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中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01
一、法學家的思維和法律人的思維
對于法律思維，學界至今沒有一個定論，我們經常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國的情況來看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當的。這句經典的總結出自美國，即判例法系國家，在英美的判例法教學中，訓練學生像律師一樣思考就是其教學目的。而我國的大學教授更加注重對法學概念與原理的教授，而很少較學生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說法，那么我國培養出的法科學生根本就不具有法律思維，而這些法科學生將是未來法治的主體。為了讓這句話在我國國情下的存在具有合理性，有必要將其進行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對“法學家”和“法律人”的界定。
什么是法學家？這是個很模糊的概念，法學家首先是搞法學理論研究并以之為職業的人，比如有名望的大學教授、法律研究所的研究人員等，無論是哪種具體職業的人，都是不經常接觸實務的人。接下來看看什么是法律人，法律人應當有廣義和狹義之分，廣義的法律人應當包括從事法律研究、法律實務以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實務工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國的法學家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學家的法律思維和法律人的法律思維。
法學家和法律人之所以有不同的法律思維是因為基于不同的邏輯，而邏輯用來約束人們的思維。法學家更多是思辨的、批判的、哲學的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關于法律的思考”；而法律人是實踐的、執行的、應用的，法律人是法律制度的實現者和實踐者，法律實務是一種操作技術，涉及經驗的積累，因此其法律思維在理論性的基礎上還有經驗性的特點，可描述為“根據法律的思考”。對于這一點，清華大學法學院張衛平教授也認為“根據案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實務家的作業，不是法學家的行為。另外，法律實務家，尤其是司法機關的法律實務家必須要考慮當時、當地的司法環境，其中包括政治的、經濟的、倫理的，以及其他社會因素，并基于這些因素進行司法政策方面的調整，而法學家通常是不會顧及于此的，也無法顧及。”
綜上所述，法律思維可以界定為“以法學家關于法律的思考和法律人根據法律的思考為思考方式，以實現法治為目的的能動性意識活動。”
二、法學家的思維和法律人的思維的異同點比較
無論法學家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實現法治為目標。法學家和法律人是兩大類法律職業，這本身就是法治發展的必然結果，因此，其思維方式和發展方向必然要圍繞著如何更好得實現法治來進行。
對于兩者的不同點其實在前文對于法學家和法律人的界定中已經有所體現，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說，法學家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細化的；其次，從內在原因上看，法學家的思維是關于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據法律的思維，即法律是怎么規定的，應該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學家思維是思辨的、批判的、哲學的，法律人的思維是實踐的、執行的、應用的。
三、法學家的思維和法律人的思維的對中國法治影響
法學家法律思維的邏輯基礎是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構成了法律思維，用的觀點，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。我國的而法治建設歷時短，但速度卻極為可觀，在執政黨決策搞法治建設以后，我國制定了大量的法律，西方國家幾百年走過的立法歷程，我們在三十年搞了很大一部分。這是很大程度是法學家思維產生的作用。從法治與現實的關系看，法治是一種評價性命題，主要表現為思維決策時的姿態，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說法，在法與人的關系中，法律能約束的只是人的思維，通過人的思維才轉變為對人行為的規范。法律思維在法治的進程中起了不可小覷的作用。從法學家的角度講，法學家通過其“關于法律的思維”，運用邏輯推理逐步確立了我們的國家需要什么樣的法的根本性問題，為立法機關進行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過其“根據法律的思維”，對我國的法律運行狀況進行不斷檢驗，發現法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺提供必要性和可行性依據。
參考文獻：
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關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權
善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。
（二）我國立法的選擇
《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”對照上述原始取得與繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定’‘特殊規則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權。”③我再舉一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權還是有權
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全。《合同法》49條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”同樣的，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規定，產生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據事實來判斷的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見定性為有權。
（二）有權說更合理
如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見制度后果的規定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果。“根據這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定。”⑤“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
[著作類]
[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。
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[期刊類]
[7] 白碩，何禮果：《論善意取得應為繼受取得》[J]，法制與社會，2007年。
[8] 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》[J]，學術論壇，2006年。
[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯――與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。
關鍵詞：見義勇為；見危不救；法律道德化；保障基金
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）35-0144-02
一、見義勇為和見危不救的道德法律化
將見義勇為和見危不救的行為法律化，主要是基于以下的幾個原因：第一，行為對象的公共性和公益性。一般的道德上的行為，實施行為的主體基本上是基于保護第三者的財產利益，而見義勇為和見危不救則不同，行為的實施者往往與公共安全、公義伸張有關，應該得到法律的支持或者規制，而非使用熟人社會的約定俗成的道德規范即可。第二，行為的社會影響力。基于見義勇為和見危不救行為的實施對象的特殊性和公共性，故兩種行為的社會影響力往往大于一般的道德行為。道德行為往往能使第三人獲得人身和財產的保護，而見義勇可以使國家公共利益、社會集體利益得到保護，見危不救行為會造成社會的道德風氣敗壞，不法分子愈加猖狂的負面效應，因此不能因為別的道德行為不能由法律來規制，而推定這兩種行為不能。第三，行為主體或者第三人往往冒著巨大的人身危險。見義勇為的主體在實施救助行為時，有可能造成個人的巨大傷害，而見危不救的受害人往往也處在被傷害或者很有可能被傷害的情形之中，這與一般的道德范疇行為不同，道德行為往往不會面臨人身傷害，只是基于好意，為他人提供某種合法的便利。第四，行為主體應該得到補償或懲罰。基于見義勇為的主體在實施救助行為時的風險，救助完成后，加害人或者國家應該給予行為人相應的人身和財產損失，并增加獎勵資金，凈化社會風氣；而見危不救的當事人由于漠視行為，間接地使得受害人無法得到救助，應該接受相應的懲罰，懲罰的輕重在所不論。
我國目前對于見義勇為和見危不救的立法還不多，基本上沒有直接使用“見義勇為”和“見危不救”作為獨立的法律名詞進行使用。對于見義勇為的行為依據，可以找到印證的也就是民法和刑法對于正當防衛和緊急避險的相關規定。但對于見義勇為行為人的補償和獎勵原則，卻是比較充分的。2003年12月最高人民法院的《關于審理人身損害賠償案件適用法律的若干問題解釋》第15條規定，為維護國家、集體和他人的利益，而使自身的利益受到損害，因沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人無力償還時，賠償權利請求人請求受益人適當賠償的，人民法院應予支持。我們在這里暫且不論法院規定可以向受益人要求賠償是否合理，但至少可以說明，見義勇為行為人要求得到相應補償，還是有現實的法律依據的。不僅如此，從地方法規制定來看，近幾年各地紛紛出臺或正在制定有關保障和獎勵見義勇為的法規，為中央推進該項立法起到了推動作用。
談到將見義勇為和見危不救法律化，必然會引發法律和道德關系的討論，進而針對現在社會熱議的“道德法律化”問題進行探討。由于法律規范許多都是源自于道德規范的，因此不能過于激進地將法律和道德看作是兩個格格不入的概念。并且，道德對法律的功能需要，源于道德自身的非自洽性基礎上的法律對道德的維護性[1]。由此可見，法律是將道德無法調整，或者調整效果不利的時候，通過規范性的約束，調整社會關系的。道德法律化就是對基本道德的法律化，在使基本道德普遍化的同時，也使非基本道德有更廣闊的空間[2]。在某程度上可以這么說，道德融入法律的深度和廣度，也是判別一個國家的法律的成熟度的重要標志。
但是不可否認的是，道德法律化是有限度的法律和道德的融合，而非肆意的雜糅。何種道德規范應該被納入法律的規制范圍內，需要得到公民普遍的認同，避免因道德法律化的進程而導致道德對法律的過度依賴。
二、見義勇為和見危不救的法律討論
既然，在道德法律化的大背景下，可以考慮將“見義勇為”和“見危不救”納入法律的調整范圍，在這里，我們就探討一下兩個問題：第一，見義勇為的行為，如何由法律給予救濟和支持？第二，見危不救是否可以考慮入罪？
（一）見義勇為行為的法律救濟
見義勇為是指不負有法定義務或約定救助義務的公民，為避免國家利益、公共利益和他人利益的損失，在面對不法侵害、自然災害和不可抗力時，自愿冒著較大的風險，實施救助的行為。由于見義勇為行為的特殊性，其定性和救濟的法律規范不以民法作為局限，而應更側重于公法的調整。
見義勇為不同于無因管理。首先，立法基礎不同。無因管理是立法鼓勵公民助人為樂，急人之所急，在這一點上似乎與見義勇為差不多，只是程度上有所不同，其實不然。無因管理是受民法所調整的，民法作為私法的基礎是利己主義，相信每個人都是趨向于做對自己有利的事情，而漠視他人的利益，而見義勇為是一種高尚道德行為的法律化，它追求的是利他而不利己的前提基礎。其次，見義勇為的公法性。見義勇為不單單是一種私法上的幫助行為，更是一種行政協助行為，往往牽扯到三方當事人（包括國家）之間的關系，而無因管理基本上只涉及管理人和受益人。見義勇為和無因管理還有許多不同，比如說見義勇為行為人在實施救助行為時，往往會冒著巨大的危險，然而無因管理人則不會；見義勇為者在救助不力、情況所逼時可以停止行為，無因管理的管理人一旦實施行為，就不得終止。
目前，北京、上海、湖北等26個省市制定了關于見義勇為保護和獎勵的地方性法規和行政規章，見義勇為者可以獲得一定的物質補償和精神獎勵。以北京為例，見義勇為的獎勵金額在2005年7月從原來的2萬元提高到5萬。①
（二）我國應增設“見危不救罪”
見危不救的行為是否應該入罪是當今法理學界和刑法學界一個熱議的話題。反對將見危不救入罪的專家學者大概出于以下幾個原因：第一，從人的本性來看，人性都是利己的，不能違背人性，強加義務給相對人。第二，從道德與法律的關系來看，道德的問題不能用法律手段來調控，違背道德的行為并不違法，更不能用刑法來調整。第三，見危不救不違反刑法的“不作為”原則，刑法規定，只有有作為義務的人的不作為行為才算違法，救助義務對于普通公民而言本身就不是特定的義務，也就沒有違法之說。看到上面學者的觀點，似乎很有道理，但是仔細一分析，還是有許多的不足。
首先，法理學從人的本性來探討，本來就是站在性惡論的一端發表自己的看法。性惡論認為人性本惡，因此都是自私自利的，因此需要法律來規制。然而中國的法律從歷史傳統而言，就是站在性善論的基礎上的，因此幾千年來就將法律看成是與道德相輔相成的，在現代的中國，卻偏執地學習西方，追求將法律與道德徹底劃清界限，并不是一個好辦法。另外，即使站在“人性本惡”基礎上的西方法律體系，他們卻比中國更早地頒布了關于見危不救要入罪的法律規范。法國的94年刑法第223-6條規定，要對見危不救的人處以5年監禁并科50萬法郎。德國刑法典第323-c項規定，意外事故、公共事件需要人救助，行為人不救助的，處以1年以下自由刑或罰金。在性惡論為基礎的國家，在偏向人性自私論的國家，已經開始采用見危不救入罪的模式，更不用說本就有性善論傳統的中國。
其次，法律道德化已經成為一種社會的趨勢，尤其是法社會學派興起后，有關法律與道德之間的辯證統一關系的研究就更深入了。見危不救不再單單是一個道德問題，而是一個具有很大社會危害性的法律問題。見危不救不是看到一個小孩摔跤不予扶起，見危不救的前提是他人或公共財產處于危險之中。生命權是人的基本權利，有時見危不救的行為人是對他人生命權的一種漠視和冷酷，表面上似乎只與受害人和加害人相關，其實這會影響到社會上其他群體的為人準則，他們也會背棄社會的道德規范，進而做出更可怕的事情，因此這也就是許多法學學者強調的法益的表達。
最后，增設見危不救罪也與特殊防衛的某些精神相一致。刑法允許正當防衛，是出于對受害者的保護，而增設見危不救罪與刑法的受害者保護原則一致，只是從不同的角度來體現法律的本意。不予救助人的漠視生命，等同于對被害人的傷害。但是法律不強人所難，不可能要求行為人做出善良但是不現實的行為。當行為人在實施救助行為很有可能使自己也陷入危難時，法律并不會要求行為人仍然實施該行為，因此所謂的強加義務的理論是站不住腳的。由于行為人在能力范圍內，幫助受害人脫離危難，加害人、國家或者受害人還應該對行為人予以感謝和補償，這也符合權利義務相統一的原則。
三、見義勇為和見危不救在法律適用時應注意的問題
（一）見義勇為公法救濟應注意的問題
在構建見義勇為法律制度時，首先應明確見義勇為行為的性質。第一，見義勇為的行為目的是具有正義性和緊迫性。行為的正義性體現在見義勇為是見到不利于受害人的現時危險的時候，大膽勇為，而非任何不利于行為人的事情都可見義勇為或者不存在現實的危險主動見義勇為并要求賠償。見義勇為的緊迫性體現在出現的人身或者財產危險是現時的，而非已經發生完畢的，不進行及時地救助會對受害人或者公共利益造成巨大的損失的。第二，見義勇為是由于第三人的過錯而導致的，這也是見義勇為和無因管理不同的一個重要因素。但是這并不是說見義勇為和無因管理就是完全孤立的，見義勇為可以借鑒無因管理的補償制度。
其次應該要建立的是見義勇為的國家補償制度。見義勇為的行為人為了保護國家或者第三人的利益，而受到損失，應該得到侵害人、受益人的賠償或補償。由于侵害人或受益人可能會存在不愿或者不能履行補償義務的情況，因此，國家補償應是見義勇為者受損害后獲得的最后一道保障防線[3]。國家應該設專門的見義勇為基金，對行為人進行表彰和獎勵，既保證了行為人應有的權利，也為社會風氣的不斷凈化、減少犯罪做出了法律價值的昭示。
（二）見危不救入罪應注意的問題
要考量見危不救行為入罪是否合適，還應該著重考慮以下兩個問題：第一，見危不救罪規范的指導思路。我們說見危不救罪已經不是一個單純的道德教化可以規范的問題，但也絕不認為純粹地通過法律就可以完全解決見危不救。刑法只對那些嚴重危害社會，情節嚴重的不予救助的行為，才進行刑事懲罰，而對于那些情節顯著輕微的，刑法的適用應當謹慎和謙抑。第二，厘清見危不救的各個構成要件，做到罪責刑相適應，尤其是見危不救罪的客觀方面。由于見危不救的情形很容易發生，每個人都有可能處在危險之中，因此對危險的范圍的界定是十分重要的，否則就會導致法律適用的擴大化。見危不救罪中的危險不是一般的財產危險，而是指受害人處于急需救助的處于生命健康危險之中的人或者他人，抑或公共財產可能或正在遭受巨大損失時，行為人在不傷害自身及第三人的利益，仍不予以救助的行為。另外，犯罪主體須年滿16周歲，主觀方面必須為故意。
四、小結
見義勇為和見危不救在當今中國已不是一個單純的道德就可以調控的問題，需要法律來進行規制，但也需要道德的教化和指導；見義勇為和見危不救需要公法的支持和保護，因此需要建立專門的補償基金；見危不救情節嚴重構成犯罪的，應當給予相應的刑事和民事處罰，但不宜過重。
參考文獻：
[1]王淑芹.道德法律正當化的法哲學分析[J].哲學動態，2007，（9）.
關鍵詞：單位犯罪 刑事責任 自首 建議
單位犯罪，通常又稱為法人犯罪，它是指在法律規定范圍內,具備刑事責任能力和行為能力的單位所實施的具有刑事違法性和社會危害性的行為。隨著市場經濟的發展，單位犯罪在短時期內有上升的趨勢。如何控制、預防單位犯罪的發生，單純依靠刑罰打擊無法起到預期的效果，應對單位犯罪的具體情節加以區分。單位犯罪與自然人犯罪在主體上存在著很大的差異，因此其承擔刑事責任的方式也大不相同，即由犯罪的單位（即單位主體）和其直接責任人員（即自然人主體）共同承擔。
一、單位犯罪刑事責任具有以下特點
（一）整體性。承擔刑事責任的是實施了犯罪行為的單位這一整體，而不是單位內部的全體成員。
（二）雙重性。對于單位犯罪，除了追究單位的刑事責任之外，還要追究那些在單位犯罪中起重要作用和負有重大責任的單位成員（即直接責任人員）的刑事責任。
（三）局限性。單位只能對部分犯罪承擔刑事責任，而且只能適用有限的刑事責任實現方式。
二、單位犯罪在現行立法中存在的問題
（一）單位自首
我國現行刑法及相關司法解釋中都沒有提及單位犯罪的自首問題。法律上的空白，導致在司法實踐中，對單位犯罪后自首的，量刑上造成無法可依的局面。刑法第六十七條規定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論”。從表述上看，立法者似乎僅將犯罪的自然人作為自首的主體。但是，既然規定了單位犯罪的刑事責任,根據法律面前人人平等的原則,單位應該同樣享有刑法所規定一些權利。
（二）單位累犯
目前許多學者認為單位犯罪不存在累犯，其主要理由是單位不存在意志不能為以前（責任人）的行為承擔不利后果，且累犯只適用于自然人。刑法第六十五條規定 “被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外”。可見累犯只適用于自然人犯罪。單位是個整體概念，雖然是人的集合體，但又不等同于個人。它并不因為單位的法定代表人等人員的變換而改變了性質，那種認為單位不能因為以前有關責任人員實施的犯罪行為而承擔累犯的不利后果的看法是難以成立的，他們實際上混淆了單位和個人的區別。不能認為單位不存在意志。同時更重要的是，根據法律面前人人平等原則，這種平等不僅體現在受到救濟上的平等，理所當然也包括擔當責任上的平等。不承認單位的累犯，必將成為立法上的缺失。
（三）單位犯罪的刑罰及刑事訴訟程序
1、對單位犯罪的處罰，各國刑事立法和理論上主要有兩種處罰原則：一是雙罰制，即對單位犯罪的，對單位和直接責任人員均予以刑罰處罰。二是單罰制，即只對單位予以刑罰處罰而對直接責任人員不予處罰，或是只對直接責任人員予以刑罰處罰而不處罰單位。我國采取的是以雙罰制為原則，以單罰制為例外。在經濟快速發展，單位犯罪大量產生的時期，用罰金刑單一的刑種去適用各種各樣的單位犯罪，與罪刑相一致的原則不符。相比之下，外國刑法規定的單位犯罪刑罰的種類比較豐富。
2、單位刑事訴訟程序制度沒有建立。刑事訴訟法規定了拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等針對自然人的刑事強制措施，但這些強制措施無一可以適用于單位。因為單位的有關責任人員在單位犯罪中的行為是為了單位的利益，而刑事訴訟強制措施是為了保障刑事訴訟活動的順利進行，限制或剝奪單位中個人的權利，并不一定能限制或剝奪單位的權利。單位是犯罪的兩大主體之一，而現行刑事訴訟法完全是基于自然人參與刑事訴訟活動的情況制定的。犯罪嫌疑單位和被告單位如何參與刑事訴訟，如何行使權利、履行義務，刑事訴訟法沒有明確規定。
三、關于單位犯罪的立法建議
要解決司法實踐中的各種沖突，關鍵在于完善立法，筆者認為完善單位犯罪刑事法律體系可考慮從以下方面著手：
（一）補充單位犯罪自首制度
單位犯罪與自然人犯罪相比，有更強的隱蔽性，因而偵查機關的辦案周期更長，難度更大。通過設立單位犯罪自首制度，可促使單位相關責任人員認識到單位的犯罪行為，從而減少偵查機關的工作量和破案難度，節約偵查成本，提高訴訟效率。對自然人犯罪后自首的，刑法規定“可以從輕或者減輕處罰。
（二）完善我國單位犯罪的刑罰體系
1、應明確罰金刑的法律地位。目前,罰金刑難以滿足懲治和預防單位犯罪的實際需要，一方面現行刑法規定的單位罰金是無限額罰金制，過于寬泛的刑度容易導致量刑畸輕畸重；另一方面單位罰金制度沒有相關執行保障機制，導致罰金刑執行難。對此可以增設犯罪單位財產先行扣押制度，加強司法機關特別是人民法院與工商、稅務、銀行等部門的交流，強化司法機關對犯罪單位流動財產的跟蹤監控等。對罰金的數額也要有一個較為具體的規定，使司法實踐中對不同的單位犯罪作出相應的處罰。
2、將沒收財產刑擴大到單位犯罪的刑罰中。在司法實踐中，一些單位犯罪后，只對其判處罰金刑，還不能從根本上防止該單位的再次犯罪，致使有的單位為了巨大的經濟利益，不惜手段，多次犯罪。為了更好地懲罰單位犯罪，可適當擴大財產刑的適用范圍，根據單位犯罪的情節輕重，判處沒收犯罪單位部分或全部財產。
3、可采納國外立法的經驗，將行政處罰中的“停業整頓”、“吊銷法人營業執照”等較重的行政處罰直接以刑罰的方式加以確認，還可對犯罪單位禁止其在一定的時間內從事某項業務活動或者限制其從事某項業務活動，剝奪其作為法人的一些權利，情節嚴重的，解散該單位，將單位的一些資格用刑罰的方法加以限制，從而更好地遏止單位犯罪。
（三）建立單位犯罪強制措施
1、限制登記制度。即司法機關依法采取的限制作為犯罪嫌疑人、被告人的單位向主管機關或登記管理機關申請變更、注銷登記的一種強制措施。用以保證偵查、、審判、執行的對象不會消失。
2、凍結財產、限制經營。在司法機關追究犯罪嫌疑單位刑事責任的訴訟過程中，如果任由某些涉嫌犯罪的單位繼續經營，則有可能造成更大的社會危害。可考慮賦予司法機關在刑事訴訟中采取強制措施的權力，限制涉嫌犯罪單位的經營及資產流轉行為。
3、繳納單位保證金。對犯罪嫌疑單位或被告單位可以參照刑事訴訟法第五十三條至第五十六條的規定采取財產保證金的方式。如果單位在繳納保證金之后有違反刑事訴訟法規定的行為，應沒收保證金的一部分或全部。
（四）完善單位犯罪被告人參與刑事訴訟的規定
刑事訴訟的通常做法是將單位犯罪案件的被告人分為單位被告人和自然人被告人。單位犯罪可能同時有多個自然人被告人，如法定代表人、有關主管人員或直接責任人員，他們可以與所在單位構成共同被告人。通常觀點認為，單位如果作為刑事被告人參加訴訟，一般是由它的法定代表人參加刑事訴訟。這種單一的做法不太適應實踐的需要，可考慮如下措施：
1、如果單位的法定代表人沒有涉嫌參與單位犯罪，就可以代表單位參與刑事訴訟。不論是單罰制還是雙罰制，法定代表人完全可以從單位利益的角度出發，代表單位進行刑事訴訟。
2、設立單位犯罪訴訟制度。訴訟人受被人的委托，在一定權限內代替或者協助被人參與刑事訴訟活動。
參考文獻：
內容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創造性努力，定紛止爭的目標才得以實現。
永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。
——杜威[1]
作為一個極富特色的裁判規則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規定：“對獨創性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現。”[2]在美國等發達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規則。[3]中國現行《著作權法》雖未作與之相應的明確規定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質相似”也構成侵權，而所謂“實質相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義。”[6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。
一、“思想/表達二分法”的歷史回溯
若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在tonson v. collins一案[8]中指出，文學作品的本質在于其風格（style）和觀點（sentiment）,紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創造的同一作品，任何人未經作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中，主審法官mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達。”[11]在1822年的west v. fracis案中，法官bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。
被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的baker v. selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質部分。基于成本考量，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的holmes v. hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想。……這種財產權的對象是作者著述中詞匯的順序（order）,而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細推敲會發現，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。
真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的stowe v. thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現其創意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區分了譯作與復本：得當的翻譯需要相當的學識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調所謂“思想”不受保護。客觀地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經典判例當屬美國1929年的nichols v. universal pictures corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。
正是經過這樣無數次引證、變造和改良，現代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的herbert rosenthal jewelry corp. v. kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制。”[24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并。”[25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？
縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發現在很多所謂的經典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區分不同知識產權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。
二、事實問題還是價值問題？
在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區分的首推英國十八世紀哲學家休謨(hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：
……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發現其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發現出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發現一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內心，感到自己心中對那種行為發生一種譴責的情緒，你永遠也不能發現惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發生一種責備的感覺或情緒。[29]
在休謨看來，善惡（價值）“只在于內心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發的情感。由此，休謨便把事實與價值區分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續前行，并將此發展為不容質疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規范性的（prescriptive）方法，這種區分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分。”[32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規范效力之理由：“規范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規范符合于現實。正如我們已講過的，規范并非因為它是有實效所以才有效力。”[33]但就部門法，特別是知識產權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規范研究時，往往忽視了事實與價值相區分這一基本法理。中國知識產權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。……物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’。”[34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區分不同財產權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發現并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性。”[35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。
當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來,“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創造的價值恰恰體現于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身。“語言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的。”[38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時他強調，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音。”[40]因此，對于任何一個后續創作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。
思想觀念與表現形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫•貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式。”[43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。
有意思的是，部分學者發現了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調和的矛盾，便又生硬地創造了“形式/內容”這對概念，認為作品是形式與內容的統一，其表達出來的東西（包括形式與內容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據)的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現形態，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現形態，故著作權保護的是其內容。[47]也就是說，對于不同的作品表現形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現形式的作品在現實層面上的差異在規范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特•馬赫曾強調過概念與事實的區分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來。”因為如果如此，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了。”[48]實際上，內容就等于思想，如《辭海》對作品內容的定義是“通過塑造形象能動地再現在作品中的現實生活，以及這一現實生活所體現的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰•費斯克也提到：
理查德（i.a.richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統）傳播理論的不屑。在他看來，香農-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內容。換句話說，形式之前無內容，企圖尋找形式和內容之間的差異本身就很有問題。[50]
綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解。”[51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。
三、“通用表達”不受保護的經濟理性
恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產生理解上的偏差。自然科學,即對客觀現象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發現。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子。可見，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調明示的、穩定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：
任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼。……美學代碼是表達性的，它們善于表達內在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念。……一件先鋒藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身。……藝術作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]
由此可見，之所以數學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內涵明確，所以“思想”與“表達”之區分在專利法中表現得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創作中被經常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創作循環之成本，減少作品的創作數量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。
應當強調的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數量，經長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創作者的收益就不足以補償創作的投入，必須以產權的方式給予創作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協議，交易成本過高又一次導致了市場失靈。可見，由于交易成本的存在，在產權不清時，市場會發生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。
四、修辭：法官的說服技巧
既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產權法教授goldstein一語中的：“很多創造性勞動的產品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea,而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創立所謂“新修辭學”或法律修辭學（rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質，懂得怎樣使判斷者處于某種心情。”[64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能。”[65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來。”[68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產物，而是經驗直覺的產物。《現代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經充分邏輯推理的直觀。”波斯納則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]
應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發信仰的努力都是修辭。”[71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：
修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]
可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹的邏輯將道理講清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維•布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭•巴特也強調，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產生效力的心理機制是心志的內在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響。”[77]
可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發展的政策問題。”[79]
結 語
法律經濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間。”[83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發表的《倫理學原理》一書中早已指明：
倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質，而具有科學預言的性質；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]
可見，價值命題沒有客觀統一的標準化答案，也就自然無法也無需經由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創性”、“實質相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]
因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發生糾紛的兩造也不是想求得一個經科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。
在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現實，又要注重說理的效果。從現實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。
注釋:
[1]john dewey, logic method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal reasoning ii , dartmouth publishing company limited, 1992, p.42.
[2]17 u.s.c.§102(b).
[3]參見trips第9條（2），wct第2條。
[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。
[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。
[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 ucla l. rev. 735(1967).
[7]new york trust co. v. eisner, 256 u.s. 345, 349 (1921).
[8]96 english reports 189.
[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見william blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.
[10]98 eng. rep. 242 (k. b. 1769).
[11]id. at 251.
[12]5b. & ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.
[13]101 u. s. 99 (1879).
[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。
[15]參見李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。
[16]u. s. 82 (1899).
[17]。
[18]. cas. 201; 1853 u.s. app. lexis 751; 2 am. law reg. 210; 2 wall. jr. 547.
[19]. cas. 201, 206-207;1853 u.s. app. lexis 751, 1-3.
[20]. cas. 201, 207-208;1853 u.s. app. lexis 751, 3-5.
[21]判例可參閱：3 ch. 420 (1894)；222 u. s. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (s. d. n. y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質相似》，載《中外法學》2000年第5期。
[24]f. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第139頁。
[26]julie e. cohen etc, copyright in a global information economy, citic publishing house, 2003, p. 90.
[27]鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。
[28]學界公認，人類思想曾發生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現出三位善于發問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。
[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。
[30]引文同上，第505頁。
[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。
[32]edward l. rubin, legal scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal theroy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.
[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。
[34]劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。
[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression dichotomy, 18 fla, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知識產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。
[38]愛德華•薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。
[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。
[40]引文同上，第158頁。
[41]amy b. cohen, copyright law and the myth of objective: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃爾•吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。
[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后訪問。
[44]參見鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產權》2008年第2期。
[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第58頁。
[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。
[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。
[48][奧]恩斯特•馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。
[49]《辭海》，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。
[50][美]約翰•費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。
[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。
[52][美]約翰•費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。
[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產權》，載《電子知識產權》2006年第3期。
[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。
[55]參見[美]威廉•m.蘭德斯，理查德•a.波斯納：《版權法的經濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德•a.威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。
[56]hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現象，參見garrett hardin, the tragedy of the commons, science, vo. l 162 (dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]heller提出的反公地悲劇則認為如果產權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見heller michael, the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets, 111 harv. l. rev 621.(1998).
[58]justin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.
[59]michal shur-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, fall, 2009.
[60]paul goldstein, copyright: principles, law and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.
[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年8月20日最后訪問。
[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網：article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&type=mod, 2012年8月19日最后訪問。
[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。
[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第69頁。
[65]引文同上，第24頁。
[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。
[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。
[68][德]卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。
[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。
[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。
[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。
[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。
[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。
[74]引文同上，第584頁。
[75]參見[法]列維•布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。
[76]參見[法]羅蘭•巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版，第28-29頁。
[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。
[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家。”見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。
[79]jane c. ginsburg, no “sweat”? copyright and other protection of works of information after feist. v. rural telephone, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.
[80]實際上，一些經濟學家早就言明，經濟分析對如何劃定知識產權的確切邊界無能為力。參見汪丁丁：《知識表達、知識互補性、知識產權均衡》，載《經濟研究》2002年第10期。
[81]whelan associates v. jaslow dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).
[82]computer associates international inc. v. altai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).
[83]amy b. cohen, copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。
[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119（2d cir. 1930）.
[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第二，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
關鍵詞：棄嬰遺棄罪。
一、遺棄嬰兒行為概述。
（一）遺棄嬰兒行為的概念。
我國法律一般將六周歲以下的兒童區分為嬰兒和幼兒：不滿一周歲的稱為嬰兒，本文這里專講的就是不滿一周歲的兒童。
實施遺棄嬰兒行為的主體一般是孩子的父母。在實踐中，除了父母其他自然人也可以成為遺棄嬰兒的主體。至于遺棄嬰兒的原因則非常多樣。如被遺棄的幼兒多存在某種生理缺陷或患有不治之癥，幼兒為女童，甚至是因為幼兒父母不愿承擔撫育責任。
（二）遺棄嬰兒行為現狀。
據民政部調查統計：近幾年兒童在福利院的人數每年以44％速度增加。大體比例是：被遺棄的占總數的90％，其余的占10％。
在棄嬰中，90％以上是殘疾兒童。根據這項調查我們可以得知我國目前的棄嬰存在逐年上升的趨勢。
二、遺棄嬰兒行為高發的原因及其危害。
引起棄嬰行為高發的原因是多方面的，思想、社會等因素都會造成這一現象的出現，并且給社會帶來了一列嚴重的危害。
（一）遺棄嬰兒行為出現的原因。
1.重男輕女思想。
這是導致棄嬰現象出現的思想原因。重男輕女思想在中國一直延續了幾千年，直到現在的文明社會重男輕女的思想也沒有消滅，這種思想在人們的腦海中已經是根深蒂固。這種思想尤其在偏遠的農村地區居多所以說封建的傳統思想是導致棄嬰事件的一個思想原因。
2.社會經濟因素。
改革開放以后，我國的經濟水平和人們的生活質量都在不斷地提高，消費水平也在不斷地攀升。在社會主義市場經濟條件下我國現在仍然面臨許多的社會問題：物價水平的升高、貧富程度的加劇和看病難看病貴等問題十分嚴重。導致許多困難家庭的嬰兒在得重病之后沒錢給孩子治病，他們有心無力只能選擇放棄孩子。
3.法律原因。
一方面對于棄嬰的行為，很多人都不認為這是犯罪。我國公民的法律意識還很不健全，缺乏基本的法律意識。另一方面我國立法中目前還沒有專門的棄嬰罪，對于遺棄嬰兒行為的處罰也沒有相關的法律規定，這導致很多案件無法可依。
（二）遺棄嬰兒行為帶來的危害。
1.侵害嬰兒權利。
根據我國法律的規定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這就是說，自然人的民事權利能力取得始于出生。所以新生嬰兒從出生起就享有自己的權利，遺棄行為就是對他們權利的侵害，是對其人身權、生存權等的侵害。
2.販賣嬰兒現象嚴重棄嬰現象給社會帶來了不安，同時給犯罪分子提供了可乘之機。近幾年來全國各地都出現販賣棄嬰的案件，甚者有些人買來這些遺棄的嬰兒作為職業的乞討者，把他們作為掙錢的工具。
三、遺棄嬰兒行為的法律性質。
對于遺棄棄嬰的行為如何進行法律定性呢？筆者將從以下三個方面進行論述：
（一）民事侵權行為。
根據我國《婚姻法》第二十三條的規定：“父母有保護和教育為成員子女的權利和義務。”從本條規定我們可以看出保護未成年子女是夫妻雙方的權利和義務。在這里可能存在一種情況：如果夫妻一方未經另一方的同意實施了遺棄行為，該如何定性呢？
根據我國《婚姻法》第四十四條的規定：“對于遺棄家庭成員的，受害人有權提出請求，人民法院應當做出支付撫養費、扶養費、贍養費的判決。”嬰兒其本身沒有民事行為能力，所以沒有參與遺棄行為的夫妻一方可作為其法定人提起民事訴訟。
（二）行政違法行為。
根據我國《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規定：“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養人的，處五日以下拘留或者警告。”筆者認為對于一些行為人實施了遺棄行為，但是如果是行為人迫不得已而為之而且行為人事后積極采取補救措施且沒有造成嚴重的危害后果的行為不應該適用刑法。因為其危害后果不大，只給予行政處罰即可。
（三）構成犯罪。
1.構成遺棄罪。
我國《刑法》第二百六十一條規定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遺棄罪的犯罪主體是特殊主體，也就是說必須是對被遺棄者負有法律上扶養義務的人，才可能成為遺棄罪的主體。在實踐中如果行為人和被遺棄嬰兒具有法律上的撫養關系且遺棄情節惡劣就應按照遺棄罪進行處罰。
2.構成
故意殺人罪。
故意殺人罪是指故意實施非法剝奪他人生命行為的犯罪。其構成要件包括主客觀兩個方面。主觀上行為人必須具有主觀故意包括直接故意和間接故意。客觀方面首先行為人必須實施了剝奪他人生命的行為；其次，行為人實施的剝奪他人生命的行為必須是違法的；最后危害結果和行為之間具有因果關系。
由此可以看出遺棄嬰兒的行為是可以構成故意殺人罪的。如果將嬰兒遺棄在容易造成生命危險的地方，如人煙稀少的山野、樹林，其主觀上有將嬰兒置于死地的意圖，即使沒有造成嚴重的后果也要認定構成故意殺人罪。因為其本身實施的行為對于嬰兒來講具有人身危險性，在這種情形下嬰兒很難存活。
四、防治遺棄嬰兒行為的措施。
棄嬰現象的出現不是一種偶然的事件，它是社會問題集中的反映，解決這一問題不能簡單的從一個面入手，而應該從綜合角度去考慮，全方面的解決問題。
（一）加強教育，改變傳統封建思想。
封建的傳統思想是導致棄嬰現象出現的重要原因，重男輕女的思想在很多人的腦中還根深蒂固。這說明我國的教育工作還不夠徹底，我們必須大力發展教育，宣傳科學思想，尤其是對在邊遠山區人民的教育，清除封建思想對他們的侵害，宣傳男女平等的思想，從思想上解決棄嬰事件出現的可能。
（二）社會政策和保障方面。
一方面嚴格計劃生育政策，另一方面我們必須要加強社會保障工作，加強社會救濟，促進醫療公共事業的改革與發展以為人民群眾更好的服務。對社會福利機構加大扶持力度，福利機構能更好的發揮其功能。但是我們也必須看清事實只依靠社會救濟和福利機構是不能夠從根源上解決棄嬰事件發生。
（三）加大刑法懲治力度。
1.完善遺棄犯罪立法。
根據我國刑法第261條關于遺棄罪的規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從這條規定解釋可以看出兩方面的含義：一方面如果構成棄嬰罪必須要達到情節嚴重，另一方面構成遺棄罪主體必須具有撫養的義務。對于遺棄罪的規定筆者認為存在以下問題：第一，如果把犯罪后果和情節惡劣作為認定遺棄罪的標準不利于保護嬰兒的合法權利。
第二，在我國刑法的相關規定中對于遺棄罪的主體往往是負有撫養義務的人，這往往把犯罪的主體和對象限制在家庭成員之間，這也不利于對嬰兒合法權利的保護以及先關救濟。
2.加強司法追究力度。
在司法實踐中對于遺棄嬰兒沒有造成嚴重后果的我國往往懲罰力度較低，執行力度不夠，對遺棄嬰兒責任較輕的往往過于忽視，這就放縱了這一現象。對于棄嬰行為僅僅依靠道德的力量已經無法杜絕這一行為，必須在以后的司法實踐中必須要嚴格按照法律的相關規定加大懲罰力度。
[關鍵詞] 遺傳 概率計算 發散思維
【例題】（2012江蘇卷·30）人類遺傳病調查中發現兩個家系都有甲遺傳病（基因為H、h）和乙遺傳病（基因為T、t）患者，系譜圖如下。以往研究表明在正常人群中Hh基因型頻率為10-4。請回答下列問題（所有概率用分數表示）：
（1）甲病的遺傳方式為 ，乙病最可能的遺傳方式為 。
（2）若I-3無乙病致病基因，請繼續以下分析：
①I-2的基因型為 ；II-5的基因型為 。
②如果II-5與II-6結婚，則所生男孩同時患兩種遺傳病的概率為 。
③如果II-7與II-8再生育一個女兒，則女兒患甲病的概率為 。
④如果II-5與h基因攜帶者結婚并生育一個表現型正常的兒子，則兒子攜帶h基因的概率為 。
筆者以求解“II-5與II-6所生男孩同時患兩種遺傳病的概率”為例，從多角度思考，以期殊途同歸。
解答如下：據I-1、I-2不患甲病，而II-2患甲病，可判定甲病為常染色體上隱性遺傳病；又據I-3、I-4不患乙病，而II-9患乙病且I-3無乙病致病基因，可知乙病為伴X染色體隱性遺傳病。因為II-5既不患甲病也不患乙病，所以II-5與甲病相關基因型為HH或Hh，與乙病相關基因型為XTY。又因II-6既不患甲病也不患乙病，所以II-6與甲病相關基因型為HH或Hh，與乙病相關基因型為XTXT或XTXt。
[解法一]（常規法）：II-5基因型可能為HHXTY、HhXTY；II-6基因型可能為HHXTXT、HHXTXt、HhXTXT、HhXTXt。所以，婚配組合有八種：①HHXTY×HHXTXT；②HHXTY×HHXTXt；③HHXTY×HhXTXT；④HHXTY×HhXTXt；⑤HhXTY×HHXTXT；⑥HhXTY×HHXTXt；⑦HhXTY×HhXTXT；⑧HhXTY×HhXTXt。其中只有組合⑧所生男孩才會同時患兩病，其概率為×××=。
[解法二]（四邊形法）：已知有甲、乙兩種遺傳病，且按照自由組合定律獨立遺傳，若子代中不患甲病概率為A（甲病正常概率為A），患甲病概率為D；若子代中不患乙病概率為B（乙病正常概率為B），患乙病概率為C，如圖所示。
在如圖所示的四邊形ABCD中：邊AB表示子代正常概率為A×B；邊DC表示子代同時患兩種病的概率為D×C；對角線AC表：子代只患乙病的概率為A×C；對角線BD表示子代只患甲病的概率為B×D；對角線AC+BD表示子代患一種病的概率為A×C+B×D。據題可得，所生男孩患甲病的概率為××=（即上圖中的D），患乙病的概率為×=（即上圖中的C），同時患兩種病的概率為D×C =。這種方法不僅能把患病情況很直觀地表示出來，而且解題過程簡單明了，計算不易出錯。
[解法三]（集合法）：據題可知，所生男孩不患甲病的概率為，不患乙病的概率為，正常的概率為× =；根據下圖可得：兩病兼患的概率=（患甲病的概率+患乙病的概率）—（1—正常的概率）=（+ ）—（1—）=。
[解法四]（雌雄配子結合法）：因為本題所求的是所生男孩兩病兼患的概率，所以只需考慮含Y的與卵細胞結合即可。具體結果見下表：
試寫出命題“在直角三角形中，如果一個銳角等于30°，那么它所對的直角邊等于斜邊的一半”的逆命題，并說明此命題的真假。
大部分學生都能準確地寫出它的逆命題，即在直角三角形中，如果一條直角邊等于斜邊的一半，那么這條邊所對銳角等于30°。它是一個真命題。
學生給出的這個逆命題的證明方法有很多，下面我列舉其中的兩種方法：
如圖1，在RtABC中，∠ACB=90°，其中BC= AB，求證：∠A=30°。
方法一（利用三角函數）：
BC= AB，∠ACB=90°，
sinA= = 。∠A=30°。
方法二：如圖1，取AB的中點D，連接CD。
CD=BD=AD。（直角三角形斜邊上的中線等于斜邊的一半）
BC= AB，BD=BC。BC=BD=CD。
BCD是等邊三角形。∠B=60°。∠A=30°。
我在巡視的時候發現學生都想到了作輔助線來解決，主要集中在下面兩種：
（1）如圖2，取AB的中點D，連接CD，然后嘗試證明BCD是等邊三角形，但卻無法有效利用∠A=30°這個條件。
（2）如圖2，在AB上取點D，連接CD，使∠DCA=30°，從而∠BDC=60°，同樣再嘗試證明BCD是等邊三角形，但卻無法利用BC= AB這個條件。
于是，我向學生們建議：“老師也沒找到直接證明的辦法，但我想我們應想辦法通過作輔助線，在利用∠A=30°的同時，又能充分利用條件BC= AB。”
在我的提示下，學生們在紙上又開始致勃勃地嘗試起來。
大約過了5、6分鐘，有一位學生興奮地說道：“我找到解決問題的辦法啦！”聽到這兒，其它同學向他投來羨慕的眼神。
我示意這位同學說說自己的想法。他說：“在您的提示下，我考慮要利用∠A=30°這個條件，可以過點C作CEAB于點E（如圖3），在RtACE中，假設CE=x，因為∠A=30°，所以AC=2CE=2x。根據勾股定理，得AE= 3x。”然后這位同學撓撓腦袋，“我覺得下面再利用BC= AB這個條件就可以解決問題，但到底怎么用，我還沒想好。”
說道這兒，有的同學說道：“原來你在忽悠我們啊，白讓我們羨慕嫉妒恨了。”
我說：“這位同學雖然沒有最終解決，但給我們提供了一個非常好的解題思路，我們可以踩在這位同學的肩膀上去夠著這個‘果實’。”
過了一會，有同學建議，可以再設BC=y， 由BC= AB，則AB=2y，BE=2y- 3x。然后在RtCBE中，利用勾股定理可得出x與y的關系。
經過師生共同交流，得到下面的過程：
在RtCBE中，有CE2+BE2=BC2，即x2+（2y- 3x）2=y2。
整理，得 （2y- 3y）2=0，即 = =sinB。
所以∠B=60°。所以∠ACB=90°。
通過這個問題的解決，我告訴同學們在以后解題時要注意兩點：一是在圖形中如果遇到像30°、45°、60°這些特殊角時，要注意構造直角三角形；二是要注意方程思想的運用。
在剛才學生解決這個問題的過程中，我發現這個命題如果適當改變一下條件，可以轉化為一個類似的命題。于是我向學生們提出了下面的問題：
如圖4，在ABC中，∠B=2∠A， BC= AB， 求證：∠ACB=90°。
這個問題的證明相對要簡單一些，經過學生討論，很快得到了下面的結果：
證明：在AB上取點D使∠DCB=∠A。
DC=DA，∠BDC=2∠A。
∠B=2∠A，
∠BDC=∠B。
DC=BC=DA。
BC= AB。
DC=BC=BD。
ABC是等邊三角形。
∠B=60°。
∠A=30°。
∠ACB=90°。
