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隨著我國社會主義市場經濟目標的確立和各項法律法規的日益完備，企業在經營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業和企業家對企業的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業律師擔任企業的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業法律人員處理企業的法律事務，維護企業的合法權益。
法律與企業經營、管理的關系
企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：
一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。
二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。
四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。
企業法律事務工作的特點
企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：
1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。
二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。
三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。
四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。
企業法律事務工作的功能
企業法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。
二、挽救功能
在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。
三、宣傳教育功能
【關鍵詞】不作為；作為；行為性；刑法
一、問題的提出
在界定不作為是否屬于行為之前，首先必須明確作為與不作為的概念和屬性。由于犯罪現象的復雜性，危害行為在客觀現實中的表現形式也千姿百態，但概括起來，仍然不外乎兩種形式：作為與不作為。作為是指表現為一定身體動作的行為。由于其可以從外部感知，其行為性不發生問題。而不作為的行為性問題歷來存在爭議。個人認為，作為與不作為不是單純地從身體動靜來加以區分，而應從法律評價的角度看，如果行為人為法律不得為的行為，則屬于作為；相反，如果不為法律所期待、命令的應為行為，則為不作為。因此，區分作為與不作為，只能以一定的法律義務為標準。由于在法律規范上，一定的法律義務主要表現為兩種：一種是禁止規范；一種是命令規范，當行為人的行為是違反禁止規范時，即為作為，當違反命令規范時即為不作為。因此，行為人的行為是違反法律禁令還是法律命令，就成為作為與不作為的區分標準。不作為是否屬于行為，中外刑法學者爭議頗多。在刑法學史上，行為理論有自然行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論等。有的行為論為了能夠合理說明不作為的行為屬性問題，而不得不在面對其他行為理論學說的批評和非議之下不斷地修正自己的理論學說。因此，檢視各種行為理論對于我們把握和認識不作為的行為性既有重要的理論和實踐意義。從某種意義上說，不作為犯的行為性是檢視各種行為理論的試金石。深入地分析不作為犯罪的行為性問題，并探討與之有關的刑法立法問題和刑法理論問題確有必要。
二、不作為的行為性與行為理論
（一）自然行為論與不作為
自然行為論，也稱因果行為論。其代表人有德國學者貝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。認為行為是人類自然意志活動所引起的身體舉動而發生于外界的因果的、物理的整個因果過程。行為具有兩個特征：一是有意性；二是知覺可能性。因果行為論對于作為的解釋，自無問題，然對于不作為而言，由于不作為沒有任何招致外界發生變動的舉動，如果貫徹這一理論，勢必要否定不作為的行為性，但理論又不承認不作為包含于行為中，這就否定了無行為則無犯罪的一般命題。
（二）目的行為論與不作為
目的行為論，形成于20世紀30年代，其代表人有德國學者威爾茲爾、韋伯，日本學者本村龜二、福田平等。這一理論的核心觀點是人的行為不是單純的由意志支配的因果事物現象，而是為實現一定目的的一種活動。目的行為論的特點在于行為的故意性，即將原先存在于責任論中的故意視為目的行為的本質要素，認為故意是主觀的違法要素。同時，目的行為論還強調存在論的立場，即刑法上的行為是由目的所確定的意思支配的具有實在意義的統一體，包括主觀意志內容及其客觀外部表現的統一體。這樣就無法解釋不作為的行為性。于是，威爾茲爾提出了以人的形態作為統一作為和不作為的上位概念。但是由于過度強調主觀因素，而受到眾多批評。行為概念作為一個具有社會意義的概念，不能單純從個人的主觀立場去觀察，而應從社會共同的觀點來把握才對。在針對目的行為論的批評中，社會行為論得到充分的發展。
三、不作為犯罪的行為性研究
對于不作為行為性，應從不同視點加以綜合解釋：從法律所調整的社會關系看，經過法律加以確立，就形成了以權利義務關系為核心的法律關系。并構成社會關系的有序性和有條不紊的協調性。行為之所以被規定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性。其表現形式為有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取、消極、間接、不正確、不及時履行的方式不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關系受到侵害。如遺棄、偷稅、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現形式。
四、不作為犯罪的行為性分析
對于不作為的行為性問題，無非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行為(無行為則無犯罪)的觀念。肯定者維護了犯罪是行為的立論，不會構成對刑法理論與刑法立法的太大沖擊。然而，犯罪是行為幾乎成為現代刑法理論的基石，刑法上行為的概念應當能夠包容不作為。
從作為義務出發，我們也可以對不作為的行為性做出解釋。由不作為所構成的犯罪通常分為兩種類型：一是純正不作為犯，是指只能以不作為形式實現的犯罪。二是不純正不作為犯，是指以不作為形式而犯通常以作為的行為形式構成的犯罪。我們認為不作為應當具備以下條件：第一，行為人負有必須履行某種積極行為的特定法律義務。所謂特定法律義務，即行為人必須履行積極行為的依據，是強調法律性質的義務，而不包括道德義務或者其他一般社會義務。特定法律義務并不僅限于法律明文規定的義務，除法律明文規定以外，特定法律義務還有其他類型。第二，行為人能夠履行所必須履行的特定法律義務。構成不作為還必須以行為人能夠履行特定法律義務為前提。法律不強求不能履行義務的人去履行義務。行為人沒有履行義務的能力而沒有履行義務，不構成不作為。第三，行為人不履行所必須履行的特定法律義務。因此，不作為的關鍵是行為人不履行其應當履行的特定法律義務。
五、不作為犯罪的立法完善
具體到我國的立法完善，首先應當肯定在總則中規定不純正不作為犯一般性成立要件的重要意義。其次還應該對刑法分則進行完善和改造，應根據社會發展的實際情況和各種行為的社會危害性的大小，有選擇的將某些常見多發的、社會危害性較大的行為以純正不作為犯的形式在刑法中明文規定，如不救助罪，使刑法分則的設計更加合理、科學。實際上，我們應當看到，并不是所有的犯罪都可以以不作為的方式構成，以不作為方式構成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一種例外，因此，根據形勢發展的需要，并結合對不作為犯罪的深入研究，盡量縮小不純正不作為犯罪的存在空間。我個人認為應當采取總則與分則相結合的方法。其中又有兩種不同的分法，第一種即在總則中規定不純正不作為犯的要件外，在分則中則通過增加純正不作為犯罪的種類以便于在一定程度上彌補對不純正不作為犯處罰上的困難。如在分則中增加見危不救罪、對重大犯罪不報告罪以及證人拒不作證罪。第二種方法是除了在總則中規定不純正不作為犯的要件外，在分則中把不純正不作為犯的具體犯罪類型限于一些包含重大法益的少數幾種犯罪。可以考慮對于可罰的不純正不作為犯在刑法各條一一作出規定。但并不是在分則中普遍地確立不純正不作為犯的具體類型，而是考慮到處罰不純正不作為犯的社會要求，將違法類型限定于殺人罪、遺棄罪、放火罪、欺詐罪等。而至于在分則中試明確可以由不作為構成的不純正不作為犯罪類型，還是通過增加純正不作為犯的種類，我個人認為在分則中增加規定純正不作為犯的種類還是相對可行的。但究竟規定哪些純正不作為犯罪的種類以及具體要件如何設定，還值得進一步研究。
參考文獻
[1]陳興良．刑法哲學[M]．北京:中國政法大學出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪構成系統論[M]．北京：中國法制出版社，1995：224～225
關鍵詞：高校;危機事件管理;法律風險;責任分擔機制
縱觀人類發展的歷史，各種危機事件頻發。隨著科學技術進步，某些危機得到了一定的抑制，但仍有許多危機存在。如何減少危害的發生，使人類生活得更安穩，是一個世界性的話題。［1］高校作為大學生成長、成才的主要陣地，肩負著人才培養的重要使命。面對學生危機事件，如何從法律風險層面進行防范，值得探析。
一、防范前提:理清法律關系
高校和學生之間存在多重法律關系。一重關系，表現為以行政法律關系為主要特征的行政教育管理關系，第二重關系，體現為以民事法律關系為主要的日常管理關系①。兩重關系有明顯的區別。區分法律關系，界定事件范疇，是規避法律風險的前提。根據不同法律關系，給予不同方式解決。“不加區別”“行政本位”的管理模式，可能會引發更多問題。如在校期間，學生應自覺遵守法律、法規，以及學校相關的規定。此時，高校與學生之間是一種不平等的管理與被管理的關系，在解決行政法律關系范疇內的問題時，高校有權利對其進行相應的處罰，如田永北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案②。而高校在日常的管理活動中，與學生更多屬于民事法律關系范疇，處理此類問題時，高校與學生地位是平等的，必須尊重學生民事權利，如不得私拆學生信件。
二、防范關鍵:明確高校在危機事件管理中法律義務
理清法律關系，做到具體問題具體分析，是高校在管理中規避法律風險的前提，而防范關鍵在于明確高校在危機事件管理中的法律義務。(一)高校在行政法律關系中的法律義務在我國的行政法學理論中，行政主體可分為“行政機關”與“法律、法規授權的組織”兩類，高校屬于后者［2］，其所行使的教育行政權力來自法律、法規授權，集中體現于現行《中華人民共和國教育法》①《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國學位條例》等規范性文件中。基于上述規定，可將高校作為行政主體的法律義務歸納為:遵守法律、法規。高校作為法律、法規授權的行政主體，其行政權限的合法性來源系相關法律、法規，不能越權、違法管理，維護、保障高校學生受教育的權利，依法接受監督。(二)高校在民事法律關系中的法律義務高校在民事法律關系中所負的法律義務包括法定義務、約定義務。就法定義務而言，高校作為一般的民事主體負有不得侵害學生人身權、財產權等民事權利的義務。此外，高校基于其在學生學習、生活等各方面的教育、管理職責，還負有一些特定的法定義務。②就約定義務而言，高校與學生在住宿、聯網等方面實質上存在著不同的合同關系，學生向學校支付各項費用，學校也應依照約定提供相應的服務，否則應承擔違約責任。
三、防范根本:規范化管理，構建多元化防范體系
(一)構建學生危機事件管理的責任規范體系
實踐中，制度不全、責任不明、執行不力是造成高校學生危機事件頻發的主要原因。因此，構建學生危機事件管理的責任體系至關重要。首先，明確高校在學生管理中，尤其是危機事件引發的法律風險中的各項法律義務，在日常管理中將責任予以分配。將散見于我國各種規范性法律文件中的法律義務，通過恰當的形式，結合高校實際，予以具體化。并對管理主體進行明確分工，確保責任到人，以防主體缺失引發的法律風險。其次，建立大學生危機事件管理的“首問責任制”。高校學生管理責任主體，在發現危機事件隱患或法律風險隱患時，應及時向相關責任主體匯報，并積極配合相關隱患的排除工作，做好“防患于未然”。再次，建立大學生危機事件管理的監督機制與問責機制。建立對高校內各管理主體違法、違規行為或怠于履行管理職責行為的監督機制，以及因上述行為而導致高校面臨法律風險甚至承擔法律責任時的問責機制，以督促高校內各管理主體依法、依規管理，積極履行職責。
(二)構建安全教育、管理規范體系
首先，通過貫徹落實《普通高等學校學生管理規定》《中華人民共和國治安管理處罰法》《高等學校消防安全管理規定》第28號令相關規定的精神，結合學校具體的實際，制定《學生手冊》，明確學校和學生的相關權利、義務、責任，以使發生事故時，管理者有據可依。其次，加強學生安全教育和法制教育，把安全、責任的教育作為一項重要工作，引導學生樹立安全理念，實現學生自我教育、自我管理、自我監督，培養學生的安全意識。同時，學校各部門予以配合，根據不同專業、不同年齡段學生的特點，在各種教學活動和日常生活中，開展安全宣傳教育，普及安全知識，提高防范能力。通過多種形式的廣泛宣傳教育，強化學生的法制觀念和安全防范意識，營造平安校園、和諧校園的氛圍。再次，通過制定完善的管理規章制度，建立安全檢查機制，加強校園設施的管理，確保安全。
(三)構建學生危機事件應急處理規范
首先，制訂學生危機事件處理應急預案。基于危機事件的突發性，高校學生危機事件處理是否得當很大程度上取決于事前的準備是否充分。提前預案，至關重要。［3］其次，健全事故處理的機構、流程。高校應成立學生危機事件應急處理領導小組。當危機事件發生時，能明確分工、落實責任。同時，針對不同類型的危機事件制定不同的應急處理流程。諸如，學生傷害事故中，應包括以下環節:接到報告，及時回復，相關人員到達現場，及時救助，通知學生家長，控制事態發展、安撫當時學生、教育其他學生等。再次，建立危機事件報告、通報制度。危機事件發生后，負責處理部門及時向上級主管部門層層上報。同時，高校向危機事件當事人或社會公眾、媒體就危機事件作出解釋、說明。保障當事人及公眾的知情權。
四、防范補充:建立風險防范的合作與責任分擔機制
首先，與學生(監護人)的合作與責任分擔機制。高校根據我國法律、法規的相關規定，采取與學生(監護人)簽訂自律協議等方法，理順學校和學生(監護人)之間的法律關系，其次，與保險機構的合作與責任分擔機制。高校應鼓勵在校學生參加保險，通過風險共擔，保護學生合法利益。再次，與餐飲、物業等服務企業的合作與責任分擔機制。高校將食堂、宿舍管理交由有經營資質的服務性企業承辦，高校對其進行監督與管理。這種將部分管理職能委托行使的管理方式，不僅有利于后勤服務質量的提升，也有利于風險的轉嫁，但并不意味著高校完全不負責任，當企業存在過錯導致危機事件發生時，高校仍是責任人。
作者:姚慧 單位:太原工業學院
參考文獻:
［1］胡百精．中國危機管理報告(第一卷)［R］．2006．
關鍵詞：招投標 機構 行為 法律責任
20世紀以來，伴隨全球經濟一體化進程飛速發展，中國市場經濟的騰飛，“建筑業”在中國市場經濟發展過程中日益成為發展迅猛的主流型行業。社會上越來越多的建設單位已普遍采用招投標的方式來選擇其建設工程的設計、采購、施工和裝修的承攬單位。與之相適應，伴隨著建筑行業急速發展的新興建筑服務型行業――招投標機構（也就是我們通常所說的招投標公司）隨之出現，并且在建筑服務領域中扮演著重要的角色。招投標機構這一新興的服務型企業在其發展過程中為建筑行業帶來了專業便捷的服務，為中國經濟的發展做出了重要的貢獻，但同時也暴露出許多亟待解決的問題。實踐中，由于個別招投標公司在開展業務活動時未能嚴格履行其應盡之法律義務，助長了建設單位的在建或已竣工建設項目中拖欠工程款、材料款、農民工工資等不法行為，在此背景下，分析明確厘定招投標機構的法律責任顯得更為重要。
縱觀近現代中國法律的發展歷史，就“招投標機構的法律責任”而言，仍是一門較為年輕、新興的法律學科。眾所周知，法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生，由行為人承擔的不利后果；法律責任的特點，首先表現為一種因違反法定義務（包括違約等）關系而形成的責任關系，它是以法律義務的存在為前提；還表現為一種責任方式，即承擔不利后果；法律責任具有內在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關系；法律責任的追究是由國家強制力實施或由權利人主動提起，再由司法機關來追究，以此作為潛在保障。
本文將要討論招投標機構的法律責任、招投標機構法律責任的特點等問題，首先應當了解或認識招我國現行《招標投標法》中有關招投標機構的概念、權利與義務、招投標活動的原則及程序等諸問題，才能準確分析與把握招投標機構的法律責任。
一、招標機構的權利與義務
（一）招標機構的概念
《招標投標法》明確規定：招投標機構是依法設立，專門從事招投標活動并提供相關服務的社會中介組織。招標人有權自行選擇招標機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標機構；招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜，任何單位和個人不得強制其委托招標機構辦理招標事宜；招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明；依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。
（二）招投標活動的原則與招投標行為的準則
1、招投標活動的原則
招投標活動應當遵循公開、公正、公平和誠實信用的原則。
2、招投標行為的準則
招投標活動是在招標人（招標人），投標人的共同參與下進行的一種經濟活動。也即招投標機構是在招標人的委托授權下，與招標人，投標人共同參與的招投標活動。
招投標活動的程序：
1）招標人向國家有關部門報請審批其招標項目。2）在取得批準后面向社會，通過國家指定的報刊，信息網絡或者其他媒介其招標公告。3）招標人如果要委托招投標機構為其招標活動的，要與招投標機構簽訂委托合同，明確雙方權利、義務。
（三）招投標機構的權利與義務
權利：招投標機構在招標人委托的范圍內有權自主的作出有關于招標活動的決定，并且收取相應的費用。
義務：嚴格按照招標人的委托辦理招標事宜。并且招投標機構在接受招標人的委托后應對招標人的資格是否合法，對招投標人所實施招標項目的資金或資金來源是否落實，應當進行調查。
了解了招投標機構在招投標活動中的權利義務后，不難看出只要招投標機構以法律法規為行為準則、嚴格按照招標人的委托辦理招標事宜、切實認真的履行其法定義務，實踐中就能避免或減少出現因為招標人資格不適格、招標項目資金不到位、投標人資格不合格，招投標機構與招標人（投標人）串通，暗箱操作欺詐投標人（招標人）等問題而引發的法律糾紛和社會問題。所以，從維護社會穩定、保證公平交易的角度上講，招投標機構在招投標活動中是起著決定性作用的。
二、通過實例進一步探析招投標機構的法律義務
根據民法、合同法中有關中介服務的委托問題的分析（在此不再贅述），可以看出招標機構的法律責任與招標人基本相同。招投標機構是在招投標活動中依照招投標法和與其相關法律法規的規定，在招標人的授權委托下、與招標人投標人共同參與的招投標活動。
從上文可見：若招投標機構以法律法規為準則，認真負責的履行自己義務，嚴格按照招標人委托辦理招投標事宜就不會出現因未實際履行其義務而違反法律規定，導致其承擔相應法律責任的不利后果。通過以下案例，進一步探析招投標機構的權利與義務。
2002年12月，A公司及其招投標機構：B招投標公司（以下簡稱：B公司），就XX綠色生態示范區溫室大棚工程通過《XX報》、XX網站面向全國招標，B公司在招標文件中以A公司所提供的一張香港某銀行的三千萬支票復印件證明該工程資金已落實（B招投標公司并未對該支票復印件進行核實）。C建設公司（以下簡稱：C公司）即刻報名參加投標。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投標邀請書，并通過了資格預審，隨即C公司購回全套標書及《合作開發XXXX發展項目協議書》的復印件。2月27日，開標大會舉行，C公司中標Ⅲ標段。2月28日，C公司收到中標通知書，中標價為：31392296.75元。3月31日C公司同A公司簽訂了《XXXX綠色農業示范區溫室大棚工程商務合同》，合同價款為31211520元。同時按照招標文件的規定，C公司向B公司繳納了中標費249692.16元。
后因A公司根本就沒有此項工程項目建設的相應資金，使C公司遭受到了巨大的經濟損失。基于A、B公司的嚴重違法和違約給C公司造成的實際損失，C公司向人民法院提訟，要求A公司對其違約行為進行賠償，要求B公司因其所的招標公告內容嚴重失實，與A公司承擔連帶賠償的法律責任。
通過上述案例可見，招投標機構在招投標活動中的作用非同小可。最為突出的是，招投標機構在招投標活動中必須克盡職守全面、認真的履行其法律義務，顯得尤為重要。現實生活中由于為數不少的建設單位沒有足夠的建設資金，盲目開工，加之招投標機構在招標時不能嚴格把關，又因權利人的利益受到侵害后僅向建設單位主張權利，疏于追加招投標公司的法律責任，并且由于我國現行的招標投標法律不夠建全，以致出現了每至春節前后全國司法、行政等機構為農民工討要工資的集體行動之不常舉動。
三、立法建議
就現行相關法律來看，僅有一部《招標投標法》，而且僅在第九條第二款、第十五條第二款里簡單規定了有關于招投標機構法律義務。有關招投標機構的一系列法律問題均無完整釋義。故立法上，應當根據憲法、民法、合同法、經濟法等相關基本大法出臺一部詳盡專業規范招投標機構權利義務的法典，充分明確招投標機構的權利與義務。使招投標機構的法律責任明朗化、清晰化。以求減少在司法審判實踐中，因無明確具經的法律規定，而無法實現司法審判公平、公正之大原則，進而引發一系列社會不穩定矛盾的出現，以至國家總理親自為農民工討薪的非常態舉措。
如今，招投標法對于招投標機構權利義務的立法仍存在嚴重欠缺。一些招投標機構趁機鉆了法律的空子、與法律打球，使招投標活動不能按照市場經濟規律和法律法規，規范的進行招投標活動。不僅擾亂了市場經濟的發展秩序，更加破壞了招投標機構自身的企業形象。
立法上雖然存在欠缺，但作為招投標活動的參與者――招投標機構不能因此視一切于不顧，而是應該按照市場經濟規律、法律法規和招標人的委托范圍辦理招投標事宜，遵照招投標活動秩序進行，嚴格履行法律義務。如此，招投標活動才能正常有序進行，招投標機構才能真正為市場經濟條件的工程建設、商品采購等經濟活動提供良好服務。進而促使我國的中介服務企業逐步走向健康發展的軌道。
參考文獻：
關鍵詞：期貨合同；期貨交易；權益；實現
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A
收錄日期：2015年10月10日
一、從期貨交易看期貨合同的概念
鮮明、完整且準確的定義期貨交易關系到我國期貨業的發展，期貨交易的定義目前有以下兩種見解：
一是日本學者所支持的期貨交易買賣的標的物是商品，現貨交易和期貨交易的區別是交易當事人觀念不同而造成兩者的功能不同，與交易標的物沒有關系，期貨的交易標的不是標準合約或標準合同。作為交易所制定的期貨合同標準條款的標準合約只有在交易當事人通過競價的方式確定了數量和價格條款后才成立了真正的期貨合同。現實中的期貨交易是根據交易所規定的方法和條件而進行的當事人承諾將來一定時間交收根據標的物約定價格、當事人承諾在一定時間交付標的物及其價款的買賣與當時實際價格之差計算的款項的交易和當事人之間將可單方面決定的前兩項所述交易權利賦予對方，對方為此支付的權利金的交易，而并不是買賣期貨標準合約。
二是所謂期貨交易就是期貨合約的買賣。期貨交易與一般意義上的現貨交易有運作方式和功能的不同。期貨交易的典型特征是附有標準合約條款的期貨合約買賣。這樣的認識有助于正確描述期貨交易的過程，同時由于和國際上通常的提法一致而有助于運用法律規范對期貨交易進行管理。
二、期貨合同法律責任與期貨交易者權益的實現
（一）違反期貨法律義務的行為。違反法律義務與一般和具體的行為主體相關聯，期貨法律義務主題表現形式有以下幾點：
1、期貨交易所違反法定義務的行為。作為期貨交易管理者和組織者的期貨交易所的義務有維持交易程序的正常以便交易能夠正常進行、配備好切割設備和交割制度以便組織好交割以及履行好執行交易規則的義務。
2、會員行為。連接期貨投資者和期貨交易所的會員不僅履行如要遵守交易規則、繳納會費和其他費用以及接受交易所管理等義務之外，還要盡到作為期貨交易者面對客戶的義務。
3、期貨經營機構從業人員的行為。他們普遍是期貨經營機構的雇傭或工作人員，他們違反的期貨法律義務行為法律會根據有關法人雇傭或工作人員責任的規定處理。而期貨經營機構需要承擔屬于其單位的非期貨從業人員所有的行為責任。
4、客戶的行為。由于客戶的行為而給期貨經紀商造成了經濟損失，需要其承擔法律責任。行為包括欺詐期貨經紀公司、不及時交納保證金和其他費用而給經紀公司造成損失以及其他給經紀公司造成經濟損失的行為。
（二）違反約定義務的行為。屬于民商法律規范的期貨法律應該貫徹“意思自治”的原則。會員單位與期貨交易所之間有關義務的約定主要表現在交易所的章程中。章程的內容體現了全體會員的意志，也同時是交易所的行動綱領。如果會員和交易所沒有按照交割制度、結算制度、交易規則、章程或其他協議履行義務而給對方造成經濟損失，則必須承擔對應的法律責任。
期貨合同法律責任規定為期貨交易各方提供了法律上的保障，同時期貨合同是保障的基礎。
三、期貨合同交易費用的性質和種類
（一）期貨交易費用的性質。期貨合約簽訂、監督、執行和買賣過程中發生的各種費用以及期貨商品實物轉移過程中發生的各種費用構成期貨交易費用。相比商品的生產成本，涉及到許多與交易有關的組織和個人的期貨交易費用與獨立的經濟單位之間的交易活動有關，而商品生產成本大多與單個企業內部的生產活動有關。
直接期貨交易費用的一部分是交易者為購買交易服務而向中介機構支付的費用和為補償交易管理而向期貨交易監管部門支付的費用。
在資金流通方面，從事期貨合約買賣的交易者最終支付了期貨交易費用。一方支付的期貨交易費用進而轉化為期貨經紀公司、期貨交易所等投資咨詢機構和信息服務機構的收益。套期保值者向投資者提供稱為權利金的風險補償金轉化為投機者的風險利益。
（二）期貨合同交易費用種類。期貨交易中的顯易費用是指交易者參與期貨合約買賣過程中實際支付的包括席位費、手續費、風險基金和保證金等在內的各種費用。交易費用的變化影響期貨交易，同時也由制度和市場決定。
1、保障金費用。作為期貨市場主要資金存量和流量的保證金會因為期貨價格的漲落而在會員和客戶之間、會員之間重新流動，它會從虧損的交易者賬戶流入盈利的交易者賬戶并源源不斷地補充資金到期貨市場。保證金不僅是期貨交易重要的經濟量之一，還是客戶與經濟公司和會員與交易協約關系的保障機制。
2、手續費。買賣雙方期貨合約成交后分別向經紀公司或交易所繳納的費用組成期貨合約交易手續費。作為期貨交易中最直觀的交易費用之一的交易手續費用于交易所或經紀公司提供交易管理、服務的費用。期貨關系鏈中的手續費變化具備連鎖關系。由交易確定的手續費水平位于起點位置，而理論上初創的期貨交易所或盈利性期貨交易所手續費的起點比較高。競爭或壟斷的激烈程度影響經紀公司向客戶收取的手續費高低。一般來說，處于壟斷地位的經紀公司手續費偏高。
四、總結
認定期貨法律責任的基礎是期貨合同，期貨法律關系主體因不履行約定的或法定的義務，或者違反期貨合同而造成損害的需要承擔法律責任。期貨合同和其交易費用影響并決定著期貨交易權益的實現。
主要參考文獻：
[1]李麗.期貨交易中逼倉行為的民事責任研究[D].西南財經大學，2005.
--古斯塔夫·拉德布魯赫
民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓，才能把握民法及民法學的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學者指出，制定一部科學的民法典，也離不開民事法律關系理論研究的深化與民事法律關系體系的確立。因為，民法的調整對象即是作為民事法律關系基礎的商品經濟關系；民法基本原則是商品經濟也是民事法律關系本身性質的表現；民法的任務也必須通過民事法律關系的產生、變更或消滅來實現。1本文即是應對民事法律關系研究深化的要求，對民事法律關系內容構成的反思。過去，我國民法學界將民事法律關系的內容僅僅局限于民事權利與民事義務2，現在看來對民事法律關系的這種描述過于簡單。其實，法律關系是一個內容復雜的綜合體，具有有機性、規范性、時間性等特點。
一、民事法律關系內容構成的積極要素
德國著名法學家拉倫茨認為，法律關系是基于一個統一的目的而結合在一起的各種權利、義務和其他拘束的總和。這些權利、義務和拘束具有各不相同的規范屬性和規范結構，它們一方面表現為各種的權利（Berechtigung），另一方面表現為各種法律上的負擔（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權利，但這一權利是廣義的權利，除了我們通常所指的狹義權利（Recht）外，還包括以下內容：
1、權能（Befugnisse）
權能是權利或法律關系的部分內容，它原則上是其據以產生的權利或法律關系不可分割的組成部分。例如，當事人通常都享有對法律關系或權利進行處分的權能，當事人有權將一定法律關系或權利移轉于他人、變更其內容、放棄或撤銷。一項權利可以包含多個不同的權能。如所有權人有權占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權人還可以以債權形式或者限制物權（如役權、用益權或擔保物權）的形式，將其個別權能在一定時間內交由他人行使，隨著這些權利的消滅，這些權能將自動地回歸所有權人。債權除了其核心的請求給付權能外，還包括抵銷、讓與、出質以及訴請履行的權能等，這些權能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權喪失其特性。4
將權能作為法律關系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認為權能既然是權利的組成部分，不必另行將其作為法律關系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認為有一些權能雖未成為獨立的權利，但已經具有較強的獨立性，如上列之處分權（能）、抵銷權（能）、出質權（能）、讓與權（能）等，應當在法律關系中的構成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關系的構成中凸現出來，不至于淹沒在權利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內容。
民法理論上稱之為權利的法律地位未必盡為權利，其中有很多僅是權能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權利而已。拉倫茨認為，看一個法律地位是“權利”，還是“權能”，要看它的獨立轉讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權和期待權就是在最近十年來已從單純的權能或“法律地位”發展成為一種權利。5
對于形成權是權利還是權能，尚有討論的余地。我國臺灣學者林誠二教授即認為支配權、請求權、形成權和抗辯權本身，雖稱之為權利，究其實質并非權利，而是一種權能，即權利產生的作用。只是因學理上方便而稱之為權利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權利就是按照權利作用的不同而進行的劃分，所謂權利的作用，無非就是指權利的效力。所以，支配權、請求權、形成權和抗辯權就是權利的四種不同效力，也即權利的四項不同權能而已。支配權乃是物權、人格權和知識產權等絕對權所共同具有的權利人對權利客體直接支配的權能。至于請求權更是一項明顯的權能，對于債權而言，我們知道債權具有請求權（能）、受領權（能）、保有權（能）、處分權（能）、執行權（能）、私力救濟權（能）等不同權能7，請求權不過是債權的一項核心權能而已；對于物權而言，物權除了占有、使用、收益和處分等權能外，物上請求權則是物權的一項救濟權能。抗辯權由于是對抗債權請求權的權利，因此，抗辯權實質上也是基于其相應的特定債務人的法律地位而享有的一種權能。如，同時履行抗辯權是雙務合同債務人基于其對待給付地位而產生的抗辯權能，先訴抗辯權則是一般保證人基于其補充債務人的法律地位而享有的抗辯權能，而時效屆滿抗辯權則是債務人基于其不完全債權債務關系而產生的抗辯權能。
諸如追認權、選擇權、撤銷權、解除權、終止權等形成權，筆者認為則是法定權、所有權或某些特殊債權的形成權能而已，權利人是基于權、所有權或特定債權才享有的創設、變更或消滅一定法律關系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認權，就是其法定權的表現；所有權人對無權處分人處分行為的追認權則是所有權處分權能的表現，債權人行使的選擇權、撤銷權、解除權或終止權都是基于其債權人地位而產生的特殊權能而已。
通過對支配權、請求權、抗辯權和形成權究竟是權利還是權能的討論，可以看出，權能在法律關系中還真不是可有可無的要素。
2、權限（Zustandigkeit）
韓忠謨先生在其《法學緒論》一書中曾指出，所謂權限者只系為他人而在法律上發生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權限（通常稱為權），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。依同理，法人之機關所具有之權限，當然與權利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權，此乃法律所賦予個人的權利，至若股東以公司機關????股東大會構成成員的地位，行使所謂“表決權”，則“此表決權”嚴格言之只系一種權限。要之，在這種情形下的權限，乃基于團體內部機關的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權利。8
對于這種法律關系構成要素的權限，拉倫茨教授也以“受領對方當事人意思表示或給付的權限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進行了說明，并指出這種受領給付的權限在債權債務關系中具有特別重要的意義。因為這種權限原則上是屬于債權人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9
綜上我們可以總結為，權限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權限的人可以行使本屬于他人之權利，而其效果仍歸屬于授權人。10它同樣構成了法律關系的重要內容，這一點卻被我們的傳統學理有意無意地忽略了。
3、取得期待（Erwerbsaussichten）
基于一定法律關系當事人享有未來取得一定權利的期望，但這種期望尚不足以達到獨立的取得權或期待權意義上那樣受到法律保護的取得地位的程度，如所有權人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構成一項獨立的權利，其與期待權的區別在于，只有當取得權利的期待受到法律充分地保護，足以對抗他人對其進行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經濟意義，權利人可以像對待既得權那樣處分時，我們才可以稱之為期待權。11
拉倫茨教授認為，以上內容都應是法律關系的組成部分，并將其統稱于廣義的權利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關系中權利人的法律地位是由權利、權能、權限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權利（Recht）相區分，我們姑且將所謂的廣義權利（Berechtigung）稱之為法律關系內容構成的積極要素。
二、民事法律關系內容構成的消極要素
與法律關系中的廣義權利相對的，是各種法律上的負擔（Belastung），我們可以對應的稱之為法律關系內容構成的消極要素，這種所謂法律關系內容的消極要素除了法律義務（Rechtspflicht）這一常規要素外，還包括以下內容：
1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）
在有些情況下，與一個人的權利相對應的不是法律義務（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權相對人在法律上所承受的負擔就是一種法律上的拘束。當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化。法律對形成權相對人的“拘束”體現在，當對方當事人基于形成權將對法律關系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。
法律義務（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規范命令使人承擔的特定應為（Sollen），義務可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學者也稱之為容忍義務（Duldungspflicht），但這種容忍義務不同于法律義務中的不作為。例如，針對所有權人的所有權，所有人以外的其他人都負有不得侵犯其所有權和不得妨礙其所有權的行使的義務，該義務作為一種不作為義務，屬于法律關系內容構成之消極要素中的法律義務。但如果所有權人在其所有物上為他人設定一項限制物權，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權人的某些行為，而他作為所有權人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務，它不僅僅是一項不作為義務。所有權人不僅負有不實施某種特定的行為的義務，而且更對此負有義務，即當限制物權人對物進行合法利用時，所有權人不得阻止并讓它生效。13此種義務表現為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。
對于容忍義務與不作為義務的不同，德國著名民法學家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務，從概念上看是指某人有義務不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權提出的”，而對于不作為義務則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14
從另外一個方面筆者認為，如果我們說相對于作為義務而言，不作為義務屬于消極的義務的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務”的就更為消極。那種不作為義務是指義務主體不去做法律規定或當事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務不是指義務主體自己不去做什么，而是權利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。
正是由于形成權相對人所負擔的這種所謂“容忍義務”的特殊性，我國學者張俊浩教授曾稱，形成權是沒有義務與之對應的權利，但他同時也指出，如果把這種義務的內容理解為尊重，那么似乎也可以認為有義務與之對應。15顯然，此義務非彼義務！
德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權之相對人的這種特殊義務???法律上的拘束或容忍義務時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權與屈從》。16
葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎上進一步將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，與權利相對應的是法律義務和屈從。其中本已權利相對應的義務，而形成權相對于屈從17.本義的權利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權利。本義的權利有債權、物權、人格權、親屬權以及期望權等。本義權利之對方當事人所負有的是法律義務-即作為義務（拉丁文：facere）或不作為義務（拉丁文：nonfacere）。法律義務是實現法律關系中權利人有權要求的行為之必須性（或約束）。法律義務相對于本義權利。在這種義務中，義務主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務。法律規定承擔法律義務之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務之人，法律將適用法定處罰。形成權則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權利人行使權利后，強加于其權利義務范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權人行使形成權后強加其權利義務范圍的設立、變更或消滅等后果。對于形成權，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權行使后所產生的結果。18
綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統意義上的義務，也是傳統意義上的義務概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關系中的義務類型確有詳加區分和細化研究的必要，特別是這種相對于形成權的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關于法律關系內容的傳統認識是一個很大的沖擊，應引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應用對于豐富法律關系的內容具有非常重要的意義。
2、職責（Obliegenheiten）20
職責是一種對當事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學辭典》徑直將職責解釋為“為自己利益的法律規定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當事人履行這種職責，如果當事人不履行這種職責，他并不因此而承擔損害賠償的責任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責與法律義務的最大不同在于，職責承擔人的對方當事人并不因此而享有任何權利。
職責（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關系內容的職責在我國民法中也多有體現，下以我國《合同法》為例進行分析：
我國《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規定并未真正地要求當事人避免損害的法律義務，但如果守約方當事人因自己的過錯而導致損失擴大，那么他就應接受由此而產生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務實質上是對自己利益加以維護和照顧的義務，并非真正的義務。26應與我們通常意義上所理解的義務相區別。這種職責（Obliegenheiten）是附屬于當事人的責任，要求他以適當的方式對自己或自己的法益予以注意。對于這種職責，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據具體情況接受不利的后果。27即當事人處于這樣一種法律地位，他就負有責任去避免損失擴大，但此種職責并未賦予對方當事人以請求權，以請求其為之。只是若其不如此做，根據職責的要求，將會使其請求違約方賠償的權利全部或者部分地喪失。
我國《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當及時在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。據此規定買受人負有及時檢驗的義務。同時第158條第1款第1句規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規定，未約定檢驗期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。據此兩項規定，買受人在發現標的物數量或質量不符合約定時負有及時通知的義務。因為如果標的物存在數量或者質量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當事人無權請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發現問題卻怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標的物收到之日起2年內29未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標的物的數量或質量不合約定，由于買受人未盡職責（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標的物的數量或質量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償的權利。
對于這樣一種所謂的“不真正義務”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規定而為通知，則可請求出賣人負瑕疵擔保責任，并得行使契約解除權或減少價金請求權，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務”，純屬技術規定，作為行使權利之前提。若于真正義務相比較后－?即權利之對應的義務，義務人有所違反，須負損賠之責??當然異其性質。30
對于此種職責，鄭玉波先生稱其為“間接義務”，并舉票據法的規定加以說明。在票據法上為了保全追索權，法律通常會規定持票人應為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責與義務之不同在于，通常因違反義務而承擔損害責任時，原則上以義務人有過失為要件；而這種職責的違反，其不利益后果的發生無須行為人有過失。31
綜上各方家所論，可見此種職責（Obliegenheiten）顯與義務有別，且實踐和法律規定上并不少見，應認真加以研究并納入到法律關系的要素中來。
3、負擔（Lasten）
在法律關系內容構成的消極要素中除了上述法律義務、法律上的拘束和作為非真正義務的職責外，拉倫茨／沃爾夫認為，還包括負擔。這里的負擔與職責不同，是指舉證責任或者在法院進行訴訟時的聲明及陳述責任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規定，債務人因不可歸責于己的原因而違反債務的，不承擔損害賠償責任。對于不可歸責之原因，債務人負有舉證責任。債務人若對這樣一種“負擔”（Lasten）不注意、不履行，將會產生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務的“職責”，既是為了自己利益進行的約束，同時也有利于他人。34對這種負擔的重視僅僅有利于負擔人自己的利益，負擔人不理會該負擔反而會有利于對方當事人，也是對方當事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條同樣規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
任何性質的義務中都難以包含這種負擔。它更多是當事人來主張自己沒有過錯的一種風險和不利益的分配規則。36這種舉證或陳述的負擔雖說是訴訟法的義務，但由于其是否及時、適當地履行將直接影響其在實體法上的權利。所以，一定意義上講也可以將這種負擔納入到法律關系構成的要素中來。
三、民事法律關系的有機性、規范性和時間性
1.民事法律關系的有機性
通過以上所討論，我們可以知道民事法律關系的內容絕不僅僅限于民事權利和民事義務，除了權利和義務這一對法律關系的基本要素外，法律關系還包括權能、權限、取得的期待和屈從、職責、負擔等非常規要素。所有這些要素結合在一起構成一項法律關系的全部內容，也只有這樣才能充分地描述特定當事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯系和結合在一起的。
對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他的法律上的聯系組成。大多數法律關系都不是一種單一的關系，而是一個由許多法律上的聯系附加于其中的復雜的綜合體。法律關系是一個由各種各樣的權利、權能、義務和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結構組合（ein Organismusund Gefüge）。37
法律關系的這一特征我們可以稱之為法律關系的有機性，即圍繞一個共同目的而結合在一起的各種權利、權能、權限、取得的期待和義務、屈從、職責、負擔等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關系乃是一個有機的結構組合。例如，在所有權法律關系中，所有權通常被我們看作是一項完整的權利，但所有權并不僅僅是各種所有權權能的總和，所有權也有可能和義務結合，所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。39而且，在債權債務關系發展過程中還可以不斷地產生各種各樣新的義務，個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當事人的約定或者法律規定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規定而更易，整個債權債務關系更可因概括轉讓而轉移。但無論何種情形，債權債務關系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權債務關系仍繼續存在，并不失其同一性。40
拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認為私法之法律關系一般至少包含一項權利，但法律關系并不限于此。并進一步指出，承認債之關系是一個有機體，承認債權關系當事人的法律地位通過合同承受而具有可轉讓性，承認所有權具有社會義務，承認親權的義務權（Pflichtsrecht）屬性，承認法律義務、職責以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認法律關系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關系才能將權利以及不能發展成為獨立權利的權能、義務和職責都囊括其中。41
對于權利和法律關系，應以何者為私法之核心概念的問題，在法學史上始終存在一個反反復復的認識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權利乃私法之核心概念42之前，法律關系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學時期，法學家們放棄對具體的各種實體權利抽象出一個一般的權利概念，直到注釋法學時代，訴權的實體法基礎才引起人們的注意，但距今日權利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認為權利是私法體系的中心，對權利的討論通常是在法律關系的基本范疇中順便進行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權制度引入到權利的話語中，認為實體法上的請求權在先，訴權在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權利，從此法律關系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學原理上出現了回潮，有學者對權利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關系作為私法的基礎范疇來對待，主張在私法中應以法律關系取代權利之核心地位，認為法律關系給權利人的義務也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權利的框架或義務的范疇中是無法將前述的權能、權限、屈從、職責、負擔等要素涵蓋進來，從而無法精確而充分地描述當事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關系在現代民法學中的核心地位。
2.民事法律關系的規范性
民事法律關系是由民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的社會關系，但民事法律規范不會自動地作用于民法的調整對象，必須借助于民事法律事實方能實現，可見，民事法律事實乃是民事法律規范作用于民法調整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關系可圖示如下：
民事法律規范（透過媒介：民事法律事實）
民法的調整對象（平等主體之間的社會關系）
民事法律關系（此時的社會關系披上了法的外衣：權利和義務）
法乃社會關系的調整器，作為部門法的民法只能調整一定范圍的社會關系：平等主體之間的人身關系和財產關系，這種作為民法調整對象的社會關系與作為民事法律關系的社會關系有何不同？其不同在于，作為民法調整對象的社會關系經過民事法律規范調整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權利和義務內容。45此時的法律關系從民法的角度看已不再是普通的社會關系，而是進入了規范世界，具有了規范屬性。所謂法律關系的規范性，即對這種社會關系再不能當作普通社會關系來對待，而應以權利和義務的角度去觀察、處理。具體表現在以下三個方面：
1）法律關系不同于生活關系。拉倫茨曾明確批評將生活關系與法律關系混同的現象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關系并不是按照這種生活關系來確定的，而只能是按照規范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內容要由法律和租賃合同來調整。46當然，與法律關系相應的生活關系有時也會反作用于法律關系，例如合同當事人之間長期缺乏信任關系，會導致一方行使解除權。但無論如何，這種生活關系對法律關系的反作用，也只能從規范觀點的角度出發來確定。
2）法律關系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關系是民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的，而民事法律規范內容的本身就體現了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關系時，法律關系內容的確定再次體現當事人的意志。
3）法律關系是通過對生活關系擷取而產生的。現實生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一統一體中取出一部分進行法律觀察，得出法律關系的。這種將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關系對生活關系這種“擷取”，使其具有了很強的規范性。但生活關系卻始終是一個有機的統一體，這就要求我們在分析法律關系時還要注意到法律關系的有機性。
3.民事法律關系的時間性：作為時間現象的法律關系
所有法律關系原則上都是有時間上的開始和結束的，所以法律關系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關系是一種時間現象（zeitlicheErscheinung）。48當然，法律關系在時間上的存在對于不同法律關系具有不同的意義。
在債法關系上，法律關系的時間性表現的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權含有死亡基因，目的已達，即歸消滅。”49債權是動態財產權，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現。作為人們獲得和實現物權或類似權利的橋梁與手段，債權只有通過依法消滅自己才能實現其價值，沒有永久存在的債權。特別是合同關系，從本質上說合同就是為了結束而設立的。即使是那些持續性債權債務關系，也是有結束時間的規定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結束。
形成權的時間結構與債權很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權利形成作為其終極目的。一項形成權，例如終止權、撤銷權、選擇權，一旦行使，即告結束。形成權是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權利也會因在一定時間內（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權是一項可消耗性權利。
物權關系中的用益物權和擔保物權都具有明顯的時間性，所有權的時間性雖不很明顯，但所有權同樣具有一定的時間結構首先，所有權是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結束，至遲到所有權人死亡或者所有物滅失時。但所有權的時間結構與債權的明顯不同，它并不像債權那樣通過履行義務而消滅自己，不是目的達到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質上講，所有權關系的時間結構不是暫時的，而是長期的持續的。
人格權、親屬權和婚姻關系的時間結構，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產權的時間性則體現在其保護期上，保護期屆滿就不再受到法律的專有性保護，而成為人類的共同財富。當然，這些權利的時間結構與所有權相同，其之存在即其目的。與債權那種“目的已達，即告消滅”的時間結構顯有不同。
四、一點反思：法學向常規外細微處的發展
撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關于法律關系的具體要素時，書中赫然寫著法律關系構成的各種（廣義）權利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負擔（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細讀下去，作者更加明確地指出，法律關系的整體法律效果是基于某一法律關系所產生的權利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權限（Zustandigkeit）和義務（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責（Obliegenheiten）、負擔（Lasten）等全部要素構成的，而這些內容構成了參與該法律之當事人的特定法律地位。52
再讀韓忠謨先生的《法學緒論》一書，書中也指出，權利與義務乃法律關系之核心，法律所賦予法律關系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認為除了權利與義務外，法律關系當有其他內容構成。這一點可由韓先生在論述權利的種類時的觀點得以佐證。
又讀葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發現，他將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，法律關系中的義務分為法律義務和屈從。本義的權利相對于法律義務；形成權則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關系是權利和法律義務或屈從所組成的關系，權利和法律義務或屈從構成了法律關系的內部結構和內容。54在法律關系的內容構成中明確地引進了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權相對人所負有的特殊義務時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權與屈從》。55
由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關系的內容是否僅限于我們傳統理論所指的民事權利和民事義務？是否還包括其他內容？
對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權利是一項法律關系的特定標志，但是對權利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關系的全部內容，它還包由權利而生的其他很多法律聯系。”56我國臺灣學者曾世雄教授也認為，傳統論說常在法律關系與權利義務關系之間劃等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系為廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最重要之內容。57
在這樣一些觀點的引導下，筆者努力形成了此文，并提出法律關系的內容由積極要素和消極要素兩部分構成。其中，積極要素包括權利、權能、權限和取得的期待等，而消極要素包括義務、屈從、職責和負擔等。筆者深知與傳統理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權能和負擔是否應列入法律關系的內容構成中等等，這些問題還有待于進一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達的信息是，我們應對法律關系的內容構成進行反思。不能將法律關系的構成簡單化地理解為權利和義務，除此之外法律關系還應該具有更加豐富的內容。因為，法律是對社會生活關系的反映，社會生活關系永遠是豐富多彩，作為反映社會生活關系的法律關系在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。58
美國著名分析法學家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認為，將所有的法律關系都僅僅約化為權利和義務的關系，是阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、選擇權、期待權、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍須法學家們認真對待并不斷消除。霍菲爾德進一步將法律關系提煉為權利（right）??義務（duty）、特權（privilege）??無權利（no-right）、權力??責任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復雜的法律概念和法律關系。59
社會生活關系又是有機地、綿延不斷地統一在一起，而法律關系只是通過對一部分現實生活的擷取60實現的，這就要求反映社會生活關系的法律關系應具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學對社會發展的指導和推動功能的發揮。我國民法學經過幾十年的發展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進行細化研究，更要重視對既有理論的例外現象進行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學的理論。此即所謂“法學向常規外細微處發展”之意。
本文觀點未必準確，但希望它能為我們對法律關系內容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關系內容構成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。
將“權限”概念引入法律關系之中，可以使我們更加容易分析、認識一些特殊的法律地位。譬如，對于權性質的分析一直是學界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權的觀點不說，單單是承認權存在的觀點中圍繞權性質就有所謂權利說、權力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權限”概念的引進就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。
同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學者CarlosAlbertodaMotaPinto將權利分為本義的權利和形成權，并進一步指出與本義的權利相對的為法律義務，而與形成權相對的則稱之為屈從，詳細區分了屈從與義務的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現有的義務概念進行更加細化的區分研究62.果如此，本文的目的也就達到了。
注釋：
1 于曄、崔建遠：《論民事法律關系的本質特征》，《吉林大學社會科學學報》，1985年第2期，第53頁。
2 對此常見的表述為，“民事法律關系的內容，是指民事法律關系主體所享有的權利和所承擔的義務，即民事權利和民事義務”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權威學者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學》，北京大學出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學？民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年9月第1版，第160頁。
3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。
4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。
5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進一步考證該著是從何版開始有此話語的。
6 林誠二：《論形成權》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。
7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。
8 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第177頁。
9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。
10 此處作為民事法律關系構成要素的權限與行政法、經濟法上的權限不同。行政法、經濟法意義上的權限是在具有行政隸屬關系的當事人之間基于行政命令或者特別授權而產生的，而民法上權限的產生乃是通過平等民事主體的意思表示而產生的。
11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。
12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。
13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。
14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。
15 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁。
16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。
17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁、92頁。
18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。
19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。
20 我國學者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關系的結構分析》一文（載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務，因為一方面負擔這種職責的人從另外角度看又多為權利人，另一方面這種職責的承擔并未賦予對方當事人以請求其履行或因不履行而對其的權利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務又譯作“不真正義務”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責”，一則是考慮到職責有“在其位應盡其相應的義務，否則構成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔權利喪失或權利減損后果的含義相合；二則“職責”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進一步選擇更恰當的譯法，留有更充分的拓展空間。
21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。
22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。
23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。
24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。
25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
26 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第4冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第104頁。
27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。
28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。
29 至于這里所規定之“兩年”期間的性質，學術界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權；據此又有人認為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權，但訴訟時效有中斷、中止之規定，而此處規定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權本身，只是使當事人喪失了請求法院保護的勝訴權。而此處所規定之期間一旦經過，買受人即喪失了請求補償的權利。究竟此“兩年”期間之性質若何？筆者認為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權利的存續期，超過此期間權利即告失效。權利失效制度對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責（Obliegenheiten）非為義務，其之不履行并不產生任損害賠償責任，只是產生權利減損或權利喪失的法律后果，相呼應。
30 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第186頁。
31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。
32 旨在進行德國債法改革的《債法現代化法》于2000年1月1日通過后，該條規定被并入了現行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。
33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。
34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。
35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。
36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。
37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。
39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。
41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。
42 Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53
43 Gerhard Wagner。
44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認為，私法僅僅靠權利這一思維手段是不夠的，但權利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負有的義務在私法上得以實現，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應的請求權。
45 應當注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關系并不具權利義務這種規范屬性，民法的產生使其披上了法的外衣，接受民法調整之后的社會關系，從其生成時起即是依據民事法律規范進行的，當然形成民事法律關系。并非先有普通的社會關系，而后才產生民事法律關系。
46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。
47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。
48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。
49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。
50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。
51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。
52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
53 參見韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第164頁。
54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。
55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。
56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。
57 曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第69-70頁。
58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中。”參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。
59 參見王涌博士論文《私權的分析與建構》，中國政法大學博士學位論文，1999年，第50－51頁。
60 梅迪庫斯語，參見迪特爾·梅迪庫斯著邵建東譯《德國民法總論》法律出版社，2000年。
在疫情防控期間，市民不要聚眾聚集，既是道德義務，也是法律義務。對于聚眾集會等行為，屬于拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法的決定、命令，民警有權執法。
【法律依據】
《中華人民共和國突發事件應對法》第48條規定，突發事件發生后，履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府應當針對其性質、特點和危害程度，立即組織有關部門，調動應急救援隊伍和社會力量，依照本章的規定和有關法律、法規、規章的規定采取應急處置措施。
單位或者個人違反本法規定，不服從所在地人民政府及其有關部門的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。
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【關鍵詞】公司法 公司社會責任 法定義務
我國立法機關認為,社會責任應當成為公司必須承擔的法定義務,并在修訂公司法的時候把這一理念付諸實施,然而立法機關沒有對社會責任的內容加以明確,導致實踐中無法判斷公司是否承擔了社會責任,更無法對不履行該法定義務的公司追究法律責任。公司法無法調整公司的相關行為,對實踐不具有指導意義,法律指導主體行為的作用喪失了。筆者認為,公司積極承擔社會責任有其合理性,但這種承擔是可選擇承擔,公司法將內涵寬泛的社會責任直接規定為法定義務是不可取的,有待修訂。
公司社會責任的涵義
對社會責任的內涵,國外學者普遍認為涉及到經濟、法律、倫理和道德等多方面內容。國內學者對企業社會責任作出的詮釋各不相同。其中取得較多認同的是“企業社會責任綜合說”。即在企業社會責任理論中,社會責任至少包括三種,除了基本的追求利潤的經濟責任外,還有法律責任和自愿承擔的其他責任(如倫理、慈善等責任),經濟責任是由公司追求利潤的天性決定;國家強制力保證實施的法律責任是社會最低限度的道德要求,自愿責任有利于公司自身和社會的可持續發展。
公司承擔社會責任的合理性分析
有學者認為公司不應承擔社會責任,應當追求股東利益至上原則。也有學者認為,片面追求股東利益最大化并不能使企業社會價值最大化,忽略企業利益相關者為企業發展所做出的貢獻,企業在社會發展中所發揮的作用和意義也因此會大打折扣。筆者認為,公司不能以股東至上為準則而忽視其他利益相關者,公司承擔社會責任存在合理性。
公司追求利益相關者的利益,承擔社會責任。企業的本質是利益相關者的契約集合體,作為一種契約,企業是關于兩種或兩種以上的要素所有權通過長期的交易合作、利用各自的資源獲得更大收益的一種約定。公司有獨立法律人格,嚴格來說,它不是只依賴于股東,員工、消費者、供應商和國家等其他利益相關者同樣是公司存在的必備要件,利益相關者同股東一樣無差別地向公司提供資源并換取相應的權利,缺少任何一個利益相關者的行為,公司都不可能生存。股東的利益也不絕對比其他相關者的利益更優先。美國布魯金斯研究中心布萊爾博土就指出,“由于股東享有有限的責任,因此他們并不總是惟一的剩余索取者,有限責任意味著股東的損失不會高于他們在公司里已有的投資。當公司的總價值降低到股東所持股票價值等于零這一點時,根據界定,債權人便成為剩余索取者”。按照這一邏輯關系,董事會和管理者就不應當只是單方面地為股東利益最大化服務,而是應當考慮到更多相關者的利益。①
關于利益相關者的范圍,英國金士頓大學教授威勒認為有些利益相關者是不具有社會性的,即他們并不是通過“實際存在的具體的人”②與企業發生聯系的,比如惡化的或改善的自然環境、人類的后代、非人物種等。筆者贊同威勒的觀點,認為只要特定主體的存在能夠對公司的存在和發展產生作用,而公司的行為對該特定主體發生反作用,即可確定為利益相關者。公司應追求利益相關者的利益,而其范圍相對廣泛,要求公司不但追求經濟利益,還應履行法律義務,承擔道德、慈善等方面的自愿責任,這為公司承擔社會責任提供了理論基礎。
公司承擔社會責任有利于自身發展。承擔社會責任中的經濟責任能保證公司不被市場淘汰;承擔法律責任(法律義務)保證其不必承擔法律上的不利后果,避免支出法律成本;承擔自愿責任能提高公司的可持續發展能力。“從微觀看,企業承擔社會責任有利于公眾的認同,有利于企業擴大產品銷路,提高銷售收入。從這個角度講,企業承擔社會責任成本與企業利潤的實現并不是直接的正反向關系;從宏觀講,承擔社會責任有利于社會經濟的可持續發展,社會經濟的可持續發展為企業擴大生產規模,改進設備和提高勞動生產率提供了良好的外部條件。”③可見,公司積極承擔社會責任有利于自身發展。
公司承擔社會責任有利于社會利益的實現。公司創造的社會價值實質是公司所創造的總體收益減去其所消費的社會資源的機會成本,根據布萊爾的理論,企業實現創造社會價值的方式有四種:“消費者剩余”、“勞動剩余”、“資本剩余”、“外部剩余”。四種剩余的總和稱之為“社會剩余”,它是企業所創造的全部社會財富。④公司積極承擔社會責任,保證了公司在個體上為所有的利益相關者創造價值,進而有利于“社會剩余”最大化的實現,符合帕累托最優原則的要求。因此,公司積極承擔社會責任是合理的。但積極承擔不等于必須承擔,目前來看,公司法將之規定為法定義務的做法還值得探討。
公司承擔社會責任的法定必要性分析
首先,社會責任的含義相當寬泛,不僅包括法律責任,還包括經濟責任和慈善行為等自愿責任,公司法一概而論未免過于簡單。承擔社會責任是社會成員對公司的廣泛期望,其要求往往高于社會最低的道德要求,而法律的標準不會高于社會的最低道德要求,兩者之間的矛盾決定了社會責任的內涵,公司法無法全部承載,故公司法不宜將社會責任規定為法定義務。
其次,社會責任成為法定義務,責任成本會轉嫁給消費者,這與社會責任的性質矛盾。西方市場經濟國家的公司承擔社會責任常常是有所選擇的,他們是根據自己的產品和服務及承受能力來決定承擔的多少和范圍,公司的這些社會行為主要是由利潤動機驅動的。當社會責任成為法定義務后,公司無論資金情況如何都必須履行該義務,責任成本大幅增加。另外所有公司都承擔社會責任,理論上從消費者處獲得的認同都一致,市場蛋糕的分配比例不會發生改變,最終支出增加,收入不變,公司無法長期負擔,必然會因支出增加而提高產品價格,將社會責任成本轉嫁給消費者。
最后,社會責任成為法定義務,加重公司負擔,造成公司失敗并對經濟產生消極影響。在市場競爭中,長期為了利潤之外的任何其他目標而經營將導致企業萎縮,甚至非常有可能破產。因為如果企業將承擔其他社會責任的支出(如污染控制)轉嫁在消費者身上時則違背了社會責任的初衷,如果公司將這部分支出完全由利潤支付,則會導致企業的產量和利潤率下降。當企業利潤和產量下降時,它在生產中使用的稀缺資源(土地、技術等)的所有者就不可能取得相當于在其他地方取得的收益。這樣企業的經營會因得不到稀缺資源所有者的支持而難以為繼。所以試圖以最低成本為市場生產而又改良社會的經理最終可能將一事無成。⑤公司的失敗不僅僅會給利益相關者帶來經濟損失,更重要的是會對社會經濟產生負面影響,不但不能增加社會利益,還會產生資源浪費、失業增加的后果。盲目而過分地追求社會責任的承擔有時也會把公司拖入資金困難的泥潭。而我國公司法的規定,就是盲目、過分、強制性地要求公司承擔社會責任。
綜上,將社會責任直接規定為法定義務不可取,公司法的規定不利于指導實踐。修訂方案有兩個,第一,刪除社會責任一詞。在現代社會中,公司作為基本的功能性組織,利益相關者可以要求其承擔社會責任,為了自身發展公司也應主動積極承擔社會責任。但如果公司被強制賦予了過于寬泛的社會責任,不僅對公司不利,從整體上看,對社會的發展也無益。社會責任的概念具有綜合性、交叉性的特點,涉及眾多學科領域,內涵龐雜,泛道德化,法律文件不宜采用。第二,做公司法的限縮解釋。將社會責任與法定義務分離,將從社會責任中分離出來的法律責任解釋為公司法中的社會責任,把其定義為狹義的社會責任而與一般社會責任相區分,突出法律義務性質。狹義的社會責任是法定義務,違反后承擔法律責任,一般社會責任公司選擇承擔,非由國家強制力保證實施。我們認為,法律無法承載社會責任的寬泛內涵,將其限縮解釋為法律義務即最低的社會道德要求是可以接受的。
(作者單位:牡丹江師范學院政法學院)
注釋
①孫連才:《企業集團管控》,北京:經濟科學出版社,2009年,第46頁。
②[英]大衛·威勒,[芬]西蘭琶:《利益相關者公司:利益相關者價值最大化之藍圖》,北京:經濟管理出版社,2002年,第9頁。
③石友蓉:“企業承擔社會責任成本與可持續發展戰略”,《武漢大學學報》(社會科學版),2002年第5期,第552頁。
【關鍵詞】公司社會責任 公司理論 對策研究
1 公司社會責任與公司營利性
傳統的公司理論認為，公司存在的唯一目的就是實現股東資產的增值，公司的一切活動都是以股東的利益為中心而展開的，公司的執行機構董事會只需要對股東負責，但是，隨著公司的規模不斷擴大，在社會中承擔的角色越發重要和復雜，現代公司的發展已不僅僅和股東的利益相關，它牽連到各方利益主體，主要有雇員、消費者、供貨商、公司債權人以及社區等。現代公司理論認為公司是一個契約關系的網絡，公司是所有契約的聯結點。在這些所有的契約中，既有股東之間的投資契約，還有公司與職工之間的勞動契約，公司與消費者之間的銷售契約等。股東在這些所有公司的契約網絡中，扮演的是一個股本的投入者角色，公司作為契約網絡的聯結點，不能只以追求利益最大化為唯一目的，還必須要為公司的長遠發展考慮并且考慮到雇員、消費者、社區以及國家利益’。
公司的營利性是其本質特征，但公司在追逐自身利益和股東利益最大化的同時，還必須承擔起一定責任，為社會上與公司有關的其他利害關系人去履行某種責任或者義務。公司的營利性與其社會責任不僅不沖突，反而是能夠相互促進的，公司營利目的實現能幫助公司增強整體實力，從而有更好的經濟實力去幫助公司實現其社會責任；另―方面，公司承擔更多的社會責任，還能幫助公司擴大其知名度，樹立正面形象，增強親和力與信任感，從而保證公司的持續營利。
2 公司社會責任的特點
隨著公司規模不斷擴大、實力不斷增強，對社會的整體推進作用越加明顯，影響力也在遍布各個角落，主觀強調自身的發展卻不顧及社會形象的公司，只能謀得短期效益而不能獲得長足的發展。公司能夠承擔社會責任，對于公司和社會是一個雙贏的結果，許多國家直接將公司應承擔社會責任寫進了公司法，提倡并鼓勵公司在遵守基本法律義務的基礎上，承擔對社會的責任。
2.1 責任對象是非股東利益相關者
公司的社會責任的對象并不是股東，而是除股東之外的其他利益相關者。所謂的非股東利益相關者，主要是指那些受到公司經營決策影響的所有利害關系方，這種影響是多方面的，通過直接或間接的方式表現的，具體包括雇員、社區、消費者、債權^以及社會保障和福利事業的受益人等。總體來講，公司的社會責任是個原則性的規定以及提倡性的規范，責任對象則要根據具體的情況來確定。如公司對雇員提供的勞動安全的義務，就是對雇員應當承擔的社會責任，對消費者的公平交易，不以經濟優勢對消費者欺詐的義務。
2.2 是法律義務與道德義務的統一體
法律規定公司承擔的社會責任的最低限度，同時道德規范以更高的標準提倡公司去承擔基本法律義務之外更多的社會責任，因此公司社會責任中既包括強制性規范，也包括非強制性規范。目前各國對公司社會責任的確認仍舊是以強制性義務為主，通過國家強制力來保證實施，如果公司不履行此基本義務，將會受到法律的懲罰，是實現公司最低程度社會責任的基本道德。道德層面的公司社會責任則是一種非強制性義務，不是以法律的強制力來保障實施，主要依靠道德以及價值觀的指引和倡導，因此它主要是對義務人的一種“軟約束”，是在基本的法律義務之外對公司承擔社會責任提出的進一步的道德層面的要求。
2.3 是對股東利潤最大化原則的修正與補充
長期以來，傳統公司法核心與基本原則始終是圍繞著股東利益最大化的目標而展開的。但是隨著公司規模不斷擴大，在社會中的影響力也在不斷延伸，原來的股東本位也逐步的向社會本位演化，公司社會責任理論正是在這種背景下應運而生的，這也是對傳統公司存在目的基本原則的修正與補充。公司社會責任不僅沒有否定反而是肯定了股東利潤最大化是公司經營的目標，但是否定了公司存在的唯一目標就是實現股東利潤最大化，主張公司在為股東謀取利益的同時，不應損害其他非股東利益相關者的利益，而是應當盡可能地去幫助維護和實現社會利益。公司社會責任理論提出的主旨理念就是公司存在不是以實現股東利潤最大化為唯一目的，還必須要幫助維護并實現社會責任。
3 我國公司承擔社會責任的現狀及對策
《公司法》規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這一法條原則性的規定了公司作為最重要的社會經濟主體，在營利目標實現的同時，還必須要承擔一定的社會責任。該規定過于抽象和原則，如何具體落實也不夠具體，理論界至今為止對公司社會責任的認識還不是很成熟，也沒有―個統一的認定標準。因而，我們應從以下幾個方面來保障公司社會責任的實現。
第一，加強對公司的社會責任教育。與其他國家相比，我國公司對社會責任的認識和熟悉程度還有較大差距，這主要源于對于公司社會責任屬性的認識不足。當前，必須加強對公司承擔社會責任的相關教育，公司必須要有自覺履行社會責任的意識，使公司要認識到自己處于一個綜合的社會契約當中，自身的發展也受到這個社會契約網的影響和制約，這也決定了公司的社會責任是不可回避的。公司自覺承擔社會責任的意識并不是與生俱來的，必須要有適應其發展的道德土壤和環境，因而，可以考慮加強輿論部門的宣傳力度，為公司樂于承擔相應社會責任提供更多的正面輿論導向，讓逃避社會責任的公司承擔來自社會的輿論壓力，引導公司自覺承擔與之能力相匹配的社會責任。
第二，完善相關部門法。公司利益相關者的范圍很廣，公司承擔社會責任的范圍涉及到多方關系，例如，公司的債權債務關系、環境保護關系、稅收關系、勞動雇傭關系、社會救助關系等。公司法又作為一部典型的私法，決定了其不可能包含所有調整有關公司社會責任的法律規定。要保證公司社會責任的實現，就應當在整個法律體系中去貫徹公司社會責任這一理念，完善各個部門法中有關公司社會責任的規定。比如，為了鼓勵并提倡公司資金支持公益事業，可以在稅法中規定具體的獎勵辦法，如果公司能夠承擔一定的社會責任則可以享受減免稅收的待遇等等。
第三，加強政府在監督公司履行社會責任中的作用。必須要借助于政府的引導和監督，否則，公司社會責任的實現就會缺乏保障。現在很多公司處于經濟效益考慮擔心承擔社會責任會增加公司的運行成本，削弱在市場中的競爭力，政府可以采用通過經濟手段來引導和獎勵公司承擔社會責任，比如提供稅收優惠，降低產業準入的門檻，增加市場機遇，提供融資支持；同時，政府還可以加大對社會責任理論研究的資金投入，為公司社會責任更加規范合理提供技術上的支持，重視人與自然以及社會的可持續發展，重視長遠的發展，使公司經營管理者要意識到盡管承擔社會責任要付出一些資金和資源，但從長遠角度來看，公司將會贏得更多正面的社會評價，擁有持續競爭優勢，實際上是一種長期的、科學的投資。
參考文獻
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