時間：2023-08-24 17:02:18
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關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。
一、集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。
二、集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。
三、集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。
3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。
首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。
其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。
四、集中強化依法清收的程序
為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。
2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。
3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
趙先生說：
1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經濟損失4000元，并立下了一張新的字據，明確了在2000年3月27日以前若不能如數償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉不靈，而在一個月內，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應借出了。而在田某允諾以房產抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產至少值數十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權人，他該怎么辦?
律師解答：
根據北京市高級人民法院關于執行《審理經濟糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規定，案件當事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強制執行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時效問題。訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院以保護的權利。同時《民法通則》第一百三十五條之規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。”訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，其中未定有履行期限的債權，從權利成立之時開始計算；定有履行期限的債權，從履行期限屆滿之時開始計算。同時，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規定“在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。”“訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。”從趙先生反映的情況來看，其主張權利的訴訟時效應從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務人權利的主張已超過法定訴訟時效，且無訴訟時效中斷或中止的情形發生，則該權利已不受法律保護。
律師 李勤古
法務會計是一門新興學科，法務會計是指接受委托或授權的特定主體，以綜合運用會計學、審計學、通過對經濟業務運行過程中涉及的會計糾紛、法律糾紛的會計證據實施搜集、專業判斷并對會計事件進行專業鑒定，進而根據搜集的證據、專業判斷和專業鑒定的結果發表專家性意見及提供訴訟證據支持等相關服務的一種中介活動，在經濟全球化的浪潮中蓬勃發展起來，并且在訴訟領域中得到廣泛的運用，我國在 20 世紀末期，一方面，人民法院開始受理證券市場中因虛假陳述引發的民事訴訟案件，在訴訟程序中如何認定同財產報告信息的提供者與信息使用者有關的責任、證據，從而形成法院審判中法官確定訴訟結果的支持證據這一事項非常困難；另一方面，由于很多涉及會計職業的專業判斷，大大超出了僅具有法律專業知識的法官的專業勝任范圍，同時經濟犯罪和經濟糾紛案件的大量增加，使得需要進行司法會計鑒定的任務非常繁重。
在這種情況下，1985 年，最高人民檢察院在大連召開了全國檢察系統刑事技術工作座談會，通過了《關于檢查機關刑事技術工作建設的意見》，明確指出要在省、市兩級人民檢察院中設置司法會計崗位，并且把它納入檢察機關刑事技術工作。1990 年 10 月 15 日，吉林省長春市建立了中國第一家司法會計鑒定所———長春市司法會計鑒定所，它的建立標志著“法務會計”在中國的世紀誕生。
二、法務會計在訴訟領域研究的現狀
（一）法務會計訴訟支持業務的內涵和領域。
訴訟支持是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務。在訴訟日益增多的年代，會計師事務所咨詢領域的訴訟支持業務也迅速增長。法務會計訴訟支持業務主要與訴訟程序相關聯，是在司法實踐中逐步發展起來的一個新會計服務領域，它是通過對特定經濟犯罪、經濟過失和經濟糾紛案件進行會計計量與反映，對特定的經濟事項或案件提供會計分析，從而為法庭對有關經濟案件最終裁決提供重要的依據，它是為法庭和訴訟當事人提供的一種專門服務。也就是說，法務會計是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務。
法務會計訴訟支持業務的領域非常廣泛，最初階段法務會計訴訟支持提供的服務和建議主要用于經濟損失量化的問題，現在已經發展到進行復雜的調查和分析，甚至建立訴訟戰略等層面。常見的需要法務會計提供訴訟支持的領域包括：舞弊的民事補救、股東糾紛、商業估值、保險索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產品責任、建筑索賠、版權事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當或正當的解雇等。
（二）法務會計在我國訴訟領域內的研究現狀。
法務會計在訴訟實踐中的應用方式與一國的訴訟模式密切相關。我國等大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應設立了處理財會專門問題的會計鑒定人制度。在這種制度下，法務會計人員充當會計鑒定人（類似于英美法系的會計專家證人），被視為法官的助手，以其專業特長彌補法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權或經當事人申請而指派或聘請，處于中立地位（即獨立于當事人各方），其提供的專家意見稱為鑒定意見或結論，一般視為一種獨立的訴訟證據。鑒定人通常應出庭宣讀和說明鑒定意見或結論，并接受法官、各方當事人或其人的質疑，但一般沒有質證權。
三、法務會計在民事訴訟中的應用
法務會計在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務會計在我國訴訟中的具體應用可以分為在刑事訴訟中的應用和在民事（行政）訴訟中的應用兩個大的方面。
（一）法務會計在民事訴訟中證據收集的應用。
在我國，雖然民事訴訟法規定了以當事人為主的證據收集模式，但對當事人及其訴訟人收集證據的權利及其程序保障則未設專門規定。我們在收集證據時必須注意以下問題：
1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據。
2.必要性問題。所謂收集證據的必要性，就是舉證責任的問題。
3.及時性問題。及時性就是說收集證據一定要講求時效，早比晚好。如果收集證據不及時，當事人就可能因舉證時限和訴訟時效的規定而敗訴。
（二）法務會計在民事訴訟審判中證據認定的應用。
法務會計是一項會計咨詢服務，為案件審理提供重要的依據，所得結論可作為訴訟證據使用。當前我國法務會計的主要任務：
1.為認定犯罪事實提供科學依據。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計事項進行調查分析，做出科學鑒定結論，為司法訴訟、審判認定被告的犯罪事實，以及定罪和量刑提供科學證據。
2.為解決經濟糾紛提供科學依據。在一些經濟糾紛中，需要法務會計對會計事項進行分析鑒定，做出科學的鑒定結論，為司法機關正確處理經濟糾紛提供科學依據。
3.為維護企事業單位自身權益提供有力保護。企事業單位在做出重大決策時，有相關法務會計人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風險，最大限度維護企事業單位利益。
（三）法務會計在民事訴訟證據支持的應用。
法務會計人員在收集證據時由于我國尚無專門的證據法，根據現行的相關規定，法務會計人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。
1.鑒定人。鑒定人的產生方式有三種：一是由一方當事人自行委托；二是由雙方協商確定；三是如果協商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結論是我國民事訴訟證據之一，具有法定的證據效力。
2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據制度的一個重大突破。專家證人的主要權利有兩個：一是就案件的專門性問題進行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進行詢問。鑒定人作出的鑒定結論是結論性意見，除足以反駁外，人民法院應當采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業問題，找出鑒定結論存在的問題，與對方專家或當事人質證，最終目的是使法官在審判過程中達到對專業知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。
四、法務會計在民事訴訟證據支持中的不足與改進
（一）法務會計在民事訴訟證據支持中的不足。
1. 在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當事人到法院起訴，法院針對那些符合條件的案件進行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數的會計師事務所很少涉及法務會計服務領域，其業務還停留在審計、驗資等傳統業務領域和少量的稅務籌劃等業務中，僅有少數會計師事務所和律師事務所在相關機構的授權下初步開展了司法會計鑒定工作。有些會計師事務所雖然從事了相關業務，但由于公信力原因，不僅業務量少，權威性也受質疑，并且業務范圍過窄，注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經驗，影響了所獲證據的針對性和判斷結果的準確性。
2.法務會計準則、資格認證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業務操作規范和標準等基本空白，傳統的會計制度和會計準則對法務會計還沒有涉及，對于如何認定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當事人計算賠償范圍與損失以及對當事人遵守法律法規情況的認定等既沒有相關的鑒定標準，也沒有具體的行為準則作為指導，難以追究相關人員的責任。
3. 我國民事訴訟成本制度既缺乏系統的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現有的一些規定和作法基本建立在自發的傳統習慣之上，已遠遠背離了社會發展現實的需要，給司法實踐帶來不良影響，主要表現在：公民的訴權得不到有效保障，正當權利未能得到有效保護；部分訴訟當事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當事人的利益，浪費司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執行案件增加，執行程序耗費的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護，司法機關形象受損。
（二）法務會計在民事訴訟支持中的改進。
首先，我們應提高法務會計訴訟支持的認知度、推進法務會計訴訟支持理論研究、增強法務會計專家支持訴訟的能力、拓寬法務會計訴訟支持的業務領域、統一法務會計技術鑒定標準、明確執行訴訟支持業務的法務會計專家的法律責任、構建法務會計專家證人制度等，從理論上對法務會計訴訟支持的正當性基礎進行詳細論述，緊密聯系實際，采用多學科的方法，對法務會計訴訟支持進行了詳細分類，并對法務會計在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中提供的主要服務的具體內容、現存問題及改進意見提出自己的一些看法，推進法務會計事業更好的發展。
【關鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序
當前，我國信用卡機制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風險中，
多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔保人難以聯系或無力償還。正確對待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。
一、督促程序在信用卡透支催收中的運用
1、督促程序在信用卡透支催收中的運用現狀和缺陷
為適應社會主義市場經濟快速流轉的需要，快速、便捷地解決債務糾紛，避免陷入繁瑣復雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設督促程序。
《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。《民訴意見》第215條規定了申請支付令應當具備的必要條件：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉讓的存款單等有價證券的；請求的金錢或有價證券已經到期且數額確定，并寫明了請求所根據的事實、證據的；債權人沒有對待給付義務的；支付令能夠送達債務人的。《中華人民共和國民事訴訟法》第191條規定：“人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起15日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。”《民訴意見》第221條規定：“債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。”
督促程序固有的特點與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序實現債權。首先，發卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請求給付金錢的案件；其次，通過對賬單等證據材料，透支持卡人透支數額完全可以確定；再次，發卡銀行與持卡人之間的債權債務關系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務糾紛；最后，人民銀行的規章規定，信用卡申請人應當向發卡銀行提供真實的申請資料，持卡人或保證人通訊地址、職業等發生變化，應當及時書面通知發卡銀行，故支付令通常能送到債務人。
對銀行來說，運用督促程序具有節省時間、程序便捷、費用低廉等優點，但是，在信用卡透支催收工作的具體執行過程中，督促程序還是存在以下問題。
第一，雙方審查地位不平等，異議權過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請時，首先對申請的合法性進行審查；其次還要對申請的合理性進行審查，經審查若發現債權人的申請是有理由的，則依申請發出支付令，否則則裁定駁回申請。人民法院受理申請后，還要審查當事人提供的事實、證據，審查當事人之間的債權債務關系是否明確、合法。但根據《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規定，債務人在法定期間內提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。換言之，人民法院對債務人的書面異議僅進行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規定在信用卡透支催收中，表現出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴格審查發卡銀行的支付令申請形成極大反差。這樣會導致透支持卡人濫用異議權，導致大量支付令失效，從而使發卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。
第二，申請法院的選擇上產生矛盾。根據《民事訴訟法》第189條的規定，債權人可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。由此可見，中級人民法院無權受理支付令申請。但是人民法院把爭議標的的數額作為劃分級別管轄的一項標準，基層人民法院不能受理爭議標的較大的案件，從而導致一部分債權債務關系明確、雙方均無爭議但是爭議標的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請支付令，導致這些案件必然會走上程序繁瑣復雜的訴訟程序。
第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結后，是否直接轉為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學者也有爭論。根據我國法律規定，督促程序終結后，不會自動轉入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發卡銀行若想追回欠款，應當繼續向有管轄權的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護當事人的合法權益。
2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點建議
首先，限制債務人提出異議權的條件。可以規定法院對債務人的書面異議進行合法性審查，對有爭議的部分要求債務人提出證據并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進入執行程序。
其次，放寬支付令受理法院審級上的限制。規定中級以上人民法院也可以受理當事人提出的支付令申請，這樣就便于債權債務關系簡單明確、證據確實充分且標的額較大案件的當事人申請支付令，尤其有利于信用卡透支數額較大案件的催收工作。
再次，加強督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結后自動轉入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時，并視支付令的申請為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結時視支付令的申請為，從而免除了當事人另行的手續，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導致支付令失效，則立即啟動訴訟程序，保障雙方當事人的權益。
二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施
1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題
（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對犯罪人進行刑事處理。但對于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發卡銀行應該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權益。若按照民事訴訟，則費用較高、訴訟時效較短、可以缺席判決但強制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權實現；但對于主債務人在逃且無財產可供償還，擔保人有財產可供償還的案件，貿然提起刑事訴訟程序，可能會產生一個問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結案，導致債權實現遙遙無期。所以，在此種情況下，債權人應優先考慮提起民事訴訟，盡快結案以實現債權。由于法律規定不嚴密，導致持卡銀行難以選擇恰當的訴訟程序。
（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時效不明確。第一，分次透支適用訴訟時效的問題。分次透支法律關系較為復雜，目前法律尚未明確規定分次透支形成的是一個借貸關系還是多個借貸關系，并且學界對此也認識不一。這種認識的不一致將實質影響到銀行催收透支款時適用不同的《訴訟時效規定》條文。若認為多次透支形成同一借貸關系，則根據《訴訟時效規定》第5條規定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。而如果認為分次透支形成多個借貸關系，則每次透支的訴訟時效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內，意味著銀行對于多次透支應分別催收，否則會產生某次透支超過訴訟時效從而得不到債權的有效實現。第二，對賬單是否產生訴訟時效中斷的問題。發卡銀行依規定有對持卡人提供對賬服務、按月向持卡人提供賬戶結算的義務，那么銀行寄送對賬單的行為是否能產生中斷訴訟時效的法律效果呢？目前實務界對此尚未有統一做法，影響了案件審判質量。
（3）證據的證明力及舉證責任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發卡銀行用以確定透支數額的證據主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結算交易所產生的電子信息”，而是銀行之間用于內部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產生對內約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設備失靈都會導致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據用以證明透支事實。另一種是發卡銀行業務系統下載打印的對賬單。信用卡對賬單是發卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對對賬單記載的透支數額提出異議，銀行與持卡人之間對透支數額不能達成一致，導致對賬單的證明力較弱。那么此時，對賬單能否作為認定透支數額的依據？如果不能，還需要提出什么證據用于證明透支數額？并且，由誰承擔舉證責任負責提出證據才能體現公平正義原則？這些法律都未作出明確規定，還需要進一步完善。
（4）缺乏統一的財產保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動性大的特點，一旦發生信用卡經濟糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續使用信用卡，就涉及到財產保全，限制持卡人繼續支取。如何對信用卡采取保全措施尚無直接法律依據，只能根據1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關于查詢、凍結、扣劃企業、事業單位和機關、團體銀行存款的通知》參照執行。一旦持卡人透支超過一定的數額或在規定的期限內沒有還款，銀行會自動凍結持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因為信用卡所涉金額不多，所以需要涉及到更加保險的措施，如抵押、質押。法律的不完善造成各地法院對信用卡進行財產保全時遇到瓶頸。
2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點措施
（1）完善相關法律法規，明確規定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時，司法部門也應出臺法律明確，銀行僅啟動民事訴訟程序，法院經審理發現涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時轉交公安機關或檢察機關，由后者追究持卡人的刑事責任；銀行僅向公安機關或檢察機關報案的，發卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔違約責任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機關或檢察機關報案的，由法院審查后決定是否合并審理。
（2）出臺專門信用卡法律規范，明確信用卡法律關系，確保訴訟時效的正確適用。完善相關法律，明確分次透支法律關系的性質，是一個借貸關系還是多個法律關系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實施。明確對賬單的法律地位，何時產生中斷訴訟時效的效力。根據《民法通則》第140條的規定，可使訴訟時效期間中斷的法定事由有權利人提訟、當事人一方提出要求或同意履行義務。據此可推出，除非對賬單有向持卡人主張權利的內容，否則不產生中斷訴訟時效的效力。
（3）法院審理信用卡透支糾紛時，應明確各證據的證明力及舉證責任主體。第一，若提供電劃憑證為證據，則發卡銀行應同時提供透支的原始記錄以增強證明力。申請法院對發卡行的電子設備所產生的電子記錄進行鑒定，以證明其真實性。第二，若提供對賬單為證據，則存在以下兩種情形：其一，質證時，持卡人未提出異議，即持卡人承認對賬單記載透支數額。此種情形下，對賬單可以作為證明透支數額的依據。其二，質證時，持卡人對對賬單記載透支數額提出異議，則持卡人可申請調取簽購單，若簽購單和對賬單不一致的，則以簽購單作為認定透支數額的依據。但此時，需要明確承擔舉證責任的主體是發卡銀行還是持卡人？如果對賬單不能作為證明透支數額的依據，舉證責任又在發卡銀行，那么根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”之規定，發卡銀行將因證據不足以證明透支數額而面臨敗訴的結果。所以，讓發卡銀行調取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時應明確，持卡人負有舉證責任，當然，持卡人在調取簽購單時銀行有協助的義務。
（4）完善信用卡財產保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統和銀行的積極配合。應向銀行信用卡發行部門查詢持卡人的全部情況，根據已掌握的材料和將造成損失的嚴重程度，決定對銀行采取何種保全措施。根據不同情況，可要求發卡銀行對持卡人停止支付、凍結信用卡賬戶或者授權各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財產保全裁定，并向銀行下達協助執行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項。銀行對于人民法院的協助要求，應該積極有效地配合執行。
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隨著商業銀行市場化程度的逐年加強，我國法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規的態勢，已經出臺的、法規基本上覆蓋了商業銀行業務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規劃的法律、法規的修改、完善以及新的金融法律法規的規劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業銀行的工作重點。本文從兩個方面：“借款合同存在的風險和訴訟時效”論述了銀行如何防范債權風險風險，保證債權安全。
近年來，隨著法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。本文通過對“按法律確認借款人的主體資格、由借款人填寫借款格式合同、在“借新還舊合同”中一定要明確借款用途、明確約定提前還款及違約條款和在合同其它約定事項中增加“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款“等方面論述了借款合同存在的風險和法律對策。通過對“起訴、給借款人發催收逾期貸款通知書和“結算對賬單”、 申請支付令、扣收債務人帳戶利息或本金、公證催收、向人民調解委員會或有關單位主張權利、貸款重組、就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系“等方面分析論述了銀行債權訴訟時效風險及防范的，以及對超時效債權補救方式等措施。
關鍵詞：銀行貸款
風險防范
補救措施
隨著商業銀行市場化程度的逐年加強，我國金融法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規的發展態勢，已經出臺的法律、法規基本上覆蓋了商業銀行業務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規劃的法律、法規的修改、完善以及新的金融法律法規的規劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業銀行的工作重點。為了更好地保全銀行債權、防范借款合同債權訴訟時效風險，本文就如何從法律上對銀行貸款風險防范及補救措施作一探討。
一、借款合同存在的風險和法律對策
近年來，隨著社會法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標準格式或對銀行標準格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風險，成為銀行法律工作的一大課題。
(一) 嚴格按法律來確認借款人的主體資格。我國《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利和民事行為能力。當事人依法可以委托人訂立合同。”《民法通則》第四十二條規定：“法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。我國企業集團公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經營活動是在集團公司授權下進行的，所以，確認合同主體資格非常重要。如果不能明確主體資格，一旦發生糾紛，其債權債務在訴訟過程中應以誰為訴訟當事人，錯列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發回重審、再審等。
（二） 借款格式合同一定要由借款人填寫，防止理解糾紛。根據《合同法》的有關規定，借款合同是雙方當事人真正意識的表示，雙方當事人就合同的主要內容、條款達成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確立當事人的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。”所以，由借款人填寫借款合同，填寫過程也是熟悉理解過程，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內容、條款，防止合同填寫漏項，防止出現經濟糾紛時，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。
（三） “借新還舊”借款合同一定要明確借款用途。目前，銀行業普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干的解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規定對“惡意串通”未作進一步解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體標準，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識。而目前借新還舊中辦理的補辦抵押多屬于事后抵押性質，抵押的效力容易出現上述爭議，存在著法律風險。所以，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔保人）知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。
（四） 借款合同履行問題及違約規定。
1、如果借款人提前還本，屬于提前履行合同，按照《合同法》的規定，實質上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計劃。借款人應經貸款方同意并附一定的補償金才能提前還款。在實踐中，是否同意借款人提前還本及支付補償金，貸款方可以根據貸款的具體情況來決定，至于支付補償金的問題，根據銀行業關于加強借款人提前歸還貸款管理的有關規定精神，借款人提前還本時，貸款行向借款人收取補償金應是一個總體原則，但可根據具體項目及借款人的實際情況予以適當減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴格履行借款合同。
2、銀行借款合同中明確借款人違約的責任。貸款行在與借款人簽定借款合同時應盡量爭取按銀行借款合同格式文本規定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點“未履行對建設銀行的其他到期債權”刪除，我認為這一點不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務，已屬于《合同法》第一百零八條規定的預期違約。在實踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務，已經嚴重影響銀行對其信譽的評價，其將不履行本合同的貸款行的債務的可能性也大大增加，同時目前中國銀行業已在實行一個統一法人制，如果將這一點刪除，銀行對其產生的不良后果將無法進行違約救濟措施，則銀行的經營風險將增大，所以這一點不能刪除。另外，這一項中的第十條約定“乙方認為足以影響債權實現的其他情形”，這一點是對借款人違約情形作的一個補充性約定，因為在合同履行期間，可能有其他借款人違約情形的出現，所以約定這一條款在法律上達到一個嚴謹、完善的效果，同時也表現出銀行對儲戶資金安全的負責態度。
（五） 其它約定事項。《合同法》第六十九條規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應在其它約定事項中增加，“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款，以免借款方以貸款人未盡通知義務而提起抗訴、抗辯。
二、訴訟時效
訴訟時效期間是指法律規定的，在權利受到侵害后，權利人有權請求國家執法機關給予司法救助的期限。超過法律規定的這一期限，權利人仍未行使權利的，執法機關對其權益不再給予保護（法律規定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據民法通則第一百三十七條之規定，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時效。相比較而言，發達國家在訴訟時效的規定上就要靈活、得多。一般來說，發達國家的訴訟時效期限相當長，而且，對于銀行債權，在訴訟時效上的出臺了一些特別規定。發達國家這種充分考慮債權人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據了解，福州市建設銀行城東支行現已超過訴訟時效的債權（不包括曾超過訴訟時效但后采取措施得以補救的債權）共計8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設銀行全行系統超過訴訟時效的債權共計62，187筆，累計金額236.9億元。其他商業銀行在這方面的準確數字雖然沒有做詳細調查，但確信也已經到了相當驚人的程度。
訴訟時效期間起算的前提條件，是權利人知道或者應當知道權利被侵害的法律事實發生，而知道或者應當知道權利被侵害的前提是必須有權利人的權利受到侵害的事實發生。因此，如果沒有權利被侵害的事實發生，更進一步說，如果不具備知道或者應當知道權利被侵害的這一前提，訴訟時效期間不開始計算。建立訴訟時效制度的初衷在于督促怠于行使權利者及時行使相應法律權利，其宗旨無可厚非，問題在于目前我國在時效時間以及中斷時效的事由上的規定明顯過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時效間接成為債務人逃廢銀行債務的一種工具，實際上鼓勵了債務人的避債行為。造成這種局面的原因，除銀行自身法律人員配備不足或工作失職以外，訴訟時效規定的欠缺靈活性及明確性是關鍵的一方面因素。
（一） 訴訟時效風險的法律依據。
《民法通則》第140條規定：“ 訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”。《關于適用民法通則的意見》第173條規定：“訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行義務而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定為訴訟時效再次中斷。權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”。《關于適用民法通則的意見》第174條規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調解達不成協議的，訴訟時效期間即重新起算；如調解達成協議，義務人未按協議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算”。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第九條“被害人請求保護其民事權利的訴訟時效在公安機關、檢察機關查處經濟犯罪嫌疑期間中斷，如果公安機關決定撤銷涉嫌經濟犯罪案件或者檢察機關決定不起訴的，訴訟時效從撤銷案件或決定不起訴之次日起重新計算。
（二） 訴訟時效風險及防范的方法。
1. 起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時效的方式，既要選對起訴時機，又要注重訴訟效益。在實踐中，為節約費用，有的銀行曾探索過起訴后不交費讓法院裁定撤訴的方式中斷時效，現最高院已用答復的形式明確這種方法不能中斷時效，只有訴狀送達對方當事人才能中斷訴訟時效。
2. 給借款人發催收逾期貸款通知書和“會計結算對賬單”。這種方式是效力較強的中斷時效方式。《民法通則》關于訴訟時效中斷事由的規定大致為兩個方面，一是債權人主觀上有催貸行為；二是債務人還款或認可（基本上為書面，口頭的不易認定）所負債務。這種看似具體、明確的規定在執行中顯得相當不夠細致。在實踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發室簽收的，有財務室簽收的、有不知是債務單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實存在爭議，按照訴訟時效中斷的定義，“必須債務人知悉或者應當知悉才中斷”去理解，比較穩妥的方法最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點為由，不承認銀行與借款企業之間的《對帳單》具有中斷訴訟時效效力的問題（最終高院認可）。
3. 申請支付令。“支付令”是債權人按《民事訴訟法》的規定，申請人民法院督促債權人限期還款的維權措施。只要債務人收到“支付令”后15日內未提出書面異議，即可申請強制執行。實踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔心債務人提出異議，導致“支付令”失效，難以達到維權效果。但事實上，如能適時巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權追收，且合同關系明確，債務人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進入執行程序，而申請費用只需100元。②、發揮“支付令”中斷訴訟實效的功能。在實踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實效。對于逾期貸款，銀行一般采取發催收通知書的形式，而一些債務人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務人不提出異議，銀行可以在半年內申請強制執行。如果提出異議，該筆債務訴訟時效重新計算，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時間。申請支付令既可以達到中斷時效的目的，又可以節省訴訟費用。(但是，法院級別管轄的限制以及申請支付令由基層法院管轄的規定，制約了債權人對較大標的的債權，通過該方法中斷訴訟時效。)
4. 扣收債務人帳戶利息或本金。這種是《合同法》規定的抵銷權制度，抵銷又分為協議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務人，否則構成侵權。
5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現場公證催收，就是債務人拒簽的情況下，由公證員現場送達催收通知，使用這種催收方式應注意催收時應有債務人的人員在場，公證文書應采用《公證暫行條列》規定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務人，同時應注意郵寄時債務人地址應寫明是債務人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關于公證送達的效力，已成為一個熱點問題，原因在于按照公證送達的規定，被送達單位必須有相關人員在場，因此，的問題在于兩個方面：一是被送達單位的“相關人員”所指范圍的認定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達的效力，并且如何認定相關人員的身份也是一個有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個最大問題在于催收時找不到被送達人的任何人員，而且就被送達單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實際上是最需要采用公證送達方式的，但從目前的規定看，此情況下，視公證送達無效。2003年10月10日，建設銀行廣東省分行事務部發表的《銀行債權的保護》（一）中，介紹了廣東省法院在審判實踐中對于“認定訴訟時效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應為“主張主義”，而非到達主義。根據這種觀點，廣東省高院認定，債務人如下落不明，債權人公開登報催收的，視為有效（即中斷訴訟時效）。盡管這種觀點僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時效應為保護債權人利益服務”這一趨勢的。我認為，廣東省的這一做法是超前、合理的。
6.向人民調解委員會或有關單位主張權利。這種方法是《關于適用民法通則的意見》174規定的，使用這種方法中斷時效應注意：一是向人民調解委員會主張權利的效力，因各地法院認定不同，有的認為有效，有的認為無效，實踐中使用這種方法應關注當地法院怎樣認定；二是司法解釋沒有界定“有關單位”的范圍，使債權人主張權利無所適從。
（三） 關于超訴訟時效的補救措施。
根據法律規定，對于超訴訟時效的債權喪失了勝訴的權利，程序上已不受法律的保護，但實體上變成了債權，可以采取補救措施，重新確認時效。所以，對于已超過訴訟時效的債權，應當采用獲得催收回執、簽訂債務安排協議、貸款重組等方法，恢復時效，或更新債權關系，降低資產的時效風險。
1、法律、法規、司法解釋規定對超時效補救的規定。
《民法通則》第138條：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。《關于適用民法通則的意見》第171條：過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。法復[1997]4號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協議是否應當受法律保護問題的批復》：當事人雙方就原債務達成的還款協議，屬于新的債權、債務關系。法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》：對于超過訴訟時效期間，債權人向債務人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。
2、法定的對超時效債權補救方式。
①．貸款重組，就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系；
《關于審理與改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第11條規定，企業在進行股份合作制改造時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人。企業股份合作制改造完畢后，債權人就原企業資產管理人（出資人）隱瞞或者漏報的債務起訴股份合作制企業的，如債人在公告期內申報過該債權，股份合作制企業在承擔民事責任后，可再向原企業資產管理人（出資人）追償。如債權人未在公告期內申報債權，則股份合作制企業不承擔民事責任，人民法院可告知債人另行起訴原企業資產管理人（出資人）。
對于出賣人或企業資產管理人未參照《公司法》第184條規定公告通知債權人，或者雖然公告但不發生法律效力的，則由出賣人或者資產管理人承擔責任。這一規定依據來自2001年8月10日最高院的《關于人民法院審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的通知》第10條規定：賣方隱瞞或遺漏原企業債務的，由賣方對此承擔責任。
實踐中運用該方法對原保證債務的補救，應注意在協議中有保證人明確的對原債權、債務關系重新擔保的意思表示，因為法復[1997]4號文只是對主債務達成協議的解釋。在債務人兼并、分立、重組時，利用債權人的優勢地位，對超時效債權督促當地政府召集改制各方與債權人簽訂債務安排協議。根據《中華人民共和國民法通則》第九十條規定的精神，該還款協議應受法律保護。
②. 讓債務人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務的重新確認。實踐中應注意簽字人應是其法定代表人或授權辦理這項業務的人，其他人簽字都可能導致不受法律保護。1999年1月29日最高人民法院通過的法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》。該批復規定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔保證責任，只有保證人對重新確認的債務重新承擔保證責任有明確的書面意思表示，才能受法律保護。
資料：
1、林培陽 ，建設銀行報，2003.10.10。
2、施海波 ， 建設銀行法律網站 ，2003.10.16 。
3、元述偉 ，人民法院報，2003.10.5。
一、法律風險概述
企業法律風險是一個不斷發展的概念，至今尚無一個為各界所公認的權威定義。一般定義為：由企業外部法律環境發生變化，或由于企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業風險，它融通于企業的各種風險中，組成很復雜，根據法律風險的成因，通常可以將法律風險分為企業內部法律風險和外部環境法律風險。
企業內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。外部環境法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。外部法律風險引發因素不是企業自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。企業內部法律風險引發因素主要來自企業內部，是企業自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業內部法律風險進行陳述。
二、內部法律風險主要存在的方面
(一)訴訟風險
訴訟風險，是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素，影響案件審理和執行，致使其合法權益無法實現的風險。主要風險是：
1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠，往往當我們想到用法律途徑解決時，已經超過了訴訟時效。經辦案件時，主要考慮如何接接續訴訟時效，擇機的防范措施，充分發揮法律事務部門的積極作用，規避訴訟時效帶來的法律風險。否則，會給企業造成巨大的損失。
2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強，勞動爭議案件和環境污染案件不斷上升。特別是涉及環境污染、勞動爭議，這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件，應分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔責任時，與對方達成訴訟外調解，或勸其撤訴，以節省訴訟費用；在對方訴訟請求無法律依據時，挖掘抗辯理由，積極應訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。
3、行業風險。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業的一大難題，這種行業風險引發的訴訟歷年不斷，而且標的額很高。對于這類法律風險應審時度勢，盡可能采取積極措施防范和風險，在發生糾紛訴諸司法救濟時，積極收集整理相關證據材料，認真分析訴訟的利弊得失，制定確實可行的訴訟方案，或者通過協調解決，盡可能把訴訟風險降到最小。
(二)投資、合作風險
1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證，對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識，所選擇的商業模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規范，如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉化為實實在在的法律障礙，企業將為此付出很大的代價。
2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對方了解，特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱，導致無法弄清真實債務和財產狀況，合作后可能會出現大量債務，收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風險，就需要法律專業人員進行審慎調查，進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息，謹慎操作，不要盲目相信對方，對合作的全盤情況了然于胸。
(三)公司方面風險
1、設立不規范的法律風險。企業在設立過程中的不規范行為，往往會為企業健康運行埋下隱患，并導致公司成立后內部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產生了糾紛乃至公司無法成立。如發起人出資不足、發起人違反出資義務，出資權利瑕疵等引發的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務承擔等也會引發大量糾紛。
2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過，譬如有些合同或者決策必須經過股東會或董事會的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。
(四)日常經營管理方面風險
1、合同法律風險。在合同履行過程中，不會依法行使《合同法》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安履行抗辯權和合同的解除權，致使從主動方成為被動方。
2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業近幾年重組改制、破產改制、收購重組等日益增多，企業設立、變更、注銷、年檢等工商管理事務也隨之增多。對有些分支機構缺乏監管，由此形成債務而連帶集團公司。
三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異，表現形式不一，但其深層次的成因在于
(一)法律風險意識不強
一是對投資中的法律風險防范認識不足，沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險，還是停留在原來的思維模式中，思想上準備不足。三是不善于總結經驗教訓，導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。
(二)法律機構不健全
隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設立專門的法律機構或配備專業化的法律人員，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動，造成各項經濟活動缺少法律審查環節，埋下許多經濟隱患和經營風險。
(三)法律人員素質不高
法律工作人員，多為兼職，在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。
(四)對法律事務工作還不夠重視
法律事務工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現象。比如，有的單位在對外投資中，沒有讓法律事務部門全過程參與，不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時，又要讓法律事務部門在沒有參與項目調查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動。
(五)依法維權力度不大
有的經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，造成被動局面，導致難以挽回的損失。
四、構建國有煤炭企業法律風險防范體系
如上所述，法律風險存在于公司經營中的各個領域、各個環節。有風險即有規避、控制風險的辦法，這個辦法就是構建企業法律風險防范體系。筆者認為，應從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設。主要內容包括：樹立二個理念，完善三項制度，優化兩個體系。
(一)樹立二個理念
1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關滲透到生產經營的各個環節,使法務工作由救濟型向預防型轉變,由參與型向管理型轉變,由封閉型向開放型轉變,增強企業防范、控制和化解法律風險的能力。
2、樹立企業法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數的管理一樣，是在以往的經驗教訓中不斷地總結并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業原有的經營管理體系內，才能發揮其預防、控制的功效。這也是將法律事務工作重心前移，變事后處理，為事前預防，事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規性的管理工作，形成法律風險防范的新思維，并貫穿在企業的各個業務流程中，嵌入企業生產經營的實際工作中。
(二)完善三項制度
1、完善企業總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業法制建設的中心環節,全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質法律顧問隊伍。企業法律事務機構和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設的重要內容，法律事務人員的素質關系到企業法律風險防范工作的最終成效。三是完善內部規章制度，構建法務工作保障機制。四是加強機構建設，構筑法務工作體系。
2、完善法人治理制度。首先，嚴格依據章程辦事，以公司章程為行為準則。其次，建立健全以董事會為核心的公司法人治理結構，保障重大決策的科學性、民主性，加強對企業的戰略控制。再次，所有經董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經過法律部門審查把關。
3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務部門全過程參與企業重大投資決策和經營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性，使企業的經營管理行為能夠經常處于有利的法律地位，實現法律事務工作由傳統的事務向管理型與參謀型并重的轉變，真正成為各級領導決策和管理的參謀助手。
（三）優化兩個體系
1.優化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環節的制度建設，從制度層面明確合同管理職責、權限、流程等內容，實現合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環節的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關，使合同條款更加嚴密、規范、完備、合法、有效。執行合同會審會簽制度，對不經會審會簽的合同或協議,不得報送領導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環節中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執行、結算、反饋八個環節。
本為含條文原內容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數觀點，少數為作者個人觀點。紅字部分經部分修改。延伸內容后續由省內相關業務庭法官會議陸續討論、制定并印發紀要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規定。
一 、關于民法總則適用的法律銜接
民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優于舊的規定、特別規定優于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關系。
民法總則已施行，在應納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權法等的關系：新的規定優于舊的規定，特別規定優于一般規定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應納入民法典分則）、公司法（不應納入民法典分則）之間的關系。
1、民法總則與民法通則的關系及適用：（條文略）
民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規定；總則出臺之前依據民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內容和條文，仍可適用。
2、民法總則與合同法的關系及適用：（條文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關規定；合同法總則與民法總則不一致的，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。
總則規定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。
合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優于普通法規定，優先適用合同法分則規定。
3、民法總則與公司法的關系及適用：
（條文未列）
兩者之間為一般法與商事特別法之間的關系，原則上適用公司法規定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關的規定，民法總則第85條規定。
4、民法總則的時間效力：
根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發生的法律事實；民法總則施行前發生的法律事實，適用當時的法律；某一法律事實發生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定。
在民法總則無溯及力的場合，人民法院應當依據法律事實發生時的法律進行裁判，但如果法律事實發生時的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關于無權在被人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質和方式沒有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。
（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當時的法律；（2）發生在總則施行前，延續至總則施行后，適用總則規定；（3）法律事實發生在施行前，但當時法律沒有規定而總則有規定的，可以將總則規定作為裁判的依據；（4）總則施行前成立的合同，按當時法律規定為無效，按總則規定為有效或可撤銷，應按總則規定；（5）總則施行前按當時的法律雖有規定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規定的，可在裁判說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。如，無權合同，在不存在合同無效其他事由，認可其效力。
二、關于公司糾紛案件的審理
審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要意義。要依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。
應依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與
內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。
（一）關于對賭協議的效力及履行
實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：
（1）不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益；（3）投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的對賭協議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標公司對賭協議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。
5、與目標公司對賭：
投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。
投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。
投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。
投資方與目標公司訂立對賭協議在不存在無效事由的情況下，目標公司以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃注冊資金”及股權回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。
投資方請求目標公司回購股份，目標公司未完成減資程序，應當駁回其訴訟請求。
投資方請求目標公司承擔金錢補償義務，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應當駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行起訴。
（二）關于股東出資加速到期及表決權
6、股東出資應否加速到期：
在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；
（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。
注冊資本認繳下，股東依法享有期限利益。債權人請求認繳未出資到位股東對公司不能清償債務承擔補充責任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務生效判決確定，經執行程序無財產可供執行，已具備破產條件但不申請破產；（2）公司債務產生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。
7、表決權能否受限：
股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
股東認繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權，首先按照公司章程規定，沒有規定按照認繳出資比例確定。股東大會作出不按認繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標準確定表決權的決定，股東要求確認股東大會決議無效的，應審查股東大會是否符合公司法或公司章程規定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。
（三）股權轉讓
8、有限責任公司股權變更：
當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。
有限責任公司股權變更以股東名冊記載為準，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規規定相關內容。
9、侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力：
審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。
未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權轉讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應認定該股權轉讓合同有效。其他股東行使優先購買權，一般應當支持其訴訟請求；在其他股東行使優先購買權情況下，對股權受讓方當事人要求繼續履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉讓股東承擔相應違約責任，但應釋明要求受讓方變更訴訟請求。
（四）關于公司人格否認
公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。
公司人格獨立、股東有限責任是公司法基本原則。否認公司獨立人格，由相關股東承擔連帶責任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔連帶責任，其他股東不應承擔責任；（3）個案中否認公司人格僅約束訴訟各方當事人，不當然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續存；（4）公司法20條第3款規定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。
例外情形既要審慎適用，又要當用則用。避免把握標準不嚴而濫用例外制度的現象，又要避免不善適用、不敢適用現象。
10、人格混同：
認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：
（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；
（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；
（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；
（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；
（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。
公司是否具備獨立意思和獨立財產，公司財產與股東財產是否混同且無法區分：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。
11、過度支配與控制：
公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴重損害公司債權人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或類似的公司，逃避原債務的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或相似的經營目的另設公司，逃避原債務的；（5）其他情形。
控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯公司法人人格，判其承擔連帶責任。
12、資本顯著不足：
資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。
不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發生經濟交往前審慎盡調，可以不發生交易，不存在股東要風險轉嫁的概念。簡單來說，風險自負，預先貼上“惡意利用……”的標簽的辦案思路和辦案方式是不恰當和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）
13、訴訟地位：
人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：
（1）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；
（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）
（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。
（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎之下，基于實體法的連帶責任規定，對生效判決未涉及的責任人另行起訴，不構成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規定的責任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標準的訴訟模式，原告僅告部分責任人，倡導釋明追加被告，經釋明堅持不追加被告的，可追加其他責任人為無獨立請求權第三人；（4）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任或獨立承擔責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。
（五）關于有限責任公司清算義務人的責任
關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：
公司法司法解釋（二）第18條第2款關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：問題第14、第15、第16。
14、怠于履行清算義務的認定：
股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。
15、因果關系抗辯：
股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。
16、股東責任的訴訟時效期間：
公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權人知道或應當知道公司無法進行清算之日起計算。
（六）關于公司為他人提供擔保
17、違反公司法第16條構成越權代表：
為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。
應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認定合同效力。債權人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。
18、善意的認定：
前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。
根據公司法第16條第一款、第二款規定進行區分。第一款是為公司股東或實際控制人擔保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或實際控制人控股的其他公司擔保，是否適用公司法第16條第1款之規定，個人傾向于適用）。第二款規定，公司為公司股東或實際控制人之外的人擔保，內部根據公司章程規定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務，一般即構成善意。
19、無須機關決議的例外情形：
（1）以擔保為業的擔保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔保；（3）相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
注意本條第4項的規定與最高院劉貴祥專委講話不同。
20、越權擔保的民事責任：
依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。
越權擔保無效，公司不承擔擔保責任，但債權人請求公司承擔擔保無效的賠償責任的，視個案案情而定。如債權人明知公司法定代表人等超越權限或機關決議系偽造、變造形成的，公司不承擔擔保無效的賠償責任，由實際越權蓋章的責任人承擔。
21、權利救濟：
法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越權擔保行為給公司造成損害的（如公司承擔擔保無效的賠償責任），公司實際承擔責任后請求法定代表人等承擔賠償的追償責任，應予支持；公司未提起訴訟，股東依據公司法第151條規定請求法定代表人等承擔公司對外賠償后的追償責任的，應予支持。
22、上市公司為他人提供擔保：
債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
23、債務加入準用擔保規則：
法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。
法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。
（七）股東代表訴訟
24、何時成為股東不影響起訴：
股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。
提起訴訟所依據的行為發生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。
25、正確適用前置規則：
根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。
公司法第151條規定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關機關提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應裁定駁回股東的起訴，但經查明根本不存在上述可能的，不應裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。
26、股東代表訴訟的反訴：
被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權益為由，提起反訴，符合反訴條件，應予受理并審理；被告以公司應當承擔侵權責任或違約責任為由，提起反訴，應反訴被告主體不適格，應當不予受理，受理的，裁定駁回起訴。
27、股東代表訴訟的調解：
公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。
在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調解協議草案，只有在經過公司章程規定的決議機關（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認民事調解協議效力，故民事調解書送達時才能生效。
（八）其他問題
28、實際出資人的顯名條件：
實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。
對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權利其他股東未提出異議。
29、請求召開股東大會不可訴：
屬于公司內部治理范圍，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
三、關于合同糾紛案件的審理
合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。
在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認定合同效力；（3）要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建，違約金調整不能簡單以民間借貸24%為標準，對明顯惡意的違約行為應適度加大違約金的懲罰性。
（一）關于合同效力
人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。
在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當事人主張與實際認定之間的隱含、包含關系。
30、強制性規定的識別：
合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
（1）強制性法律、行政法規規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認定為效力性強制性規定。（就劃撥土地的轉讓、抵押，國務院生效行政法規相關規定應認定為“效力性強制性規定”。就劃撥土地租賃，行政法規的規定理解為效力性還是管理性規定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規相關規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定予以回避，但應認定損害了社會公共利益，根據合同法第52條第4項之規定，從該角度認定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。
31、違反規章的合同效力：
違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應當認定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。
在民商事案件處理中，如違反規章，且合同內容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認定合同無效。
32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：
合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用合同無效、合同被撤銷的規定。
在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。
就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔保法等法律中有例外規定。按合同法分則、擔保法等法律，部分合同必須以標的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關系，定金合同，實際交付標的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區分，等待研究。）。
33、財產返還與折價補償：
合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。
在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。
在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產或折價補償情況下，要根據民法總則第157條、合同法第58條之規定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。
34、價款返還：
雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。
35、損害賠償：
合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。
36、合同無效時的釋明問題：
在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。
第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。
當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點，組織當事人充分舉證、質證、辯論。
針對本條第一款，（1）合議庭認定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權的，應向被告或反訴被告作相關釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產返還、損害賠償等的，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產返還、損害賠償的同時，應對被告或反訴被告基于合同無效產生的財產責任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認為應按抗辯主張一并審理的，應結合抗辯內容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現實質不公平的結果：（6）法律、司法解釋明確規定人民法院不能釋明的內容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結合有利于案件實質公平審理裁判、有利于減少當事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應行使釋明義務。
針對本條第二款，是對《民事訴訟證據的若干規定》相關條文理解的擴充解釋，目的是減少當事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風險。
針對本條第三款，在經釋明、當事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應重新組織開庭，讓當事人充分發表意見。
37、未經批準的合同效力：
實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力。
合同約定的事項根據法律、行政法規規定，需經相關行政機關批準，并不屬于法律、行政法規規定的須經行政機關批準生效的合同，如劃撥土地的轉讓、抵押、出租等，而商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權轉讓根據法律、行政法規規定，合同本身須經相關主管部門批準，是典型的須經行政機關批準生效的合同。
38、報批義務及相關違約條款獨立生效：
須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。
（1）須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。
39、報批義務的釋明：
須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。
在本案中向一方當事人履行釋明義務，但該當事人拒絕變更訴訟請求，理應承擔相應法律后果。但該當事人經釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應予準許。
在建設工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應發回重審，與解讀的前款情形并不一致。
40、判決履行報批義務后的處理：
人民法院判決一方履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務，行政機關予以批準，合同發生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關沒有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判決一方履行報批義務前，應通過調查、開具調查令等方式查明確定履行報批義務不存在障礙，確定相關行政機關會同意報批，才能判決被告履行報批義務，如果不采取上述調查行為，在未征求相關行政機關意見情況下貿然做出履行報批義務的判決，事后證明該判決無法執行，導致履行報批義務的判決書存在錯誤。
在判決前通過調查、開具調查令、通知行政機關出庭等方式確定行政機關不能履行報批手續的，應釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調查等方式無法查明行政機關是否能履行報批手續的，原則上應予支持。
至于判決履行報批義務后產生的新情況導致強制執行未果的，一方可另案起訴主張承擔合同違約責任。
41、蓋章行為的法律效力：
司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者權，從而根據代表或者的相關規則來確定合同的效力。
法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權。人取得合法授權后，以被人名義簽訂的合同，應當由被人承擔責任。被人以人事后已無權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現象，加蓋的是否是相關機關備案的章并不是關鍵，關鍵是看加蓋公章的人是否在其權限之內，是否對外足以構成代表權或權的外觀表象。
注意法律對外觀表見有特別規定的除外，如公司法第16條規定。
42、撤銷權的行使：
撤銷權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷的，人民法院不應當依職權撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。
（1）撤銷權應當由當事人行使，人民法院不應當依職權撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當事人是否實質主張撤銷權，不能機械理解；（2）撤銷權可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認定“不告不理”原則。
（二）關于合同履行與救濟
在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。
（1）在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待；（2）合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。
43、抵銷：
（未列條文）
（1）抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅；（2）雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額；（3）行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關于抵銷的案件）
44、履行期屆滿后達成的以物抵債協議：
當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。
當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。
債務履行期滿后達成以物抵債協議，法院應甄別協議內容的效力，如以物抵債協議存在個別清償情況的，根據合同法第52條第2項規定及個案案情，可以雙方當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認定合同無效，對于原告主張不予支持。
本條第2款系對雙方當事人達成的以物抵債協議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協議，法院不應出具調解書，應對基礎債權債務繼續審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協議而撤回上訴，應釋明告知上訴人申請撤回起訴。
45、履行期屆滿前達成的以物抵債協議：
當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。
在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議，標的物尚未交付的，一般應認定以物抵債協議實為擔保，根據民法總則164條規定，應向原告釋明按照真實法律關系主張權利。
46、通知解除的條件：
審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發出解除通知的一方有無解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關于合同解除權行使的有關規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。
本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。
47、約定解除條件：
合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當事人違反合同約定解除的條件，但情節顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔部分或全部訴訟費用。
48、違約方起訴解除：
違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）違約方不存在惡意違約的情形；
（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；
（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。
（1）本條依據實際上來源于合同法第110條規定，即非金錢債務不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據合同法第110條規定依職認定合同解除，符合法律規定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀要第三期規定。
人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。
原告主張繼續履行合同或含有繼續履行合同意思的，應予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經釋明后堅持不變更的，對違約責任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規則）
49、合同解除的法律后果：
合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
適用該條規定，應按照合同法、買賣合同司法解釋規定的相關精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應屬釋明，經釋明后原告沒有明確主張的，原則上應就高支持或對于超出定金、違約金的損害賠償部分予以支持。
50、違約金過高標準及舉證責任：
認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應主動調整，對此，有不同認識。一般情況下法院不宜主動調整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；
（2）對于違約金調整，就延遲給付金錢產生的違約金，根據本條規定、違約金調整適當保守的精神以及市中院在相關會議上統一的尺度，一般應調整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調整標準超11.7%的，應提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標準調整尺度過大導致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統一的現象產生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；
（3）在商品房銷售（預售）合同糾紛中，開發商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協議中購買人并未放棄向開發商主張之后產生的違約金，后開發商取得交付備案證書，購房人起訴開發商支付實際交房之后至開發商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認識。開發商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發商違約責任情況下，開發商應承擔違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調整標準基礎上適當下浮。
（三）關于借款合同
人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。
自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。
法律、司法解釋的利息規定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為準的，之后改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。
四、關于擔保糾紛案件的審理
要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關制度的不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。
(1)物權法與擔保法有不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定;(2)從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形;(3)要根據區分原則即物、債分離原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律;(4)要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。
（一）關于擔保的一般規則
54、獨立擔保：
獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
一經認定為銀行或非銀行金融機構開出的符合司法解釋第1條、第3條規定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內商事交易，不因認定主合同無效而該保證合同無效。
55、擔保責任的范圍：
擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。
56、混合擔保中擔保人之間的追償問題：
被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。
該條規定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔了擔保責任的保證人、擔保人不可以向其他不同類型的擔保人追償。
57、借新還舊的擔保物權：
貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。
58、擔保債權的范圍：
以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。
抵押登記后，優先受償的金額范圍到底是以登記為準還是以主合同約定的優先受償范圍為準，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關業務庭解答為準。在涉及追償權的糾紛中，追償范圍以生效判決、執行到位情況為準。
59、主債權訴訟時效屆滿的法律后果：
抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。
（二）關于不動產擔保物權
60、未辦理登記的不動產抵押合同的效力：
不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。
（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔保法規定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權的設立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權概念，后者是債的生效概念。物權法規定應當辦理抵押登記才取得抵押權，如未辦理登記的，不取得抵押權，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規定，是指未登記不取得優先受償權；（3）抵押合同的債權人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規定未取得抵押權、抵押物即滅失或轉讓他人等，合同中的債權人要求抵押人承擔責任的，抵押人在抵押物價值范圍內為限承擔責任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節點，由合議庭或主審法官根據個案情況確定。
61、房地分別抵押：
（未列條文）
（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產范圍；（3）抵押權有沖突的，按抵押擔保價值范圍比例確定；（4）本條對執行有非常大的意義。
62、抵押權隨主債權轉讓：
抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。
（三）關于動產擔保物權
63、流動質押的設立與監管人的責任：
在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監管人違反監管協議約定，違規向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監管協議約定監管人系受債權人的委托監管質物，但有證據證明其并未履行監管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。
（1）質押合同一般于簽訂時生效，不以質押物交付為生效條件，不同于擔保法規定；（2）質權以質押物交付為設立、取得（質權物權的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監管人身份如何確定，根據個案判斷監管人受哪一方委托或控制，從而確定質押物是否交付，以及監管人的違約責任；（3）質押物未交付，出質人的責任以質押物價值為限，可參照抵押人責任的意見。（4）質押合同的債權人起訴請求交付質押物的，在質押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持。
64、浮動抵押的效力：
企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。
65、動產抵押權與質權競存：
同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。
本條是根據物權法第199條規定，系對擔保財產優先受償順序的特別說明。
（四）關于非典型擔保
66、擔保關系的認定：
當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。
對于合同擔保即債的擔保，不同于物權法上規定的擔保，不宜輕易否定其效力。
67、約定擔保物權的效力：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。
（1）本條適用前提是擔保合同的例外情形。在擔保合同約定擔保物權設立、取得應辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構導致無法辦理抵押登記，在擔保物不存在障礙情況下，可判決就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務。對其他權利人不具有對抗效力和優先性主要是指，合同約定的擔保物所有權已轉讓他人，擔保物被查封等，原則上不能判決就該擔保物財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應及時申請對不存在障礙的擔保物保全。原告未申請保全的，人民法院應根據原告訴請釋明原告申請財產保全。
原告主張被告履行非金錢債務（如要求被告履行過戶手續等），人民法院應向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經釋明后不申請保全，導致擬判決前標的物被另案查封、抵押的，應裁定駁回起訴，但作出裁定前應向原告釋明是否變更訴訟請求。
69、無真實貿易背景的保兌倉交易：
保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關系為前提。雙方無真實買賣關系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關系的，不影響賣方和銀行之間擔保關系的效力，賣方仍應當承擔擔保責任。
本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔保，且買賣標的物并未交付，不構成有效讓與擔保合同，一般應認定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關系和性質，在審理該類案件中直接根據合同或合同主要條款認定雙方的法律關系實質。如合同抬頭名為承攬關系，但根據合同內容、特點、性質認定為雇傭關系，是典型的問題。
70、保兌倉交易的合并審理：
當事人就保兌倉交易中的不同法律關系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關事實，正確認定責任。
本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用。在同一法律關系中，各方當事人不同的主張，原則上應合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質量賠償等抗辯，而是另案起訴主張合同解除或質量賠償等，實質上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應裁定合并于前一案件審理。
71、讓與擔保：
債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。
當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。
（1）讓與擔保在狹義上不同于以物抵債協議；（2）讓與擔保合同屬債的擔保性質，故不違反物權法定原則。按我國法律、司法解釋現有規定，原則上不認可其效力。名為買賣，實為擔保，根據民法總則規定，買賣的虛偽意思認定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應行使相關釋明義務；（3）讓與擔保合同標的物已經交付情況下，認可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔保，對債的擔保并無禁止性規定，而擔保合同的效力及效果優先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現出真實意思表示和擔保物的優先受償效力。
十二、關于民刑交叉案件的程序處理
會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問題。在審理案件時，應當依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關系。
128、分別審理；
同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：
（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；
（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；
（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；
（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；
（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。
129、涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理；
2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發現有上述涉眾型經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營商環境。
當事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經濟犯罪無關的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：
問題1：導游更換景點怎么辦
案件：2010年夏天，李先生父子參加某旅行社組織的“云臺山—洛陽—鄭州—開封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期間，導游擅自減少了香山寺和白居易墓園兩處景點，增加了一處購物點。返滬后，李先生父子向旅游質量監督部門投訴，因多次協商未果訴至法庭，由于實在氣不過，故要求旅行社補上兩處景點，并承擔相關交通、餐飲、住宿等費用。
法院審理后認為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構成違約。考慮到旅游合同具有特殊性，不宜強制履行，以賠償經濟損失為妥，法院判決旅行社賠償李先生父子經濟損失2400元。
提醒：旅游中臨時更換景點的現象很普遍。游客一旦發現在旅途中，導游任意更改景點，應及時溝通、現場協商解決；如果協商不成，應根據實際情況提出合理賠償方式，并以實際發生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強制旅行社繼續履行合同的做法，既無法實現合同原有目的，對旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會采取經濟賠償的做法。
問題2：買到假貨能否獲賠
案例：在跟團游中，一般旅行社都會在旅途中安排若干購物時間，讓旅客選購一些當地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游時，在導游帶領下來到一家“鉆石坊”購物，商店營業員向他推薦一塊“南非產稀有綠寶石”，商店總經理還親自簽署保證書證明商品品質，并出具正規購物發票。時隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。
旅行社辯稱，游客對旅途中購買商品及旅游質量的投訴，應在3個月內進行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達成庭外和解。
提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協商，按規定，在指定購物點買到假貨，90天內游客如果無法從購物點獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費者協會、旅游行業協會投訴，通過第三方介入，快速達成賠償或補償協議。
總之，游客在旅途中購買紀念品尤其是高價商品的時候應三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當地物價行情的特點推銷假冒偽劣商品。
問題3：發生意外能否獲賠
案例：2010年春節期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認為他們組織活動時沒有盡到提醒義務，對海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發生后也沒有及時組織搶救治療。
法院審理后認為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務負次要責任，應賠償張老伯家屬喪葬費、救治費等25.7萬元。
提醒：近年來，由海島游，高山游等危險程度較高的旅游引發的游客意外身亡事件時常出現在媒體上，旅游安全這個老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對于旅游中可能會參加的具有一定人身危險性的項目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務人”，有責任向游客進行風險預告。而游客自己也應當重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對方提供具體行程安排，以便采取措施防范風險；此外，即使游客在自由活動過程中參加危險項目，也可要求旅行社提供保護措施，防患于未然。
但出門旅游，總怕有個萬一，因此游客還應樹立風險轉移意識，除了旅行社一般都會代為購買的旅游團體險之外，對于有一定危險性的旅行，還可以再自行購買個人旅游意外險。
問題4：遭遇敲詐如何處理
案例：2008年，王先生跟團前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名當地年輕女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對這名游客進行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。
然而在逃離現場后，王先生記下現場位置，并立即和隨團導游取得聯系，導游知道后，隨即撥打了海口市110報警，由于報警及時，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財，并懲罰了敲詐者。
提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當地人敲詐時，往往會出于保護面子或者保護人身安全的考慮，只能認栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發生肢體沖突（由于自己勢單力薄，直接沖突往往會對人身安全不利），也不應該忍氣吞聲，而是應該積極尋求旅行社和當地政府及相關主管部門的幫助。如果是跟團出游，則應該第一時間和導游取得聯系；如果是自助游，則最好在出發前了解清楚當地處理旅游糾紛的相關部門聯系電話，以備急用。
問題5：維權索賠多少合適
案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時，因旅行社的不合理安排而在一景區耽誤了4個小時，個別游客出現中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認可索賠要求，但稱現金不足希望第二天返回廈門機場時賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機場，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團款，并負責他們的吃住行以及返程機票，還要每人賠償精神損失費和誤工費3000元以及書面道歉，保留回去后進一步投訴的權利。這樣的過份要求當然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協調下，旅行社同意賠償每名游客500元。
提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時，容易出現過度維權的現象，“獅子大開口”，開出了遠超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機晚點，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協調上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價賠償，但不會影響繼續旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機、要求返程并加倍賠償等，就屬于過度維權。結果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進一步擴大。
理財金手指：有意識保留證據最關鍵
旅游者遇到旅游糾紛時，要注意以下幾個方面：
一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團社的全陪、領隊或地接社導游多溝通，不能解決時，再與組團社聯系，要求妥善處理。要及時向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應注意收集證據，待行程結束后再向旅行社交涉或向有關部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當場向旅行社交涉要求采取補救措施，接受旅行社的合理補救措施，并繼續完成旅程。
二、回程后，如游客認為旅行社的服務存在質量問題，可以根據權益受侵害的程度、實際擁有的事實證據、對時效以及賠償金額的期望值高低和旅行社對事件的處理結果，從上述五種方式中作出具體選擇。
【關鍵詞】企業合同；檔案；管理
一、合同檔案的特點
合同檔案是記載合同履行全部情況的文字資料，是企業發展的重要參考憑證及企業文化的重要體現，對企業生存和發展有著極其重要的影響，合同檔案不僅在于收集整理和保存利用，更在于“察往知來”。隨著市場經濟的發展，合同檔案在企業經濟工作中的重要作用日顯突出，加強合同檔案管理工作，已經成為企業檔案工作中的一項重要內容。合同檔案除具有一般檔案共性外，還具有依據憑證性、法律約束力和實效性三個特點。
二、合同管理的關鍵
合同檔案不單單是一種簡單的檔案，還有自身的一些特性。鑒于合同檔案的重要性和特殊性，結合作者多年來從事合同檔案的管理工作，淺談在合同檔案管理中應注意以下幾個方面：
（一）明確歸檔責任部門，推行“誰產生、誰錄入、誰審核”原則。2010年1月1日開始執行的《企業檔案工作規范》中明確規定：企業各職能或承辦部門應對本部門歸檔文件的完整和系統負責，合同檔案歸檔責任部門應為合同管理部門，各職能部門負責積累、收集、整理應歸檔文件。
（二）合同檔案整理范圍不僅僅是合同文本，還要最大限度地保持文件之間的聯系。這些聯系包括以下幾點：第一，各類合同都來源于企業的經濟和科技活動，是處理企業與企業之間、企業與國家之間、企業與其他經濟部門之間、企業各部門之間經濟關系的依據，維護企業經濟利益和合法權益的憑證。第二，同一合同內的文件材料是一個整體，無論是合同原件，還是企業為全面執行合同所形成的各種材料、各方面往來函電，以及在合同履行期限內形成的文件，如補充、續簽合同，都是合同的有機組成部分，是處理經濟關系和經濟糾紛不可或缺的依據和憑證。第三，各類合同，雖然簽約對象不同，內容千差萬別，但都是實現一定的經濟目的的工具，它是有別于其他文件材料的一種特殊文書形式。因此，在合同檔案的收集、整理過程中，合同檔案管理人員應當與有關業務部門進行合作，明確合同檔案的具體內容，了解合同的履行情況，從而確定合同檔案的歸檔范圍，并隨情況的變化不斷進行修訂和補充，使合同檔案以提供利用為前提，及時、完整地歸檔。比如：施工合同檔案組成包含下列內容：①合同條款。②技術條款。③圖紙及配套說明。④已標價的工程量清單。⑤投標報價書。⑥中標通知書。⑦合同協議書。⑧對方資質證明。⑨變更文件。⑩談判記錄、會議紀要等。
（三）合同檔案保管期限有別于普通文書檔案。合同檔案的收集、整理和組卷都有很大的不規律性，對一般經濟合同而言，雙方當事人經過要約、承諾、簽字蓋章后即表示該合同辦理完結，這類合同標的的履行期限是劃分合同保管期限的重要參考指標，如合同所依附的設備儀器使用年限、安裝運輸合同的結束時間等。還有一些經濟合同，公證生效后，并不意味著辦理完結，還需要定期檢查合同的履行情況，有時需要修訂、補充或更改，如長期租賃合同。另外，合同期長短也不盡相同，短的幾天內履行完畢，長的要幾年甚至十幾年，這就要求合同檔案的管理人員在劃分合同檔案保管期限時，要用系統、發展的眼光綜合各方面信息。近年來，經濟糾紛案件呈上升之勢，這也要求劃分合同檔案保管期限必須考慮合同爭議的訴訟時效問題。
（四）鑒于合同檔案涉及企業諸多商業秘密和技術秘密，建立保密制度。確定合同檔案保密密級，劃分保密期限，以便檔案管理人員根據不同密級采取不同的管理措施，確保企業秘密不會泄露和失控。制定合同檔案密級和保密期限是保證企業生產經營活動正常進行、保障企業正當權益不受侵害的重要措施。
（五）統一標準，增強可操作性，確保歸檔質量。合同檔案管理采取單立項目、自成一體、以件為單位、逐件整理、科學保管的原則，不僅便于合同的保管和利用，而且能夠突出合同檔案在企業檔案中的位置和作用。在合同檔案歸檔過程中，檔案部門為確保歸檔質量，提出整理辦法和質量要求，考慮企業職能部門檔案移交人員大多是兼職人員，為了方便直觀，可以制作合同檔案整理模板供移交人員參考。
總而言之，做好合同檔案管理工作，要著眼全局，做到未雨綢繆，才能保證合同檔案收集的完整、及時，從而保證合同檔案妥善保管、有序存放、方便利用，維護企業的合法權益，發揮合同檔案在企業發展中依據、憑證和參考作用。
三、結論
合同檔案管理是否規范關系到合同簽約雙方的利益和權益，規范的合同檔案管理可以有效地保護合同簽約雙方的切身利益。然而目前簽訂合同的時候由于種種原因會存在各種各樣的不規范或者困難，這樣就會對合同簽約雙方造成不必要的風險，本文結合作者多年來從事合同檔案的管理工作，從目前合同檔案管理中存在的一些問題出發，并給出了一定的解決方案，為以后從事類似合同檔案管理工作提供一定的借鑒意義。
【參考文獻】
