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【關鍵詞】分包；違法分包；法律
目前水利工程建筑市場分包現象普遍存在，違法分包更是屢禁不止，且其隱蔽性越來越好，不深入調查，幾乎很難發現。通過在水利工程實際調查中發現，幾乎每個施工項目都存在以勞務分包、設備租賃或內部項目承包等形式對主體工程進行違法分包的現象，甚至同一個分包商承攬多項分包合同任務的現象也較為常見，有時兩種現象共存，如：有的將一項施工內容分解成勞務分包和設備租賃兩種合同分包給同一分包商施工，有的分包商在同一個標段承擔多項施工任務。
1 分包的法律層面分析
《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《質量管理條例》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）等法規都對分包的情形進行了規定，但分包的分類和定義并不完全相同，“分包”、“施工分包”、“工程分包”、“專業工程分包”、“勞務作業分包”等名詞也沒有統一解釋，很容易混淆。
1.1 有關法規、規章對“分包”的定義情況
（1）《建筑法》沒有說明“分包”的定義，但明確了一定條件下“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”。
（2）《質量管理條例》沒有說明“分包”的定義，總承包單位可以依法將建設工程分包給其他單位，但明確規定了“違法分包”的具體行為（如“施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的”等）。
（3）《招標投標法》沒有定義“分包”概念，明確了一定條件下可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包。
（4）《水利建設工程施工分包管理規定》（水建管[2005]304號）中，將“施工分包”按分包性質分為“工程分包”和“勞務作業分包”。并明確了相應的概念：
“工程分包”是指承包人將其所承包工程中的部分工程發包給具有與分包工程相應資質的其他施工企業完成的活動。
“勞務作業分包”是指承包人將其承包工程中的勞務作業發包給其他企業或組織完成的活動。
（5）《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部令第124號）中，將“施工分包”分為“專業工程分包”和“勞務作業分包”，并有相應定義如下：
“專業工程分包”，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。
“勞務作業分包”，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。
1.2 關于“違法分包”
各法規、規章均允許“分包”，但分包需要有一定的條件或前提，不得進行“違法分包”。其具體內容的表述稍有不同。
（1）《建筑法》規定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成”。同時“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。
（2）《質量管理條例》規定的“違法分包”行為主要包括：“總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的”。
（2）《招標投標法》規定：“可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成”，但“應當在投標文件中載明”；同時規定“接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包”。
（3）《水利建設工程施工分包管理規定》規定的“違法分包”主要包括：“承包人將工程分包給不具備相應資質條件的分包人的；將主要建筑物主體結構工程分包的；施工承包合同中未有約定，又未經項目法人書面認可，承包人將工程分包給他人的；分包人將工程再次分包的；法律、法規、規章規定的其他違法分包工程的行為”。
（4）《國務院辦公廳關于加強基礎設施工程質量管理的通知》（國發辦[1999]16號）明確要求“總承包單位如進行分包，除總承包合同中有約定的外，必須經發包單位認可，但主體結構不得分包。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。
1.3 上述各項法規、規章盡管對“違法分包”的行為有明確規定，內容也基本相近，但相互之間協調不一致，且由于相關內容不夠具體，使一些違法分包行為難以界定。主要情況有：
（1）對“主體結構”和“關鍵性工作”的定義不明確，用詞多樣化，易產生理解偏差、界定困難等問題，因此關鍵是要對分包單位的實質工作內容進行必要的規定，否則中標人往往將施工工作進行分解依項“分包”，以使違法分包“合法化”，如租賃設備、采用商品混凝土、外尋勞動作業人員隊伍等。
《水利工程建設項目施工分包管理暫行規定》（建管[1998]481號）和交通部1996年7月11日頒布的《公路建設市場管理辦法》中曾對分包工程量占合同總額的百分比方面進行了規定（如一般規定分包工程量不得超過承包合同總額或總工程量的30%），但現行的《水利建設工程施工分包管理規定》和交通部《關于修改的決定》及《公路工程施工分包管理辦法（交公路發〔2011〕685號）》已經沒有了分包工程量的限制，這在一定程度上增加了對“違法分包”理解和操作的難度。
（2）未對分包單位應具有的“資格（質）條件”的具體內涵進行規定。
（3）“分包”雖然都要求經過認可，但認可的主體和具體程序與水利工程建設管理體制還不能完全適應。
（4）“再分包”問題。由于工程專業分包與勞務分包已形成各自市場，一些分包單位的性質與中標人基本相同（缺少自有的施工操作隊伍），他們仍然需要另尋其它勞務分包隊伍進行施工，這種分包是否屬于“再分包”無法界定。
如：水利部規定的工程分包沒有明確工程分包單位是否可以將勞務作業進行分包，而建設部明確規定專業承包單位可以將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成。
1.4 分包單位資質與中標人資質的關系
從水利工程調查情況看，幾乎所有中標人都需要將部分工程分包出去，至少是將勞務作業分包出去。分包單位的資格條件比中標人普遍偏低，往往是一級或特級資質的中標人，其分包單位則為三級施工資質，特別是在勞務作業分包中更為明顯，許多勞務作業分包單位甚至沒有明確的分包資質，且水利部也沒有這方面的規定，僅《建筑業企業資質管理規定》明確要求勞務作業分包單位必須具有相應的資質。
由此可見，現行法律、法規缺乏分包單位與中標人資格（質）的關聯性要求，造成實際過程管理脫節，無形中削弱了中標人高等級資質的作用，相對工程建設成果而言并未發揮該施工企業的實質性效用。因此可參照聯合體投標資格條件要求，在招標文件中明確規定，要求分包單位與投標人具有同等資質等級。
2 “違法分包”的常見表現形式
2.1 違法工程（專業）分包
通過調查了解施工單位對外簽署的合同文件及相應合同款支付情況，可以發現一些違法工程（專業）分包的形式：
（1）施工單位將主體結構或關鍵性工作分解成勞務作業和機械租賃兩項，通過分別簽訂勞務分包、機械租賃合同或內部責任考核等形式實施工程分包，規避監理、項目法人的審批程序。
（2）中標人將工程分包給個人或不具備相應資質條件的分包人，分包人資質證明材料往往已過期或正在辦理或根本沒有，甚至掛靠其它單位資質。
（3）施工承包合同中未有約定，又未經項目法人書面認可，中標人將工程分包給他人。
2.2 違法勞務作業分包
（1）勞動合同存在違規，主要表現在不與勞務人員簽訂勞動合同或不辦理社會保險，甚至不簽訂任何勞動合同，而以勞務費的方式支付款項。
（2）與沒有勞務資質的企業或組織簽訂勞務作業分包合同，有的直接掛靠資質，甚至與個人簽訂勞務作業分包合同。
調查發現，勞務作業分包單位能提供相應資質證明材料的很少，能提供的也多僅是營業執照經營資質；有的施工單位雖然與具有資質的單位簽訂勞務作業分包合同，但工程結算款支付給個人，疑似掛靠單位進行分包；更有甚者，施工單位直接與個人簽署合同，將勞務作業分包給個人。
也有的施工項目部以成立“架子隊”的形式將勞務工作以內部承包的方式委托給個人（非項目部職工），該受托人被聘為“架子隊”隊長，實質上是將勞務作業分包給“架子隊”隊長個人。
2.3 通過簽訂陰陽合同，隱蔽的層層分包現象
個別分包人或個人承攬到分包工程后，再層層分包，簽訂陰陽合同，表面是看不出再次分包的。
將工程分包給個人或純管理性的施工企業或組織，必然還需要尋找其它隊伍來完成施工作業任務，這些隊伍要么是正規的小型施工企業，要么是施工或設備或勞務的拼湊混合，這種再分包情況就很難調查取證。
如某標段橋梁施工被“包工頭”舉報，在舉報信中有兩份合同，一份是施工單位與分包人個人簽訂的橋梁工程施工協議，另一份是該分包人再分包給“包工頭”個人而簽訂的施工協議。“包工頭”是實質上的橋梁施工勞務分包人，但上述兩份協議均為非正規合同，只能是各合同雙方的“君子協定”，而在施工單位保存的是其與“包工頭”施工勞務人員簽訂的勞動合同。
3 違法分包對水利工程建設的影響
分包作為一種社會資源的配置形式，在各類工程建設中發揮著不可替代的作用，但分包管理做不好可能給工程建設帶來一系列安全、質量和社會影響。
（1）違法分包的實施單位或個人不能完全、有效地履行總包合同所規定的義務，增加了建管、監理單位管理難度。
（2）違法分包的分包單位或個人資質或能力達不到投標要求，可能對工程安全、質量和進度造成嚴重影響。
（3）違法分包后承包人不能很好的控制實施單位，容易產生層層分包或轉包。
（4）違法分包后，極易產生惡意拖欠農民工工資等經濟勞務糾紛。
4 如何防止“違法分包”
（1）項目法人和建管單位要嚴格合同管理，監督檢查監理、施工單位的合同責任履行情況，對合同違約行為進行嚴肅追究。
（2）監理單位應加強對工程分包和勞務分包的監控，嚴格分包合同的審批、備案程序，及時掌握有效資源投入，認真查擺施工單位存在的違法分包、轉包問題并督促整改落實，確保工程質量、進度目標的實現。
（3）承包人應嚴格履行投標承諾，確保主要管理人員、流動資金及其他資源投入滿足工程建設需要。
（4）建議有關主管部門依據國家有關法規，結合水利工程特點以及工程建設實際，本著實事求是的原則，對施工分包（工程分包及勞務分包）統一認識，規范合同分包管理。
5 結語
本文先從法律層面上對分包進行探討，再結合水利工程工作實際，梳理分析目前水利工程建設中分包的表現形式，以及掩蓋這些違法違規行為所常用的手段，最后提出一些建議、措施，希望能對規范目前的水利建筑市場起到一定作用。
【參考文獻】
[1]劉暉，蔣才良.建設工程施工合同分包及轉包糾紛的預防措施分析[J].價值工程，2011（01）：67-68.
[摘要]：建設工程分包活動是建設工程施工企業管理運作中經常接觸的業務，當前建設工程市場混亂和無序的現狀催生了這一領域的立法發展，隨著市場經濟體制的完善，企業分工更加明確，規范有序的分包活動同建設工程施工企業的聯系必將更加緊密，對這一問題的研究彰顯重要，本文從案例入手，通過對建設工程分包理論及相關法律、法規的分析，透過表層，探尋立法及判例投射出的工程分包立法、司法的新動向。[關鍵詞]：建設工程分包發包資質連帶責任
一、分包案例
20__年，遼寧省A路橋建設公司在承建南（陽）鄧（州）高速公路NO.1合同段工程后與河南南陽B裝飾有限公司簽訂了勞務合同，由B公司承包其部分工程，B公司又與C某（包工頭）簽訂了《內部施工勞務協議書》，將承包的鉆孔灌注樁工程交由C某施工。C某又與D某（包工頭）簽訂了《承攬鉆孔合同》，D某雇傭民工孫某等為其工作。8月，孫某在打工時因他人操作失誤被從鉆井架上摔下致重傷。后孫某因人身傷害賠償問題同A、B、C、D四方協商不成訴至法院（見人民法院網20__年）。
本案涉及到建設工程分包資質及安全事故責任承擔問題，涉案的遼寧省A路橋公司違反法律禁止性規定，將工程分包給不具備相應資質的B公司承包，B公司繼而層層轉包給無資質的個人施工導致生產隱患存在直至發生安全事故，由于遼寧A路橋公司與B公司、C某、D某是內部勞務關系，后三者不能在本案中直接承擔責任，故法院判決遼寧A路橋公司首先承擔相應的民事賠償責任，在承擔民事賠償責任后，可向其他責任人或單位進行追償。
該案例的審判過程中，法院引用了最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（20__年5月1日施行，下文簡稱《人身損害賠償案件解釋》）這個最新的司法解釋，筆者注意到，近幾年，最高院及國務院相關部委對建設工程分包領域給予了極大關注，或直接或間接涉及工程分包的立法密度極大，筆者認為，隨著加入WTO后市場競爭的加劇，建設市場合法有序發展的目標與不規范現狀的矛盾日益突出，工程糾紛與日俱增，國家勢必通過加大立法力度來保證該領域的和諧有序發展，從這一點來看，近年建設工程立法、司法領域諸多大的動作當屬必然之舉。對建設工程施工企業來說，司法領域的這幾個新動向是值得予以極大關注的，它將直接影響到施工企業的管理和運作。本文將對此問題進行分析，力求通過對分包等相關理論的探討，對相關法律條文的分析來理解立法內涵，探尋司法動向。
二、分包的法律地位及相關概念的區別
1、建設工程市場圖示
B(分)發包
(分)承包
建設A發包施工總(分)發包專業工程(分)發包勞務分
單位承包承包企業(分)承包承包企業(分)承包包企業
A發包
承包
如圖所示，施工企業（也稱承包商）與建設單位（也稱業主或開發商）在工程承、發包活動中形成的平等的財產關系構成建設工程一級市場，在這里，施工企業直接面對建設單位，構成圖中的A類合同關系。B類合同關系中，工程承包人面對的是一級市場上的承包人，是施工企業之間基于工程承、發包活動形成的平等的財產關系，因此通常稱建設工程二級市場，即建設工程分包市場。
建設工程二級市場是相對于一級市場而言的，它包括專業工程承、發包市場和勞務分包市場兩塊，它們共同構成統一的二級市場，二級市場和一級市場相互作用，共同構成統一的建設工程市場。
建設工程分包市場發展具有必然性，最深層次的原因是工程建設市場勞動生產率的提高和社會分工的發展，其進一步發展的動力則是人們對工程建設市場效率的追求和實現有序競爭的愿望，積極發展建設工程分包市場是加入WTO后工程施工企業與國際接軌的客觀需要。
2、分包
分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。這是建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（以下簡稱《分包管理辦法》）對分包的定義。
3、分包同發包（承包）
發包(承包)，指建設單位與勘查、設計、施工方依照法律或合同約定，由勘察、設計、施工方按照建設單位的要求，完成一定工作并將工作成果交付建設單位，建設單位為此支付報酬的活動。建設工程的發包和承包是從不同主體的視角對同一法律行為的描述,在這一法律行為中，建設單位是發包人，勘察、設計、施工方是承包人。
分包和發包的區別主要有以下幾方面。
主體不同。分包活動實質上是發包（承包）行為之特殊情況，區別于發包（承包）的是在這里分發包人和分承包人均是建筑業企業，接受建設單位發包并對承包的工程進行發包的建筑業企業是分發包人，相對一方則是分承包人。
交付標的或對象不同。工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。前者合同之交付標的是總承包企業所承包工程中的專業工程部分。后者合同交付標的是勞務作業。在發包活動中，合同交付標的只能是總包企業或專業承包企業承包的工程，勞務作業不能成為其交付對象。
4、分包同轉包
轉包，指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
對分包和轉包的區分主要是看分包合同中是否對全部工程進行分包，如果總包企業承擔了部分主體工程的施工，即使只有一項，也應認定 為非法分包，而不是轉包行為。
《分包管理辦法》第十三條規定，分包工程發包人將工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包。此條對非法分包轉化為轉包行為的規定也是分包同轉包的重要區別。
轉包行為以贏利為目的，全部轉嫁工程承包人應承擔的質量、技術、法律等責任，辜負建設單位對其資質和能力的信任，完全背離了工程招投標活動之原意，因此是法律所嚴格禁止的行為。
三、分包資質管理的規定
總承包企業
專業承包企業
勞務分包企業
序列
施工總承包資質
專業承包資質
勞務分包資質
類別
特級
一級
一級
一級
二級
二級
二級
三級
建筑業企業分為施工總承包企業、專業工程承包企業、勞務分包企業三類，相應的，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。
分包資質包括分發包資質和分承包資質兩方面。建設單位即業主只有通過招標發包工程的權利，不具有直接分包工程的資格，但對非主體的專業工程的分發包，具有決定權；施工總承包企業分別具有總承包建設工程和對專業工程或勞務作業進行分包的權利，但主體工程不得發包；專業承包企業既可以直接對建設單位的專業工程進行承包，也可以分承包總包企業的工程，但其分發包行為僅限于勞務作業部分，否則即構成層層分包行為；勞務分包企業的權利僅限于對工程勞務作業部分的分承包。
對不同序列，不同級別的企業，相關法律法規均設定了比較嚴格的資格準入制度，規定了不同的申請、審核和批準程序。
如《建筑業企業資質管理規定》(20__年7月1日施行，以下簡稱《資質管理規定》)要求：建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，向企業注冊所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。
新設立的企業申請資質，應當向建設行政主管部門提供諸如資質申請表、法人營業執照、企業章程、項目經理資格證書、工程技術和經濟管理人員的職稱證書、財務、經營負責人的職稱證書等證明文件。《資質管理規定》第十條規定，勞務分包序列企業資質由企業所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門審批。
這些規定出于對建設工程市場特殊性的考慮，有利于保證工程質量，確保分包市場的有序、規范發展。然而，另一方面，它在一定程度上也限制了工程分包市場的發展，尤其對于勞務分包企業來說，本來就屬微利行業，申請資質往往成為空談，至少目前在勞務分包市場上，此條規定尚停留在紙面。
四、分包合同法律性質分析
1、分包――并存的債務轉移
債務轉移，又稱債務承擔，指基于當事人協議或者法律規定，由債務人轉移全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象，廣義的債務承擔包括免責的債務承擔和并存的債務承擔，所謂并存的債務承擔，指原債務人并不脫離原債權債務關系，由第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務的情形。
一級市場的發包人與承包人簽訂合同，是建立在對承包人的資質、能力等條件信任的基礎上，合同主體具有特定性和排他性，只有承包人以自己的技術設備完成工作才能符合發包人的要求，承包方如將其主要義務交由其他人完成，即屬于債務不履行，應負違約責任，當然，承包方獨立完成工作并不是指承包人不能得到別人的協助，而是指承包人應以自己的設備、技術等來完成承包任務，對于合同的輔助部分或次要部分可以由第三人來完成，對于這種輔助工作的轉讓，承包人應當就轉讓的工作成果對發包人負責，因為這種轉讓并未改變發包人與承包人之間的合同關系。
上文已述，《分包管理辦法》將分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為視同轉包行為，由此推斷，建設工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的情況，顯然在這里，債權人即建設單位，債務人即分發包人，第三人即分承包人，在這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。
2、分包合同－－特殊的承攬合同
承攬合同，指承攬人與定作人約定，由承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，并將工作成果交付給定作人，定作人為此支付報酬給承攬人的合同。分包合同同承攬合同均是基于雙方約定，一方按要求完成工作成果，另一方接受交付并負對待給付的合同，二者的重要區別在于承攬合同中承攬人完成工作具有獨立性，而分包合同中分承包人的工作必須要在分發包人的嚴格監督管理下進行，不具有獨立性。
3、分包合同中的責任承擔問題
責任是債務履行和滿足債權人利益的擔保，是一種法的強制，它以義務的存在為前提，以義務的違反為條件，無義務即無責任。因此基于合同義務的規定，建設工程中的合同責任主要有質量責任、安全責任、經濟責任、廉政責任等，由于分包行為之特殊性，分包責任也區別于一般的承包責任，《分包管理辦法》第四條規定，分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。第十三條規定，分包工程發包人將工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。這是分包同一般承發包關系的重要區別，在這里，《分包管理辦法》對分發包方發包工程后的責任進行了明確規定，由此推斷，分包合同雙方對工程質量承擔連帶責任當屬必然。
五、分包違法及法律后果分析
1、合法分包的要件主要包括主體要件、客體要件、內容要件、意思表示要件等。
（1）主體要件。工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。
（2）客體要件。合同之債的客體為債務人的特定交付行為，對分包合同來說，即按時交付合格工程的行為，建設工程本身及為此付出的財物、智力成果、勞務等并非是債的客體而是給付的對象或給付標的。
（3）內容要件。債的內容是債的主體享有的權利和承擔的 義務，即債權和債務，分包合同的權利義務必須確定且具有實現可能。
（4）意思表示要件。分包合同的確立必須建立在分包雙方當事人協商一致的基礎上，內容真實，不得有脅迫和欺詐的情況，對非主體的專業工程的分包還需要取得建設單位的認可。
另外，分包合同還必須具有形式要件，分包合同是建設工程合同之一種，屬典型合同、要式合同，這是由工程建設的特殊性決定的，也是建設工程外部管理的需要，必要時還需要經過公證或簽證程序。
2、合法分包的反面是分包違法，具體來講包括違法分包、轉包、掛靠、指定分包等，實踐中主要表現為以下三大類。
（1）違法分包A、分包給不具備資質的承包人（專業或勞務分包）B、總包合同未約定或未經建設單位認可的分包（專業分包）。
（2）非法轉包A、全部發包B、肢解后以分包名義發包C、視同轉包（《分包管理辦法》第十三條）。
（3）允許他人以本企業名義承攬工程A、轉讓資質B、出借資質C、視同允許他人以本企業名義承攬工程。分包后未在現場設立項目管理機構，或項目管理機構的項目負責人、技術負責人、質量管理人員、安全管理人員等不是本單位人員的，視同允許他人以本企業的名義承攬工程。
3、實踐中，建設工程施工分包合同無效主要從以下三方面認定：
（1）涉及資質A、分承包人未取得資質B、分承包人借用其他企業資質C、分承包人超越資質
（2）涉及招投標A、建設工程必須進行招標而未招標B、中標無效的
（3）涉及轉包。轉包行為，一律認定為無效。
4、違法分包的法律后果
違法分包的直接法律后果便是分包合同的無效，由于無效合同多存在欺詐、脅迫締約，損害國家、集體或他人利益、違反法律法規的強行性規定等行為，嚴重欠缺有效要件，因此，法律規定了懲罰性的法律責任，其直接后果有三：返還財產、承擔締約過失責任和行政處罰，對因無效合同造成的建設單位或第三人經濟或人身財產損失，合同雙方負有責任的也應分別或共同承擔。
（1）嚴格講，分包方的施工行為無效，應當恢復原狀，退回工程款，雙方因履行無效合同產生的損失由過錯方承擔，一般情況下，分包的發包方應承擔主要責任。但我國目前在司法上沒有達到如此嚴格的程度，在施工質量符合要求的情況下，一般不要求恢復原狀，但結算不按雙方合同進行，而是按照市場價格結算，由發包方對承包方進行賠償。
（2）對分包方因履行無效的分包合同所產生的人身損害賠償之債，由分發包方和分承包方承擔連帶責任。
《人身損害賠償案件解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險辦法》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。該條規定排除了雇員和雇主有合法正式的勞動合同的情況，切合目前建設工程市場事實勞動關系大量存在的現狀，具有重要的意義。
在之前的立法中，對建設工程分、發包活動多數只有禁止性的規定，而對法律責任的設立則比較模糊，就筆者掌握的資料來看，將分包及其資質問題同人身損害賠償聯系在一起，這是第一次，在崇尚人權，提倡法律人文關懷的當代，該司法解釋對保護勞動者特別是民工基本的生命權和健康權是及時和必要的。
（3）對分包方因履行無效的分包合同所產生的合同之債，是否由分發包方和發承包方承擔連帶責任。目前法律尚無明確規定，司法實踐存在爭議，但筆者認為，從法律懲治違法行為，保護弱勢群體的角度出發，共同承擔連帶責任將是趨勢。
對分包工程發生的違約責任，建設單位既可以向分發包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發包人或分承包人進行賠償后，有權根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，突破合同相對性原則，增大分發包人的賠償責任，才能促進其履約意識并加強管理。另外這種連帶責任關系應屬強制性規定，不因當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。
（4）行政處罰。將承包的工程轉包或者違法分包的，行政機關可以責令改正，沒收違法所得，除工程合同價款0.5以上1以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。（《資質管理規定》第37條）
任何立法活動都是建立在一定客觀經濟基礎上的人們的主觀意志活動，是從實際出發而又帶有前瞻性和預見性的活動，其目的在于指導人們未來的日常活動，實現對社會的控制和調整，維持社會的動態平衡。加入WTO五年來，隨著市場準入的進一步放開，競爭的加劇，必將推動企業的深層次改革，國際競爭的準則便是分工明確、專業細化，這也必將是我國企業發展的方向和趨勢。因此，加強對分包市場的規制和管理，使其走向規范化，法制化是當前及今后一段時間國家著力引導的方向。
六、分包管理實務及分析
盡管建設工程分包活動中的有關法律問題已經引起人們的關注，但是探索對建設工程分包市場的科學管理卻是近年的事，市場失靈的情形，在建設工程市場發展的過程中也毫不例外的存在著。目前，在建設工程二級市場上，具有專業分承包資質的企業數量較少，且相當一部分企業存在借用資質、借用技術人員等混亂現象，而具有勞務分包資質的企業更屈指可數。眾多的勞務作業甚至一部分極其重要的專業工程也在人情關系和經濟利益的作用下被“分包”給了個人。
究其根源，有如下幾方面的原因。首先，當前活躍在建設工程施工工地上的“包工頭”、“老板”素質普遍較低，他們大多無能力成立、運作、管理一個符合資質的分承包企業，況且出于利益的驅動，他們也不愿成立企業。那些愿意成立企業的個人往往又被嚴格的資質申請程序，較高的市場準入門檻擋在了市場之外，他們無實力成立企業。然而，那些有實力、有能力的潛在創業者又多數不屑于工程分包的較低利潤，他們更愿意將資金投向購置大型機械設備、提供設備租賃和材料運輸等暴利領域，因此，在二級市場上，符合資質的分承包企業，特別是勞務分包企業極其缺乏，在這里，法律的前瞻性和指導性與現實脫節了。
對總承包企業和專業承包企業來說，眾多施工隊、建筑隊等原始的勞動力組合方式充斥著建設工程的二級市場，滿足資質的勞務分包企業資源嚴重不足，在這樣的現狀下，建設施工企業往往被迫與不具備資質的企業或者自然人簽訂合同，以求規范雙方的權利、義務，明確責任，然而，由于分承包人資質的缺失造成分包合同的無效。目前這仍然是建設工程分包市場之常態，這種狀況也將在一段時間內存在著。
當前，對分包雙方來講，通過加強監督管理，加大就業和安全培訓力度，排除隱患，減少工程質量、安全事故的發生是當務之急，通過購買商業保險轉移風險也是方法之一。當然，這些只是權宜之計，根本上講是有悖立法之原意的，對分發包方來說，嚴格對分承包人的審核和管理，剔除無資質的分包企業進入才是符合市場競爭和法律要求的終極選擇。
七、分包立法的完善建議
1、《合同法》第272條規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包，《建筑法》第29條也作了同樣的禁止，此處并未對分包進行定義和分類。前文已述，工程分包分為專業工程分包和勞務作業分包兩種，如果按其規定，專業工程分包企業在分包了總承包企業的工程項 目后則不能進行勞務分包，必須自行完成所有工作，否則便構成二次分包，如果這樣，顯然違背了分包行為設立之目的。
建設部《分包管理辦法》第5條和《資質管理規定》第5條對此進行了細化和突破，允許專業承包企業在分承包總包企業的專業工程后將其分包工程中的勞務作業部分進行分包，實踐中有利于推動企業管理型和勞務作業型的分離，適應專業化施工，勞務分工細化和建設施工企業結構優化的發展需要，與國際慣例接軌。
《合同法》和《建筑法》在此的立法原意是禁止以贏利為目的，層層分包擾亂市場秩序的行為，但規定不明確，造成法條競合。因此，立法上應加以完善，將這一特殊情況排除在外。
2、建議立法中增加對拖欠工程款和民工工資行為的處理內容。惡意拖欠工程款和民工工資已成為當前建設工程市場管理之痼疾，依靠行政首長及行政機關的命令來追討工程款或民工工資是法律缺失的表現，建議通過出臺相關規定或解釋，使弱勢群體利益的保護有法可依，步入系統化、連續化、法制化的軌道。
[參考資料]：
1、崔建遠主編：《合同法》，法律出版社20__年4月版
2、何伯洲主編：《建設工程合同實務指南》，知識產權出版社20__年1月版
3、法律
《中華人民共和國建筑法》
《中華人民共和國合同法》
4、法規、規章、司法解釋
建設部《建筑業企業資質管理規定》20__年7月1日施行
關鍵詞:希尼爾水庫;水利水電工程;分包;管理
中圖分類號:F284，TV51 文獻標志碼:B 文章編號:1003－9805(2016)01－0054－02
前言
改革開放30多年來，隨著國家經濟的飛速發展和改革的不斷深入，我國的水電事業也得到了大力發展。水電工程項目施工難度大、技術要求高的特性［1－2］決定了資質、業績雙優的水電施工企業在我國國內并不多，因此各大型水電施工單位承接的項目較多，管理能力、資金條件、機械設備、專業技術人才等都有不足，這就造成水電建設工程分包在所難免［3］。目前我國水電工程建筑市場中，工程項目分包管理基本上形成了以資質、業績雙優的施工企業總承包為龍頭，以分包隊伍和農民工為依托的工程分包管理形式［4］。
1當前水電建設工程分包管理存在的問題
1．1非法轉包、違法分包現象突出
雖然法律明確規定禁止工程非法轉包和違法分包，但在目前的建筑市場環境下，總承包單位將其承包的全部建設工程轉包給其他單位或將其承包的全部建設工程肢解后，以分包的名義分別轉包給其他單位的變相轉包形式很常見［5］。在實際水電工程分包過程中，未經業主同意、超越資質承攬工程、分包單位將其承攬的工程再次分包等違法分包的現象也很突出［6］。
1．2部分項目以包代管現象明顯
中國水電行業的大力發展，使得各大型水電施工企業承接的項目較多，但相關技術、管理人員不足，關鍵崗位的管理人員不到位，于是將承包的項目進行轉包或分包。但是出現將對技術、管理能力有一定要求的工作分包給了沒有達到相關要求的分包單位。某些分包商由于自身的原因導致分包工程影響整體工程建設目標，最終總承包商受分包商影響，出現履約能力不強、違約甚至出現事故的情況［7］。1．3選擇分包方不規范在水電建設市場中，施工分包的市場化程度不高。一方面，由于總承包單位各項目部對分包單位尚未實行信息資源共享，導致各項目部只有少數幾個長期合作的分包單位，當項目需要對資質、業績要求更高的分包單位時就顯得捉襟見肘，即增加了各項目部對分包單位選擇的隨意性［8］。另一方面，由于工期緊、業務重等外部因素，部分總承包單位對新引入的分包單位缺乏必要的了解和考察，對分包單位信譽、業績等資料審核不認真、不規范。
2希尼爾水庫工程分包管理
希尼爾水庫工程位于新疆庫爾勒市西尼爾鎮境內，是世界銀行貸款項目塔里木盆地灌溉與環保(二期)工程子項目之一，同時也是塔里木河近期綜合治理工程中開－孔河流域維護塔里木河生態向下游輸水的重要調蓄工程。水庫從孔雀河第一分水樞紐引水，經庫塔干渠總干渠輸水，為注入式中型平原水庫。水庫工程包括:主壩、副壩、引水閘、引水渠、放水閘、分水閘、放水渠及附屬設施等。大壩上游護坡設計為混凝土板(C30F300W8)護坡，板厚15～22cm;壩體為砂礫石均質壩，頂寬6m，上游壩坡1∶2．5，下游壩坡1∶2;壩體防滲采取斜鋪復合膜(兩布一膜)結構，其中膜厚0．75mm，無紡布規格為200g/m2;壩基防滲，根據地質、水文情況的不同，分別采取PE塑膜、塑性混凝土防滲墻、水泥土防滲墻三種不同形式的防滲方式。大壩全長7．65km，最大壩高20m，壩基最大防滲深度15．5m。工程于2000年5月正式開工建設，2003年3月開始蓄水，2008年10月通過竣工驗收。本文以希尼爾水庫站建設工程分包管理為例，從8個方面建設制度化管理的分包模式。
2．1建立健全的規章制度
為規范希尼爾水庫工程分包管理行為，保證分包相關各方的合法權益，希尼爾水庫管理處作為業主單位，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》等法律、法規及規章制度，結合希尼爾水庫工程建設管理實際，研究制定了《希尼爾水庫工程分包管理辦法》、《希尼爾水庫工程分包管理若干補充規定的通知》等規章制度，明確工程分包的范圍、施工過程中分包各方的相關職責、分包項目的申請、審查、審批流程、分包人的清退、對相關責任方的追責以及相關資料的存檔等要求。為參建各方優選分包商提供了切實可行、易操作的制度措施。
2．2努力探索并推行“架子隊”分包管理模式
“架子隊”分包管理模式［9］，即以總承包單位有相應技能的管理、技術人員和生產骨干建成分包隊伍的骨架，以農民工充實勞動力形成分包作業隊伍進行工程施工。該模式的核心是加強對作業人員的監管力度，確保作業過程管控到位，不出現死角，實現總承包單位施工現場管理層與作業層的有機結合，確保施工現場的質量、安全保證體系有效運行。
2．3引入承包商信用評價管理機制
為保證希尼爾水庫工程分包工作平穩、有序的開展，希尼爾水庫管理處特引入了承包商信用評價管理機制，通過量化考核方式對工程參建各方履行合同的能力和信用進行評價，通過實行定期評價方式，及時、客觀、公平、公正地對各參建單位進行考核、綜合評分，并建立各參建單位的信用考核管理臺賬，最終將各參建單位的信用綜合評價結果納入招投標工作評分體系中。承包商信用評價管理機制的推行，既能督促參建各方提升自己的管理能力、避免出現信用危機，又能為業主單位后續項目選擇資質、信譽均良好的承包商提供有力的保障。
2．4嚴格“準入”“清退”制度
設置必要的“準入”門檻、完善并嚴格執行相關的“準入”“清退”制度，保證進入現場的分包隊伍具有相應的施工資質、管理水平和經濟實力，這是保證希尼爾水庫工程建設過程中各項目標能夠順利實現的前提。為此，希尼爾水庫管理處嚴格規范分包隊伍和農民工的使用，針對特定具體項目，明確特定分包隊伍準入程序、相關資質、業績以及人員配置和管理要求，嚴格“準入”制度。對現場管理混亂、各項工作開展不力、隱患、違章甚至事故連連的分包隊伍，堅決予以清退，同時進入業主單位“黑名單”，嚴禁該分包隊伍承擔希尼爾水庫工程的后續工作。
2．5專家檢查組現場檢查
為了全面掌握希尼爾水庫工程現場分包情況，業主單位每年度組織外聘專家和相關部門人員成立工程分包檢查組，對希尼爾水庫工程分包情況進行專項檢查。同時在合同執行期間，希尼爾水庫管理處會不定期地組織相關部門人員對現場分包情況進行檢查，保證各參建單位嚴格履行國家法律法規及業主相關管理規定。通過定期和不定期的現場檢查制度，有效地提升了承包商及分包隊伍的現場管理水平，增強了農民工的綜合素質，為希尼爾水庫工程建設的有序推進保駕護航。
2．6加強教育培訓
通過每年選派相關人員到其他水庫工程相互交流;邀請各參建單位、監理單位召開合同分包管理經驗交流會;參加國家相關部門組織的合同分包管理培訓班等方式，業主單位提高了合同分包管理人員的管理水平。同時，還督促承包商針對工程特點、技術難點對分包隊伍及農民工進行相應的崗前、過程中及相關的特種作業教育培訓活動，通過積極開展各類教育活動切實提高分包隊伍及農民工的業務技能、安全意識和綜合實力。
2．7工程分包中農民工工資保障
為堅實有效地做好分包管理工作，業主單位將農民工工資監管作為分包管理工作中一項重要內容。希尼爾水庫管理處在簽訂施工承包合同的同時，簽訂農民工工資支付監管合同，在財務支付的過程中，實行扣留農民工工資保證金制度，扣留額度為工程結算款額的2%，當年保證金于次年3月份和10月份現場檢查無拖欠農民工工資情況后分別退還30%和60%，剩余10%待工程完工驗收、無拖欠農民工工資及分包商無經濟糾紛問題時退還。通過這一措施加強了業主對分包商的管理力度，有效的保護農民工的合法權益。
2．8分包管理審計制度
希尼爾水庫管理處按年度引進第三方咨詢單位進行年度項目審計工作。咨詢單位在審計過程中針對分包管理提出的意見，業主認真對待;對前期已辦完結的工作認真整改、在后續工作中按照新管理方式嚴格執行。審計制度的引入，既能提高業主單位內部管理水平，又能有效地預防和降低日后工作中分包管理的風險，為希尼爾水庫工程建設各項目標的順利實現提供了有力的保障。
3結語
在目前的水利水電工程建設市場中，水電工程建設分包管理已成為日常管理工作。希尼爾水庫管理處采取上述加強分包管理的各項措施在工程建設過程中發揮了不可磨滅的作用，有效地保證了水庫工程各項建設目標的圓滿完成。
參考文獻:
［1］孫曉巖．水利水電工程建設管理問題及對策探討［J］．中國水運(下半月)，2012(11):120－121．
［2］張利．淺析我國水利水電工程建設管理的現狀［J］．四川水利，2012(5):67－68．
［3］劉春榮．水利水電工程建設管理問題及應對措施［J］．河南科技，2014(3):256．
［4］馬琛．水利水電工程建設管理中存在的問題及對策［J］．中國新技術新產品，2014(17):149－150．
［5］邱德華，張梅．水利水電項目建設管理若干問題探討［J］．人民黃河，2001(3):30－31．
［6］繆成勛．大型水利水電工程建設項目管理方法的研究與實踐［J］．水力發電，2003(10):19－21．
［7］鄒劍平，周景濤．水利水電建設項目管理實施方法探討［J］．三峽大學學報(人文社會科學版)，2008(S1):122－123．
［8］趙輝．關于當前水利水電工程建設管理問題及對策的討論［J］．現代經濟信息，2015(4):386．
關鍵詞：電力工程；項目管理；分包管理
對于電力工程項目的分包管理，是降低工程成本，提高工程效益，保證工程質量，維護企業形象，提升企業競爭實力的重要保障。因此，認識到分包管理的重要意義，采取措施，解決分包管理中存在的問題，提高管理的質量和效益，對于工程和企業來說，都具有非常重要的意義。
一、電力工程項目分包管理
1.分包管理的意義
電力工程分包管理是指工程的業主或總承包商，將一部分工程項目分包給具有一定條件的承包單位的一種項目管理方式。一般來說，分包的形式可分為以下幾種。①由業主直接分包，合同由業主和分包商直接簽訂。②是在業主的認可之下，總承包商找到分包商，并簽訂分包合同。③總承包商與分包商簽訂合同，但具體的分包商由業主指定；還有一種，由總承包商將一些項目直接分包給分包商。由此可見，指定型的承包管理工作由業主控制，但大多數情況下，一般的分包管理是由總承包商來負責的。這可以極大地方便總承包商控制和管理分包商，同時，業主對于工程的質量要求也更能得到極大的滿足。
2.工程項目分包管理的必要性
對電力工程項目進行分包管理具有很大的必要性。對于工程來說，通過分包，可以激發分包商的競爭意識，提高勞動效率和施工的質量，從而保證了電力工程的效率和質量。而對于分包商來說，可以降低工程負擔，減小經濟、技術等方面的壓力，提高施工速度，降低成本。而對于業主來說，通過選擇合適的分包商，將工程分包出去，可以保證工程的質量，滿足質量的要求。同時，分包商為了獲得更多的承包機會，會主動提高其工程承包的實力，不斷提升人才、技術等方面的實力，以低消耗，創造高效率，極大地提高工程施工的能力和質量。
但是，要實現電力工程項目分包的作用，就要加強分包管理，通過制定規章制度，控制分包商在人員、技術以及具體的施工過程中存在的問題，加強管理，減小因分包商的獨立性過大而導致的控制不善，效率低下，工程質量監管不力等問題，從而對總承包商的名聲和信譽造成損毀。
二、電力工程項目分包管理中存在的問題
1.分包量過大。有些項目部工程分包部分超過了總包合同工作量的20%，有些項目點上甚至是全部肢解分包，使之成了一個管理性的項目，嚴重違反了《分包與勞務分包管理規定》之規定，對企業的長遠發展帶來了嚴重的負面影響。
2.分包隊伍選擇不規范。如受人為因素的影響，違心地使用有“關系”的隊伍，使用一些無資質、低資質、低素質的隊伍，一旦出了問題，責任和損失全由企業承擔，造成項目虧損。有的項目經理對分包隊伍重包輕管，以包代管，安全質量事故頻發，損害了企業的信譽和形象，丟失了市場。
3.項目分包管理體系法律制度不完善。由于受計劃經濟體制的長期影響，項目分包管理的發展歷程還不長，涉及項目分包管理方面的法律法規比較落后，缺乏系統性和可操作性、法律效力太低而且難以施行。
4.工程分包項目的審批、分包方的選擇及分包單價的確定不符合《分包與勞務分包管理規定》的程序。比較普遍的是先進來干著，再慢慢補辦項目審批、單價確定及合同簽訂等手續，有的甚至活干完了等到要結算時合同協議書仍然沒有。另外，復雜的人際關系也使得分包隊伍中關系戶居多，往往其資質等級，施工能力及質量進度都難以滿足工程需要，嚴重影響了項目部的規范管理及總體效益目標的實現。
三、提高電力工程項目分包管理質量的有效措施
1.嚴格做好限量分包的管理監督。根據《工程與勞務分包管理規定》，項目單位因自身施工力量不足或缺乏專項技術的施工力量，為滿足工程施工需要，按規定履行報批手續后，允許對合同中的部分項目進行分包，但不宜超過總包合同工作量的20%，且必須按規定履行項目分包逐級審批手續。
2.加強對工程分包的規范性管理。首先要做到資質審查嚴格遵循分包評審程序；嚴查綜合實力；必須簽訂和履行規范合法的經濟合同；必須保證重難點和高技術含量工程以自有隊伍為骨干；必須杜絕整體分包和層層轉包。其次要加強動態管理，抓好現場代表、技術監督人員選派工作，確保分包工程施工全過程工程安全、質量和工期監管有效；抓好分包工程物資采供和驗工計價等管理工作，堵塞效益流失渠道；抓好外部勞務制度化管理，適時進行政策傳統、形勢任務、安全質量、遵紀守法和工藝技術教育。
3.增強分包合同管理。電力工程的施工單位，在施工之前必須要在承包合同中對于勞務分包和專業分包的工程范圍以及施工中的安全管理責任進行明確。在施工過程中，施工單位必須要按照合同中的相關規定，對分包單位進行擇優選擇，然后簽訂安全協議與分包合同。其中，分包合同必須對工程的分包性質、施工范圍與分包單位的作業人員進行明確，合同的金額要根據相關造價管理的規定確定。另外，在簽訂了安全協議與分包合同以后，分包單位才可以進場施工，同時，分包單位要與進場分包人員簽訂勞務合同，施工單位要根據簽訂的分包合同對分包單位進行嚴格審查。
4.加大對二次分包的管理力度。①對于二次分包管理責任的落實。電力工程的施工單位對于二次分包工作的長期性、復雜性與艱巨性要有充分認識，統一思想，強化管理，對于分包管理的責任進行全面落實，建立起二次分包的安全管理機制，促進電力工程的安全建設。同時，各單位對于勞務分包與專業分包要做好監督與管理工作，禁止單位以專業分包的方式進行對勞務分包的管理，堅決杜絕違規分包與轉包的現象。另外，施工單位要嚴格執行工程項目和作業范圍的要求，強化對于二次分包的資格審查與現場監督與管理，更好地完善二次分包的管理機制。②對于分包單位的資質要求進行明確。按照相關規定，對于專業分包單位的資質要求，要與業主單位進行招標時對于施工單位的資質要求相近。對于特殊高難度工程，要求分包單位具有總承包一級、專業承包一級或者更高的資質。對于勞務分包單位的資質要求，必須要具有國家相關主管部門所頒發的建筑業的企業資質，或具有送變電工程的專業承包二級、電力工程施工的總承包二級或者更高資質。③對于二次分包加強現場管理。施工單位要加強對于二次分包現場的管理，對于分包現場人員的基本情況、進出現場時間以及出勤情況進行全面掌控，在開始分包作業之前，要對分包人員進行安全技術交底，對于變電工程的施工現場進行封閉式管理。另外，施工單位要提高對人員的配置管理，對二次分包現場作業的全過程進行有效監控與管理。
5.協管分包。施工單位要對檢查、工程、人資、經營、質量以及安全等相關職能部門進行合理科學地分工，使各部門能夠有效地對分包作業進行協調管理，在確保電力工程實施項目的安全建設的前提下，建立完善的單位層面，加強分包管理的安全工作機制，對于工程本部和施工項目部門之間分包管理界面與流程進行進一步地明確，使各部門能夠真正對于分包管理進行協調、完善。
四、結束語
工程施工分包始終貫穿于電力工程施工的全過程，我們必須對電力工程的分包情況進行深入的分析，并時刻落實好監理管理，不但要完善規章制度，更重要的是在執行力上花費大力氣。全方位地開展分包管理工作，監督施工單位嚴格按照各種規章制度切實執行。同時，面對分包管理中出現的新問題、新情況，要用務實的態度不斷研究和探索，盡做大努力地降低建設工程施工分包管理中的風險，使規范的工程施工分包管理真正成為電力工程建設道路上的助推器。
一、檢查范圍
在建住宅工程和公共建筑工程，其中住宅工程主要檢查保障性安居工程。
二、檢查內容
（一）工程質量安全檢查內容
1．各地貫徹落實《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理規定》（住房城鄉建設部第5號令）、《省建設工程質量管理辦法》（省政府第203號令）等法規以及住宅工程質量分戶驗收、加強建筑工程使用鋼筋質量管理等文件的情況，工程質量監督執法情況，工程質量安全事故及質量問題查處情況等；
2．建設、勘察、設計、施工、監理等各方責任主體和施工圖設計文件審查、工程質量檢測等有關單位及項目經理、總監理工程師等執業人員，執行工程質量有關法律、法規和工程建設強制性標準的情況；
3．工程實體質量情況，重點檢查工程勘察設計質量及抗震設防情況、工程地基基礎和主體結構質量；
4．施工現場安全生產情況，重點檢查深基坑、高大模板支撐、接料平臺及預留洞口的安全防護情況。
（二）建筑市場檢查內容
1．各地貫徹落實《建筑法》、《招投標法》、《注冊建造師管理規定》、《注冊監理工程師管理規定》、《建筑業企業資質管理規定》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建設工程監理與相關服務收費管理規定》等法律、法規、規章的情況，規范和整頓建筑市場秩序的情況；
2．法定建設程序的執行情況，重點是檢查建設單位是否依法招投標、辦理施工許可、工程合同備案等情況；
3．工程各方主體履行責任情況，重點是檢查施工、監理等企業是否具有相應資質證書承攬業務，是否存在轉包、違法分包、資質掛靠及拖欠工程款等行為，是否存在違反市場監管法律、法規的行為。
三、時間安排
我市建設工程質量安全及建筑市場監督執法檢查共分四個階段進行。
（一）動員部署階段（5月初－6月10日）。各地結合本地區工程質量安全及建筑市場實際情況，制定建設工程質量安全及建筑市場監督執法檢查工作方案，開展動員部署。同時圍繞檢查活動，強化宣傳引導，著力提高全行業的質量安全意識，營造規范有序的建筑市場環境。請各地建設行政主管部門于2012年6月5日前，將本地建設工程質量安全及建筑市場監督執法檢查工作方案報我委安全質量管理科。
（二）全面自查階段（6月11日－7月10日）。所有在建工程要進行全面自查。各地建設行政主管部門和委屬有關單位要通過抽查、巡查的方式進行檢查，其中對保障性安居工程要全部檢查。對檢查出的質量安全問題和隱患，要及時進行整改；對有關違法違規行為，依法嚴厲處罰。
（三）分析總結階段（7月11日－7月20日）。各地建設行政主管部門要對本地區自查情況進行認真總結，查找存在的問題并提出相應的對策措施，并于2012年7月15日前，將本地工程質量自查情況報市工程質監局，將工程施工安全及建筑市場自查情況報市建管處。
（四）督查迎檢階段（7月21日－9月底）。在各地自查的基礎上，我委將于今年7月15日—25日組成檢查組，對各地進行督查（具體事宜另行通知）。督查結束后，將通報和上報督查結果，并做好迎接省住房城鄉建設廳和住房城鄉建設部7月至9月督查的準備工作。請地建設行政主管部門指定1－2名同志作為聯絡員，負責聯絡工程質量安全和建筑市場檢查有關事宜，并于2012年5月30日前將聯絡員姓名、職務及聯系方式報我委安全質量管理科。
關鍵詞：電廠 總承包 管理 思考
中圖分類號：TM6 文獻標識碼：A 文章編號：
引言
自2003年神華神東電力在火電建設管理中采用EPC總承包管理模式進行項目建設起，9年來先后完成了神華陽光電化2×25MW煤矸石電廠、神華陽光神木2×135MW煤矸石電廠、神華煤制油自備電廠、神華億利煤矸石電廠等一系列火力電廠的項目建設工作，其中神華神木陽光2×135MW煤矸石電廠更是獲得了第三屆EPC總承包項目金鑰匙獎。作為國家發改委2009年5月份確立的陜北大型煤炭示范基地規劃中電力板塊中的重點項目，神華神東電力店塔電廠改建2×660MW機組工程前期工作正式啟動，該項目由神華神東電力公司店塔發電公司組織建設，項目管理模式采用了神東電力公司具有成熟經驗的EPC總承包管理模式，同時為了更好的實現的項目的控制，神東電力公司又創造性的提出了暫列金+EPC管理模式，本文將重點對此模式進行總結。
1、EPC總承包管理特點
EPC（Engineering-Procurement-Construction）總承包模式即“設計、采購、建造”模式。在EPC 模式中，設計不僅包括具體的設計工作，而且包括整個建設工程內容的總體規劃以及實施組織管理策劃和具體工作；采購也不是一般意義上的設備材料采購，而更多的是專業設備的選型和材料的采購；建造包括施工、安裝、調試、技術培訓等。業主與總承包商簽訂工程簡單說就是，業主將建設工程發包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設工程的設計、 采購、施工，并對所承包的建設工程的質量、安全、工期、造價等全面負責，最終向建設單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件，并經竣工驗收合格的建設工程承包模式。獲得金鑰匙獎的神華神木陽光2×135MW煤矸石電廠即采用了此種管理模式。2009年，為更加鞏固總承包管理經驗成果，特別是突出工程的質量控制方面，在完善EPC管理成果的基礎上，作為神東電力公司最大的建設機組，神華神東電力店塔電廠改建2×660MW項目管理采用了暫列金+EPC總承包管理。
2. 暫列金+ EPC總承包管理特點
通過國內公開招標，神華神東電力店塔電廠改建2×660MW機組工程確定中國電力顧問集團西北電力設計院作為工程的總承包單位。總承包合同中，又特別提出對主機、主要輔機設備、主要施工單位進行推薦了短名單，來保證主要項目的先進性。對于每個具體項目均提出了三個以上短名單，即體現公平，又避免單一。短名單的來源更是結合了國內頂級專家提資，并經過了審核后形成的成果。顧名思義，暫列金+ EPC總承包管理中，合同的總價不是固定的，嚴格來說，是不利于項目的造價控制的，但是，可以更好的實現對質量的控制。工程管理中，往往是“低價中標，高價索賠”，更加不利于工程建設管理，針對上述問題，神東電力特別組織了攻關小組，修訂出即利于造價控制，又利于質量管理的暫列金+ EPC總承包管理方式，此種模式的特點就是對于工程實體中質量較難控制的、價格容易出現偏差的工程項目劃定范圍。店塔電廠就是將設備的分包招標確定為總價承包，由總承包單位按照招投標法結合工程進度分批次進行招標、設計，將分包招標中由施工單位完成的項目劃定為暫列金項目，對建安項目的具體工程項目按照工程量清單方式暫定合同價格，以實際完成結算。為保證結算的及時性、正確性，又專門聘請了技經監理來完成暫列金項目的審核工作。
3、神東電力店塔電廠改建2×660MW機組主要管理機構構成
神東電力公司基建部--項目的可行性研究、初步設計方案完成者
神東電力公司店塔電廠—項目管理的具體實施者
西北電力設計院—項目的總承包管理單位
西北電建監理公司—項目的施工監理
四川江電監理公司—項目的設計監理
東北電力局第一工程公司—一標段施工單位
天津電力建設公司—二標段施工單位
山東電建建設集團—三標段施工單位
4、暫列金+ EPC總承包管理項目進度控制特點
在神華神東電力公司電力建設項目管理中，里程碑建設目標是神東電力公司控制的目標，一級網絡目標由店塔電廠和總承包單位控制，二級、三級計劃由主標段施工單位完成。項目的管理方特別制定了32個里程碑目標，依據目標管理方式，在合同中明確了考核的具體辦法，店塔電廠和總承包單位也根據32個里程碑目標，編制了一級網絡計劃，找出關鍵路徑，施工單位也根據里程碑和網絡計劃編制出二級、三級施工計劃。根據制定的各級計劃，由施工監理單位按照“周匯報、月總結”的方式來落實項目計劃的時效性，并對完成情況進行考核。在電力建設中影響進度完成最主要的因素就是設備和設計的協調問題，設備選型、設備采購、設備供貨，設備安裝均是進度管理的主要因素，其中設備的選型、采購更是設計的關鍵因素，項目進行總承包后，設備和設計由一家單位完成，就避免了由于協調不一致造成的時間問題。主要設備定標后，每兩周由總承包單位組織在設計單位召開設計協調會，部署下一階段設計工作，每一個月在現場召開設計協調會，解決現場中的設計問題。
在具體項目管理中，由項目的總承包單位組織業主單位、監理單位、施工單位等所有參建單位每周召開一次項目協調會，由施工單位依次匯報上周的完成情況和下周計劃情況，并對需要協調的問題進行匯報，由總承包單位根據施工單位提問依次進行協調解決，并對本周的施工情況進行點評，并對影響進度的項目進行糾偏。施工監理和設計監理分別就各自分管的范圍對一周的工作情況進行點評，最后由業主單位進行整體部署。設計監理還對設計進度進行監督考核。
暫列金+EPC后，業主不是完全放開由總承包單位進行項目的管理，而是讓更適合的人做更適合的事情，才更有利于項目的開展，根據工程管理范圍，總承包單位負責主要項目的建設，如主機、主爐等，業主主要負責大多數項目的管理工作，簡單的說就是基本上以圍墻為界，圍墻外比如項前期、征地、廠外供水、灰場、值班公寓、接入系統等等，由業主負責（具體詳見分工表）。業主單位在實施這些項目的同時必須結合一級網絡計劃中的關鍵路徑，適時啟動這些項目，為工程的整體進展護航。業主單位專門成立的協調部門來完成征地、前期工作、廠外項目等，也按照目標管理方式，每周進行匯報，每月進行總結，進行分級管理，及時進行糾偏。
5、暫列金+ EPC總承包管理項目質量控制特點
暫列金+EPC最顯著的特點就是有利于質量控制，在設計質量方面，業主方結合同類型機組，進行對標控制，對于“技術規范書”、“最低性能要求”均結合了當期的最優水平，組織國內知名專家研討，進行審核，并在合同中加以明確。結合國華電力業主工程經驗，編制火電工程設計檢查要點、火電工程消防設計規程、設備監造管理規定等等、由設計監理進行審核把關。對于設計交底方面，均由設計監理來組織完成。暫列金后，部分建材項目的成本不在由總承包單位負責，設計人員也不用挖空心思去設計一些價廉的產品，建筑專業設計有了顯著提高。
在設備質量控制方面，主機、主爐由業主單位來主導完成。輔機設備在合同中均明確了短名單，短名單范圍經過神東電力組織的行業專家進行審查，作為EPC合同的附件來進行控制。每批輔機在招標中，總承包單位均先將設備短名單發送至業主單位進行審核，便于業主單位對于由于時間因素造成的個別設備可能已經不夠先進等問題的解決，審核完成后，在業主單位的參與下，進行輔機設備的招標工作，最終評定的中標人再次報業主進行確認。設備監造單位由總承包單位控制，但須向業主單位進行匯報，作為定期工作，每月匯報一次，設備到場后，由總承包單位組織進行驗收。業主單位按照“基建生產一體化”思路，由工程部和生產準備部共同進行驗收。
在施工方面，采用暫列金后，根據EPC合同分工，施工分包單位施工項目中大多采用的是工程量清單計價，項目設置了大約1600萬的工程獎勵，這些項目是在工程實體之外的項目，項目的單價是固定，工程量是暫列的，具體數量以實際發生的經過技經監理審核為準。由于需要業主單位審核，施工單位在選材時也不再刻意的追求價廉，而是更多的考慮了材料的實際質量，在獲得業主好感的同時，也可以取得更高的質量獎勵。
質量獎勵的發放方面，業主單位專門組織監理單位、總承包單位編制完成了質量獎勵制度，將獎勵分為創優和專項兩個方面，成立專門的創優部門，每個月對照制度進行聯檢考核，并于精品項目、施工過程進行評定。質量獎勵也不再局限于工程過程，包括長周期、精品評定、QC小組、新工藝、綠色施工等等方面、均由創優辦進行組織完成。為了加強過程的控制，在創優辦主導下，積極開展專業小組活動，共設置了土建、鍋爐、汽機、電氣、熱控、輸煤、化學、脫硫等8個專業小組，每周對完成的成果進行宣貫。
在創優辦組織下，店塔改建項目管理者先后完成神東電力火力發電廠基建管理制度、神東電力店塔公司“找抓促”指導手冊、細部工藝示范手冊、金屬焊接管理規定、火電建筑工程施工工藝手冊、神東電力火力發電廠色彩管理規定等等一些列指導手冊的編制工作，均可以作為神東電力其他項目的指導手冊進行推廣。
6、暫列金+ EPC總承包管理項目安全控制特點
安全設計方面，暫列金+EPC總承包管理在業主主導下，更加重視了項目的本質安全。本質安全，就是通過追求企業生產流程中人、物、系統、制度等諸要素的安全可靠和諧統一，使各種危害因素始終處于受控制狀態，進而逐步趨近本質型、恒久型安全目標。作為基建項目，設計安全始終是本質安全的核心問題，小到一個螺絲釘的位置布置、大到一臺機組的位置布置，本質安全均貫穿于其中，一個螺絲釘的設計位置不可理，可能造成設備無法正常運轉，可以造成人員傷害。機組位置布置不合理就更加可怕，在業主主導下，由于在最低性能方面均有了明確的設計要求，并且提供了設計檢查要點，針對一些基建電廠經常出現的問題，在合同中加以明確，有效的避免了問題的發生。
基建安全管理方面，選擇的總承包單位、分包單位均為國內知名的承包商，按照神東電力體系運作管理方針，對各級參建單位的安全管理人員的數量、素質均加以明確，同時依托施工單位的安全管理體系，實現對項目的安全控制。按照EPC合同規定，由項目的總承包單位召集各參建單位總結、落實安全文明施工，每季度召開安全委員會會議，對近期的安全工作進行梳理。
安全技術管理方面，店塔電廠結合暫列金+EPC管理模式相繼完成了神東電力店塔電廠基建項目本安體系指導手冊、火電施工習慣性違章分類圖集、安全標示統一標準、安全設施標準圖冊、火力發電工程安全設施移交標準、安全文明施工及臨建設施實施標準等等一系列標準管理管理規定。對于施工過程的安全管理，充分利用暫列金模式，每月進行安全評定，對于評分超過80分的單位進行獎勵。同時對于基建安全設施的投入方面，更是按照暫列金模式進行考核，完成的設施，由總承包、監理、業主審核后支付相應的安全設施費，若沒有完成，則不支付，充分調動了施工單位安全設施投入的積極性。
7、暫列金+ EPC總承包管理項目投資控制特點
暫列金+ EPC總承包管理最大的不利就是對投資的控制，但神東電力在店塔電廠啟動前已經充分認識到管理的不足，特別引進了技經監理進行投資的控制。投資控制的實質其實也是對技術的控制，工程的可研階段、初設階段，神東電力基建部作為主導單位，特別對設計方案進行了把關。在實施階段、作為項目的管理單位，店塔電廠更是對方案進行層層把關，本著長周期運行思路，對鍋爐尾部受熱面磨損進行優化設計、汽輪機主汽控制閥進行優化設計、翻車機室總平面進行優化設計、1號轉運站與翻車機合并優化設計（不在一一列出）等等，從技術層面各個方面對投資進行控制。
工程現場方面，暫列金+ EPC后，由于和傳統EPC不同，大量的簽證工作需要由業主方來確認，而業主方部分人員對此種方式還有待提高，為保證簽證的真實性，準確性，業主單位特別印刷了合同濃縮文本，做到人手一本，對關鍵條款進行宣貫，做到凡事有合同支持，保證簽證的合理性。
關鍵詞：工程建設合同；法律風險；分析；對策
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）13-0213-02
工程建設合同是承發包雙方為實現建設工程目標，明確雙方權利、義務關系的協議；是承包人進行工程建設，發包人支付價款，控制工程項目質量、進度、投資，保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。我廠工程建設合同的內容包括新井地面工程建設、站庫改擴建、工藝流程的維修等內容。
我廠工程建設合同在合同工作量中占據較大份額，對2008―2010年所簽工程建設合同統計，工程建設合同簽訂份數占65%、合同金額占42%。因此，在我廠加強工程建設合同是合同管理工作的重點。我廠“合同管理規范率”指標在油田歷年的考核中雖都能達標，但在實際工作中我們發現在工程建設合同管理過程還有不少細節需要引起重視，否則會給規范合同管理、提高工程管理水平帶來影響。為此我們開展了“工程建設合同管理的現狀分析”工作，對目前建設工程施工合同管理的現狀進行全方位調查分析，查找出不符合法律、法規及內部制度要求的環節和做法，提出改進和防范建議，為生產經營決策服務。
一、開展調查研究，找出合同中存在的法律風險
我們對我廠近三年工程建設合同開展了調查分析工作。通過合同審查過程中的問題記錄收集、建設工程施工現場履行情況的調查、向部門或個人的意見征詢等方式，共收集到各類問題73個，依據能否通過與部門和承辦人員溝通立即整改分為兩類：一類是合同管理部門指出后能夠立即改正的。諸如未提供資信調查資料、《審批表》辦理不及時、非合同承辦人員辦理合同審批、超授權范圍簽署合同文本、甲乙方名稱不規范、合同建設內容不明確、打印合同涂改未確認、日期錯誤、合同價款大小寫不一致、存在錯別字、對方違約責任無約束力、糾紛處理方式不恰當、欠缺質量監察條款、結算額超合同價、建設部門合同履行情況報表未及時登記等問題，經修改或補充相關必要資料后符合規定予以正常執行。另一類是需要完善配套制度和要求才能加以改善的。如工程建設管理制度的完善、合同條款盡職審查、倒簽合同、分包管理、結算“搭便車”、違約追究等方面的問題，需相關部門統一認識、規范要求。
從以上調查分析中可以看出，近年來，我廠在工程合同的簽訂和執行都或多或少的存在些不足，如果不能及時采取補就措施，弄不好就會出現各類糾紛。
二、加強問題分析，捋清合同中存在法律風險的根源
下面就調查研究出工程建設合同中存在的問題之處從五個方面進行認真分析，找到產生問題的原因所在，為下一步整改工作確定方向。
1.合同條款盡職審查需加強。主要表現：一是合同承辦人員對合同文本審查不細致，出現錯誤較多，如甲乙方名稱不規范、日期錯誤、存在錯別字、對方違約責任無約束力、糾紛處理方式不恰當、欠缺質量監察條款等；二是審查部門未對合同條款及相關審查事項提出完善建議。事實上，施工單位十分注重條款要求，在結算辦法、質保條款、違約責任等條款，如果要求過嚴，他們就會建議商談修改。《安徽采油廠合同管理規定》要求合同管理部門對經濟合同訂立、履行、合同事務的全過程實施綜合管理，對合同的合法性負責。職能部門（單位）主辦其業務范圍內的合同，部門負責人對合同商務經濟和專業技術條款負責。每一建設工程項目都有其特殊性，這種特殊要求應在合同中反映出來，職能部門應設立合理的要求，以增加對施工單位的約束力，提高工程建設質量，同時以分清責任，實現各負其責。
2.倒簽合同現象較多。即項目實施時無合同，在已經開工或竣工后才訂立書面合同。有倒簽現象的合同幾乎包括所有合同類型，其中工程建設倒簽合同問題尤為突出。倒簽合同一般有兩種形式，一種是將合同日期“溯及”至實施時間，另一種是按補簽時的日期確定合同期限，問題都是在履行時沒有合同。因甲方地位而低估風險，特別是對長期在我廠承攬工程的內外部施工單位，服務意識較強，執行甲方指揮徹底，造成了部分主辦部門或人員習慣了“有活先干，干了再說”的思想，意識不到無合同施工的種種風險。施工內容不明確、生產需求與計劃的不同步也是造成倒簽合同的因素。
3.工程現場中分包管理不完善。油田建設工程施工合同示范文本要求“工程如需分包，須經甲方書面同意。乙方不得將本工程分包給不具備相應資質、條件的單位。甲方同意分包的，乙方應將分包協議在簽訂后X天內提交甲方。”在現場調查過程中，通過與現場施工人員交流我們了解到，多數施工單位，如油建處、建設總公司、通用實業有限公司、金達實業有限公司，對于建設工程中的“臟、苦、累”的工作內容，一般由交由施工單位以外人員進行施工。施工單位采用“包清工”或“直管勞務”模式進行管理，但是并沒有按合同條款要求履行必要手續（“包清工”模式，即上述施工單位與成建制的外部勞務隊伍簽訂協議，按照“包工不包料” 的方式進行勞務承包。“直管勞務”模式是指將勞務人員或勞務骨干人員作為企業的固定員工參與工程施工的管理模式，又稱為自帶勞務施工。“包清工”模式實際上就是一種分包形式）。在實際分包過程中很容易形成無資質勞務企業或 “包工頭” 帶隊伍承包的現象，難以保證發包單位利益。很多情況下總包單位只派出很少的管理人員，總包企業對工程的控制力較弱，難以對工程的質量、進度、安全等進行合理的控制，加大了工程的潛在風險，對此應嚴格管理。
4.結算存在“搭便車”的現象。在某項工程由于合同估算過高或縮減工程內容時，會將其他施工內容放入該工程一并結算，這樣做規避了計劃管理流程。如“歐莊至歐北站等三管流程部分更換”工程結算中包含了“朱莊站重油燃燒器維修”及“安14井管線維修”等內容。
5.以“整改”代替違約責任承擔。建設工程合同要求：“因乙方的原因未按合同約定的竣工日期或甲方同意順延的工期竣工的、未達到合同約定的質量標準的，乙方按甲方要求的期限負責整改，并向甲方支付違約金，給甲方造成損失的，乙方負責賠償，并繼續履行合同。”因此出現質量、工程延期的問題后，施工單位在繼續履行后、發包單位仍可以要求違約金、減少價款等方式追究其違約責任，減少我方損失并體現合同的嚴肅性。在結算審查過程還沒有對施工單位動用過這一條款。
三、強化對策實施，減少合同執行中的法律風險
1.提高合同風險意識。建設工程中的甲乙方關系是一種合同關系，合同是企業與外界交往的橋梁，守住這座橋梁就可以防范住絕大部分的法律風險，避免絕大部分爭議。我方的權利和義務需要多部門協同配合才能得到維護和履行。建設工程合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止或解除全過程的管理，是各部門共同努力才能得以完善的。目前出現的條款審核不嚴、合同簽訂不及時等問題多是對合同重要性認識不足引起的，不懂得在簽訂合同時“先小人、后君子”的訣竅，將合同簽訂視為一種程序性要求，或是以“甲方”地位自居，風險意識薄弱，使合同管理的作用沒有得到發揮。因此，必須重視管理人員法律風險意識的培養和提高，通過管理流程控制、全面培訓、法制宣傳來積極引導和培育各級員工的法律意識、管理意識，重點加強對與建設工程密切相關的國家法律、法規及油田建設工程管理制度等規章制度的學習，了解和掌握相關法律知識和油田內控制度。要形成主動的知法意識、嚴格的守法意識、自覺的自律意識、清醒的風險意識、強烈的維權意識。做到不允許違法經營，不默認違法經營得利，不鼓勵鉆法律的空子，不可以先斬后奏，不姑息責任人員。最終使依法經營、依法防范法律風險由不自覺走向自覺，形成一種企業文化，成為企業價值觀的體現。
2.規定承包商HSE資質審查，完善隊伍選擇辦法。油田《承包商HSE管理規定》要求：油田和發包單位合同管理部門在項目合同簽訂前對承包商是否取得“工程項目承包商HSE資格確認證書”進行審查核對，未取得資格的承包商不允許承包油田任何工程項目。合同在雙方確認簽訂前應報送發包單位HSE管理部門審查會簽，合同未經會簽不得開工。
3.完善發包管理程序。2008年以來，我廠共有8項200萬元以上工程沒有招投標，是經過基建辦批準直接對油田內部單位發包，但在上級檢查中未能有效提供相關審批資料，因此有必要在制度中加以完善，明確相關部門管理職責。礦建工程、公用及系統配套工程，造價在50萬元以上，油田地面工程，造價在200萬元以上，要采用招標方式選擇施工單位。依照中石化有關規定必須招標，但由于不具備招標條件需要直接發包的，應報工程部,由分管副主任審批。 應招標但不具備招標條件而需直接發包的工程,報基建辦公室,由處分管領導審批后發包；造價低于50萬元的礦區建設工程、公用及系統配套工程和造價低于200萬元的油田地面工程可直接發包。
一、施工企業分包的概念和分類
建設工程施工合同分包分為專業工程分包和勞務分包。工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的工程發包給具有相應資質的其他建筑企業完成的活動。勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。
二、健全各項規章制度、明確可分包工程范圍
1.建立完善的工程分包管理工作制度和配套措施，保證工程分包招標投標工作規范有序運行
一是明確工程分包管理部門及職責。從公司到項目經理部均建立健全相應的管理機構，切實履行各自的管理職責。通過分包管理體系的建立，明確分包工程范圍、分包方式、工作量大小，使分包工作有條不紊地進行，避免違規、違紀、違法現象的發生。二是制定規范有序的招投標操作流程。明確工程分包的策劃、審批程序，以避免項目部的違規、違紀分包。明確分包合同的簽訂及審批程序，以保證所簽分包合同的質量。三是建立效能監察機制，保證整個分包招投標工作的規范操作。加大工程分包招投標過程的監察力度，及時發現過程中存在的問題，并在分包管理制度體系得到落實的前提下，促進分包工程招投標工作的進一步整改和完善，堵塞管理漏洞，切實提高項目經營管理水平和經濟效益。
2.確定可分包的工程范圍
根據《合同法》《建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業資質管理規定》等的規定，轉包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進行工程分包還必須得到業主認可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應資質的企業；勞務分包是合法的，其涉及對象是勞務，勞務承包人必須具有相應的勞務資質；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。通過如此劃分，企業在實施分包時，才會有條不紊，不至于誤包而違法。
三、把好分包隊伍選擇關
分包方選擇的好壞，對分包工程質量和施工中的管理有重要影響，而且《合同法》和《建筑法》等法規對分包方的資格也有明確的規定，企業開展分包工作時，在嚴格遵守法律規定的同時，應作好以下工作。
1.切實履行工程分包商資信評審制度，建立完善的合格分包商名錄
實施工程分包，選擇好分包隊伍是關鍵，各項目部要優先從公司的合格分包商資源庫中選擇，對分包商要進行資質、業績、資源、資金、誠信等的綜合考查，將施工合作中信譽不佳、履約能力差、施工能力弱、抗風險能力不足的分包商清理出合格分包商名錄。
2.嚴格考察分包單位實力和信譽
在堅持從合格分包商資源庫中選擇分包隊伍的同時，認真考察候選分包單位的資質、設備、業績、信譽等方面的情況，防止引入沒有實力的“皮包公司”。對多次合作、互相了解、信譽好的分包單位適當放寬條件；對不了解的分包單位，謹慎合作；對已經知道信譽不好的分包單位，堅決予以排除。
四、規范分包合同管理，公開透明辦理工程結算
1.規范分包合同文本。依據分公司下發的分包合同示范文本，結合項目部實際情況，制定勞務分包、工程分包、設備租賃等合同協議報分公司審批，以提高合同起草、審查的效率和質量，防范不必要的合同風險。
2.規范分包合同的訂立。限額以上的分包合同，按招標文件明確的合同條款和程序訂立分包合同。限額以下的，采取比價或議標方式訂立分包合同，實行合同會簽制度，根據合同的類別和性質，除起草部門擬稿、領導審批外，在簽訂前還必須經過工程管理、技術、財務、質安等部門的會簽，分工負責，盡可能地從各個方面堵住漏洞，防范分包合同風險。
3.重視合同履行期的管理。一是實行合同交底。二是堅持合同履約的評審制度。在施工過程中，項目部對合同履行情況定期進行全面檢查和審視，檢查內容包括項目部和分包單位有無違約，違約原因及采取的應對措施等。三是加強合同管理臺帳的建立與完善。四是加強對分包隊伍的材料核銷工作。
4.按合同辦理結算和支付。分包結算支付是與分包單位建立良好信任合作關系的重要環節，在這一方面，我們既做到嚴格管理，又做到誠信守約。嚴格管理就是要求項目部建立完善的管理制度，明確結算工作職責和結算流程，確保對分包單位工程款結算的公開透明，嚴禁對分包單位進行超量、超價、超前結算；誠信守約就是嚴格按合同辦事，實事求是地給分包單位辦理工程款結算。在結算后，按分包合同規定及時、足額地將工程款支付給分包單位，不以任何理由和借口拖欠分包單位工程款。
【關鍵詞】工程分包;風險分析;應對策略
1 工程分包概念
1.1 專業分包與勞務分包的概念
根據《關于印發國家電網公司建設工程施工分包安全管理規定》相關規定，工程分包分為專業分包和勞務分包。
1.1.1 專業分包
專業分包是指施工承包商將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質等級的專業分包商完成的活動。
1.1.2 勞務分包
勞務分包是指施工承包商或者專業承包商將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質等級的勞務分包商完成的活動。勞務分包的本質屬性是：其承包主體即從事勞務作業的承包人必須具有相應的資質;承包指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。
（1）勞務分包派生于工程施工合同，屬于總承包施工合同等合同的從合同，即沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同。
（2）勞務分包合同的內容是指工程的施工勞務，其發包人是建設工程總承包人，也可以是專業分包的承包人;其承包人是具有相應資質的勞務企業。由于勞務合同不是勞動合同，不屬《勞動法》的調整。
（3）勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。
（4）勞務分包合同僅存于施工勞務的承包之間，其發包的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，無須經過建設單位或總承包人的同意。
1.2 專業分包與勞務分包的區別
1.2.1 合同標的的指向不同
勞務分包與專業工程分包最核心的區別就在于分包合同的內容或者標的不同，兩者涵蓋的范圍有明顯的區別。專業工程分包涵蓋了專業工程的所有工作。如提供專業技術、管理、材料的采購等等，其表現形式主要體現為包工包料;勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，其表現形式主要體現為包工不包料。
1.2.2 分包條件的限制不同
總承包人對工程專業分包有一系列的限制，并且必須具備的一個重要條件是事先經發包人的同意;勞務分包無須事先獲得發包人的同意。
1.2.3 承擔責任的范圍不同
專業工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任。而勞務分包條件下，分包人可自行進行管理，并且只對總包或工程分包人負責，總包和工程分包人對發包人負責，勞務分包人對發包人不直接承擔責任。
1.2.4 計取的費用不同
在勞務分包企業履行勞務分包合同中的勞務義務后獲得的是勞務報酬和一定的勞務管理費用。專業工程分包企業在履行了工程分包合同后獲得的工程價款中除勞務報酬部分，還有提供的技術、管理、材料等費用。這一區別也是由勞務分包與專業工程分包的內容決定的。
2 工程分包風險分析
2.1 電力施工企業分包管理中的風險類型
電力施工企業在分包管理中主要存在以下兩類風險。
2.1.1 勞務分包被認定為違法分包的風險
由于電力工程施工企業受施工人員、施工機具等限制，以及從工程成本等方面的考慮，現階段電力工程施工管理中比較多采用勞務分包。但在勞務分包過程中，由于管理不當，導致勞務分包被認定為違法分包，將會給施工企業帶來巨大的風險。
（1）勞務分包合同簽訂不嚴謹。勞務合同約定工作內容不嚴謹，導致勞務分包被認定為違法分包或者轉包的風險。
（2）以包代管。施工企業成立了輸變電工程施工項目部，但項目部人員為企業正式員工較少，技術力量比較弱，主要從事大量的溝通協調等方面的工作，施工技術力量主要依賴分包商。
（3）分包商“包工包料”。工程物資名為施工企業采購，實為分包商“包工包料”，自行采購工程物資。“包工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。
2.1.2 掛靠
掛靠是指單位或個人借用其他建筑企業名義承攬工程項目的行為。
（1）包工頭借用電力施工單位資質承攬電力工程業務，較常見的為城市配網、農網工程、營銷項目工程。
（2）包工頭掛靠勞務企業承攬施工企業的勞務分包工作。
2.2 違法分包和掛靠的風險
2.2.1 違法分包的風險
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。因此，法律規定了懲罰性的法律責任。
（1）直接導致合同無效。
雙方因履行無效合同產生的損失由過錯方承擔，一般情況下，勞務分包的發包方應承擔主要責任。
（2）行政處罰。《建筑法》第六十七條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
2.2.2 掛靠的風險
（1）包工頭的履約能力得不到保證。包工頭與掛靠的勞務分包企業之間僅僅存在繳納和收取管理費的關系，勞務分包企業并不會真正關心包頭是否會全面的履行勞務分包合同。
（2）勞務分包過程中的施工安全和質量得不到保證。勞務分包管理不善，發生安全、質量事故。由于勞務分包的包工頭并沒有一套有效的管理班子，對工人施工的管理是一種簡單的粗放的管理。同時工人流動大，技術以及安全培訓不到位，發生安全、質量事故在所難免。
（3）掛靠造成施工企業維穩風險增大。由于層層分包，各層分包商吞噬資金、包工頭挪用工程款、包工頭攜款潛逃等原因工程造成欠施工人員（農民工）工資。分包商在施工過程中不合理述求不能滿足時，指使施工人員（農民工）以欠薪為名圍堵施工單位。
3 工程分包風險應對策略
3.1 違法分包風險的應對策略
3.1.1 簽訂嚴謹的勞務分包合同
在簽訂勞務分包合同時一定要對分包的范圍或者內容的表述進行仔細的推敲，明確將與技術、主要設備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區別出來，將勞務分包的范圍嚴格限定在勞務這一范圍上來。
3.1.2 施工項目部管理
按照《國家電網公司施工項目部標準化工作手冊》等要求，成立相應的施工項目部，配置完善項目部管理人員，增強施工企業項目部施工管理力量。
3.1.3 主要工程材料采購
施工企業按照國家法律法規以及國網公司的相關要求進行工程主要材料的采購工作。主要材料采購量應與工程設計量相匹配。
3.2 掛靠風險的應對策略
3.2.1 嚴禁包工頭借用電力施工企業資質
包工頭借用電力施工企業資質參與電力工程施工，給電力施工企業造成的風險極大，應嚴格禁止。
3.2.2 分包商資質審查
根 據國家電網公司的相關規定，進一步加強對分包商資質審查，加大對施工分包商資信管理的力度，建立合格分包商庫。
3.2.3 分包商施工管理
施工前要求分包商擬投入工程的施工人員具有相應資格證書，施工過程中 “壓證”施工，確保主要施工人員為分包商企業技術力量。
3.2.4 收取農民工保證金
為了工程勞務費順、利及時支付給分包商施工人員，農民工能及時領取工資，建議電力施工企業研究收取部分農民工工資作為保證金，從而大大減輕電力施工企業維穩壓力。
