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第1篇

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)。“認(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。”[2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉ā⒏呒壏ǖ膶傩裕酝普搼椃ㄔ瓌t當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。

第2篇

美國合理期待原則適用之辯

雖然美國大多數(shù)州的法院在案件審理過程中逐步采納了合理期待原則，但合理期待原則作為合同解釋的新原則，在實(shí)踐和理論上都存有較大爭議。(一)贊成者之辯1．合理期待原則促使保險人披露其保障信息，以便保險消費(fèi)者更有效地利用其資源［3］在合理期待原則下，通過對保險消費(fèi)者合理期待的滿足，當(dāng)保單范圍不明時，將保險責(zé)任歸咎于保險人。這樣，保險人出于對個人利益的考慮，必然會竭盡全力明確保單條款，對保單保障范圍做出嚴(yán)格且明晰的界定，達(dá)到保障信息的最大化披露。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，人們對有益于自己的信息了解越多，就會因追求利益的最大化而將自己更多的資源分配到效率最大的地方。因此，保險人披露的保障信息越多越充實(shí)，保險消費(fèi)者對其了解就會越多越詳盡，也就會促使保險消費(fèi)者有限資源的最高效利用。2．合理期待原則促使風(fēng)險有效分散保險的功能表現(xiàn)為在遭遇同種類型風(fēng)險的不同主體之間實(shí)現(xiàn)損失的分配，法官運(yùn)用合理期待原則實(shí)現(xiàn)對保險消費(fèi)者合理期待的支持，是對保險功能的一種完美演繹。從某種意義上說，合理期待原則的出現(xiàn)進(jìn)一步延伸了“深口袋”(deeppocket)理論，即在處理保險糾紛的時候做出對保險人不利的判決，讓擁有雄厚資金的保險人承擔(dān)保險責(zé)任，以分散社會風(fēng)險，保護(hù)普通投保人的利益［4］。3．合理期待原則是實(shí)質(zhì)公平的彰顯在保單條款對某種保障做出了明確的排除時，以合理期待原則為依據(jù)，對保險消費(fèi)者的合理期待進(jìn)行保護(hù)，實(shí)現(xiàn)保險消費(fèi)者的利益，看似是一種對保險人的不公平，但這只是一種表象。保險消費(fèi)者的合理期待之所以會產(chǎn)生，絕大多數(shù)是保險人或保險人的誤導(dǎo)所致。而這種誤導(dǎo)對保險消費(fèi)者來說是一種不公平，且這種不公平是實(shí)質(zhì)的不公平。通過合理期待原則對這種誤導(dǎo)進(jìn)行限制糾正，滿足保險消費(fèi)者的合理期待，這是對實(shí)質(zhì)公平的一種根本上的彰顯。因此，美國有學(xué)者指出，合理期待原則實(shí)現(xiàn)了公正的法律價值追求［5］。4．合理期待原則有助于整個保險行業(yè)的發(fā)展一方面，合理期待原則的適用使法官對保險消費(fèi)者的合理期待做出應(yīng)有的支持，使保險消費(fèi)者的利益得到應(yīng)有的保護(hù);另一方面，正是因?yàn)樵撛瓌t的刺激，保險人才對保單細(xì)節(jié)做出更加明確的規(guī)定與說明，這就加強(qiáng)了保單的規(guī)范性，提高了保險消費(fèi)者對保單內(nèi)容的可知性。這在一定程度上可以降低保險合同雙方發(fā)生爭議或糾紛的幾率，實(shí)現(xiàn)保險合同雙方利益的有機(jī)協(xié)調(diào)，促進(jìn)整個保險行業(yè)有序健康發(fā)展。(二)反對者之辯1．合理期待之“合理”無標(biāo)可從“合理”是一個非常抽象的概念，不同的主體在相同情勢下和相同主體在不同情勢下對其內(nèi)涵都會有不同的解讀。在個案中，對“合理”的判別標(biāo)準(zhǔn)很大程度上取決于法官對案件的認(rèn)知程度和主觀價值取向。而法官對案件的認(rèn)知程度和主觀價值取向卻有太大的不確定性，那么，在“合理”無標(biāo)可從的情況下，在無數(shù)的個案中，我們就無法保證案件的公平與公正，無法實(shí)現(xiàn)保險合同雙方利益的實(shí)質(zhì)平衡。2．合理期待原則是對合同確定性的無視由契約精神可知，書面合同雙方的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)該是確定的，但合理期待原則在法院審理過程中的適用，使法官可以對合同一方的利益做出一種主觀意志支配下的考量與分配，這樣就使原本確定的保險人的義務(wù)變得不確定。“司法干預(yù)與立法干預(yù)不同，它能導(dǎo)致成本難以預(yù)見，使保險人產(chǎn)生懼怕進(jìn)而緊縮市場。立法干預(yù)具有前瞻性，而司法干預(yù)則有追溯性，從而就產(chǎn)生了很大的不確定性……相對于傳統(tǒng)的規(guī)則的客觀性與確定性來說，合理期待原則具有高度的主觀性和不確定性。”［6］3．合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規(guī)合理期待原則的適用，“保險業(yè)的反映是業(yè)務(wù)容量的收縮，保險業(yè)加倍努力重新起草和限定保險險種和承保范圍，被保險人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加謹(jǐn)慎地起草和限定的、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時合同條款進(jìn)行寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲得的勝利，得不償失”［7］。作為保險業(yè)的實(shí)體，保險公司面對該原則帶來的沖擊可能會做出提高保險費(fèi)率、增加保費(fèi)以及限制承保范圍等應(yīng)對之策，這些不僅會增加保險公司的運(yùn)營成本，而且對保險消費(fèi)者來說也是非常不利的。因此，認(rèn)為合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規(guī)，并不言過。4．合理期待原則是對契約自由的褻瀆根據(jù)契約自由精神，合同當(dāng)事人訂立合同應(yīng)遵循意思自治原則，只要訂立合同時不存在使合同效力不確定的情形，合同雙方的權(quán)利之行使和義務(wù)之履行就應(yīng)當(dāng)由書面合同決定。而按照合理期待原則，保險消費(fèi)者權(quán)利的行使和保險人義務(wù)的履行都要取決于保險消費(fèi)者的合理期待，而不受合同雙方當(dāng)事人自由約定的合同內(nèi)容的任何約束，這樣契約自由就變得虛無縹緲。并且在具體個案中，法官有很大的主觀隨意性，保險消費(fèi)者的合理期待在一定程度上會變成法院的合理期待，保險合同雙方當(dāng)事人的保險也就變成了法院判決的保險，這更是對契約自由的公然褻瀆。

我國合理期待原則引入之思

我國保險業(yè)起步較晚，卻發(fā)展迅速，作為大陸法系國家，我們是否應(yīng)該引進(jìn)合理期待原則，需要審慎而全面的思考。(一)引入合理期待原則的必要性之思1．我國保險業(yè)發(fā)展的需要我國保險業(yè)起步較晚，相對于英美等國家悠久的保險發(fā)展史而言，我國保險業(yè)尚處在少年期。業(yè)內(nèi)惡性競爭和違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象普遍，保險市場秩序混亂;保險機(jī)構(gòu)管理措施不健全，誠信度低;保險經(jīng)紀(jì)人專業(yè)知識匱乏，業(yè)務(wù)素質(zhì)相對較差等。這些問題的存在損害了保險消費(fèi)者的權(quán)益，同時也嚴(yán)重影響了保險業(yè)的健康發(fā)展。而我國保險立法相對滯后，保險監(jiān)管能力相對有限，當(dāng)出現(xiàn)保險爭議或糾紛時，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常處于無法可循的境地，使保險消費(fèi)者的合法權(quán)益在不健全的保險行業(yè)中無法得到應(yīng)有的保障。因而，將合理期待原則引入我國保險合同解釋中，對于保護(hù)保險消費(fèi)者的利益和促進(jìn)我國保險業(yè)的健康發(fā)展很有必要。2．我國保險合同解釋的需要在司法實(shí)踐中，我國保險合同解釋還存在諸多問題，比如對保險合同解釋的意義認(rèn)識不清，在審判或仲裁中對應(yīng)解釋的合同內(nèi)容不解釋或胡亂解釋;對保險合同文本采用絕對忠實(shí)的態(tài)度，文本解釋只是考慮簡單的字面含義，對當(dāng)事人訂立合同的目的卻考慮甚少等。這些合同解釋中的亂象，實(shí)現(xiàn)的僅是合同解釋公平合理的表征，卻無法達(dá)到合同解釋公平合理的實(shí)質(zhì)，無法為司法裁判提供有力的支撐。語言文字只是傳達(dá)思想但不完美的符號，作為一個理性的人，不應(yīng)被語言文字所左右。在保險合同解釋中，我們不應(yīng)拘泥于紙質(zhì)化的語言文字，而應(yīng)慎思保險合同之目的和當(dāng)事人之合理期待，以實(shí)現(xiàn)合同解釋的實(shí)質(zhì)公平合理，這也是合理期待原則的靈魂。(二)引入合理期待原則的可行性之思雖然合理期待原則在美國的適用對美國保險理論的豐富和保險業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了極大的正面影響，但我國在保險合同解釋中可否引入，引入后與現(xiàn)行保險合同解釋體系可否兼容，與我國目前的審判制度可否兼容，對此，我們的回答是肯定的。1．合理期待原則與我國現(xiàn)行保險合同解釋體系可兼容按照我國目前的合同解釋規(guī)則，在保險合同產(chǎn)生糾紛之后，首先應(yīng)適用常規(guī)解釋方法，以保單條款使用文字所表達(dá)的含義來做解釋;其次，當(dāng)出現(xiàn)有異議的解釋時，則適用不利解釋原則。然而隨著保險業(yè)的迅速發(fā)展，保險人已不再單單靠保險交易中的專業(yè)優(yōu)勢和晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語來蒙蔽處于弱勢地位的投保人，而是以絕對的地位優(yōu)勢和絕佳的營銷手段來干擾投保人真實(shí)意思的表示。這樣訂立的合同不再有不明確、有異議之處，我國現(xiàn)行的保險合同解釋規(guī)則也就無計可施。合理期待原則的引入不但不會與現(xiàn)行規(guī)則相悖，而且是對現(xiàn)行合同解釋規(guī)則的一種有效補(bǔ)充，可促進(jìn)我國保險合同解釋體系的進(jìn)一步完善。2．合理期待原則與我國審判制度可兼容我國是成文法國家，法官在審判過程中只能按照立法者所設(shè)計的規(guī)則做出機(jī)械的判斷，而不能任意造法。合理期待原則在美國司法活動中之所以能有效適用，很大程度上是因?yàn)槊绹ü賹Π讣梢孕惺棺杂刹昧繖?quán)。從這一點(diǎn)看，合理期待原則與我國的審判制度難以相容。縱觀我國的審判制度，由于受概念法學(xué)的“理想主義”法精神的禁錮，我國法院的審判方式還存在大量問題，許多裁判結(jié)果也難言公平公正。我國前最高法院院長肖揚(yáng)在耶魯大學(xué)演講時曾說過:“法官在司法過程中必須統(tǒng)籌兼顧，權(quán)衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機(jī)的平衡。”［8］因此，我國的審判制度應(yīng)作出進(jìn)一步的改進(jìn)，在民事審判中適當(dāng)授予法官自由裁量權(quán)。在合理期待原則的場合，法官僅被要求在“合理”的限度內(nèi)去揣測投保人的預(yù)期，并在符合適用條件的情況下滿足被保險人的合理期待，這在我國現(xiàn)有的審判體制下是可以被制約并能夠兼容的［9］。(三)合理期待原則有限適用之思對我國司法實(shí)踐來說，合理期待原則是保險合同解釋的新原則，是對保險消費(fèi)者利益的新保障，新事物固然有其強(qiáng)勁的生命力，但亦有其因新而不完善之處，所以，對如何適用合理期待原則應(yīng)做出理性的限制。1．合理期待原則的適用位階之限合理期待原則是一種保險合同解釋原則，但其不是普遍的解釋原則，因而其不具有適用上的優(yōu)先性。在司法實(shí)踐中，保險合同的解釋應(yīng)首先適用合同解釋的一般原則，如文意解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等等;其次，當(dāng)保險合同條款語義含糊、模棱兩可，又無法判斷當(dāng)事人意圖時，則適用不利解釋原則;最后，只有當(dāng)窮盡各種解釋原則仍無法得出公平合理的保險合同解釋結(jié)果時，才以合理期待原則審慎解釋之。2．保險消費(fèi)者身份之限對于某些保險消費(fèi)者來說，因?yàn)槠渚哂邢嚓P(guān)專業(yè)知識，可能對保單的限制條款有一定程度的認(rèn)知，比如本身就是保險行業(yè)人員的保險消費(fèi)者。那么，此時就不再適用合理期待原則，“其原因在于，如果個人已經(jīng)對除外條款有一定程度的了解，這將破壞合理期待原則適用的基礎(chǔ)，即合理期待原則推定被保險人不閱讀保單，也不理解保單中的限制性條款”［10］。如果保險消費(fèi)者閱讀了保單，了解了保單中的限制性條款，其就不應(yīng)揣著明白裝糊涂，故意去買該保險，也就不存在合理期待的可能。3．保險合同條款范圍之限在我國保險法中，保險合同條款可分為四類:格式條款、約定條款、法定條款和審批條款。格式條款由保險人單方擬定，對于保險消費(fèi)者來說，對格式條款內(nèi)容要么完全贊同，要么完全不贊同，其有很少或完全沒有話語權(quán)。為了糾正保險合同雙方在地位上的不對等和在利益上的不平衡，解釋格式條款適用合理期待原則是無庸置疑的。約定條款由保險合同雙方協(xié)商確定，合同條款內(nèi)容是在締約雙方縝密思慮和充分討論基礎(chǔ)上制定的，是雙方共同意志的體現(xiàn)和契約精神的彰顯。為防止因合理期待原則濫用而產(chǎn)生的對合同原理的實(shí)質(zhì)性違背，對約定條款不應(yīng)適用合理期待原則。法定條款是由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)為規(guī)范保險活動，平衡保險合同當(dāng)事人雙方的利益而制定的。首先，保險監(jiān)管機(jī)關(guān)在制定條款時，對保險合同當(dāng)事人雙方的定位已全面考慮，并且做到了“依賴法律秩序所提供的相應(yīng)措施保護(hù)處于不利地位的集團(tuán)來抵消現(xiàn)存的不平等的嚴(yán)重影響”［11］。其次，法定條款由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定時，并不存在保險合同雙方意思的表達(dá)問題，不存在保險人利用條款表述技巧借機(jī)牟利的可能。綜上，法定條款也不應(yīng)適用合理期待原則。審批條款是指由保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)才生效的條款。雖然都受到了國家權(quán)力的干預(yù)，但審批條款與法定條款的目的不同，法定條款的目的在于建立一個規(guī)范理想的保險利益模式，而審批條款的目的則在于確保保險相對人的利益在國家保護(hù)能力范圍之內(nèi)，當(dāng)相對人利益受到侵犯時能夠得到相應(yīng)程序的保護(hù)。因此，對于審批條款應(yīng)當(dāng)適用合理期待原則。綜上所述，對于保險合同中的格式條款和審批條款應(yīng)該適用合理期待原則，對于約定條款和法定條款則不宜適用該原則。

第3篇

一、關(guān)于合同解釋

我國多數(shù)學(xué)者比較一致地認(rèn)為，合同解釋是對合同內(nèi)容含義的挖掘與領(lǐng)會。這一定義基本揭示了合同解釋的本質(zhì)核心。然而合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意義的合同解釋，只能是在處理合同、糾紛過程中，對作為裁判依據(jù)的事實(shí)所作的權(quán)威性闡釋說明。因此，從這一角度講，法院和仲裁機(jī)構(gòu)才是合同解釋的主體，只有他們作出的解釋才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同解釋的客體相對寬泛，它不限于發(fā)生爭議的合同中使用的語言文字，需要解釋的又不拘泥于合同條文的字面含義。為了探求當(dāng)事人真意，力求公平，與合同內(nèi)容相關(guān)的當(dāng)事人的行為，訂約、履約過程以及行業(yè)習(xí)慣等客觀情況所體現(xiàn)出來的意義，合同暗含條款內(nèi)容等等，同樣應(yīng)當(dāng)予以考慮。

二、合同解釋的一般原則

1、探求當(dāng)事人真意原則。即采用心理分析的方法，盡一切可能去尋求當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意愿。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展至今，受到了客觀標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)，但自從法國民法典確立這一原則綱領(lǐng)時起，其合理性成份不僅為大陸法系國家廣為延用，甚至為英美法系國家所吸納。探求當(dāng)事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點(diǎn)，合同解釋區(qū)別于法律解釋。合同的拘束對象主要是合同當(dāng)事人，法律的規(guī)制對象卻是廣大公民、法人及其他社會成員；合同以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益為目的，法律卻要兼顧維護(hù)社會公共利益和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，法律解釋把法的穩(wěn)定性、權(quán)威性放在首位，遵循客觀性標(biāo)準(zhǔn)，其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義；而合同解釋則注重當(dāng)事人間的衡平，即具體案件的妥當(dāng)性，解釋標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。不僅如此，二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要確立合同自由原則，那么就勢必要相應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋合同的主觀標(biāo)準(zhǔn)，給當(dāng)事人以盡可能大的自由度。《合同法（草案）》亦體現(xiàn)了這一精神，即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對意思主義，而是要兼收表示主義的合理成分，形成一個完善、科學(xué)的合同解釋標(biāo)準(zhǔn)，這恰恰順應(yīng)了世界各國合同制度的發(fā)展趨勢與潮流！2、誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用是市場經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)則，它要求人們在市場活動中講求信用、信守諾言、誠實(shí)不欺，在不損害他人及社會利益的前提下追求自由的利益。誠實(shí)信用作為民法的一項(xiàng)基本原則，已為現(xiàn)代世界立法所公認(rèn)。我國《民法通則》對之亦作了肯定，要求一切民事活動都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為，自然毫不例外。用誠實(shí)信用原則解釋合同，符合當(dāng)事人的本意和法律的基本要求，與探求當(dāng)事人真意原則在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。在現(xiàn)代，誠實(shí)信用原則的適用范圍逐步擴(kuò)大，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋，而且最終拓及一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行；其性質(zhì)也由補(bǔ)充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用，甚至法院可直接依職權(quán)適用的強(qiáng)制性規(guī)定。究其本質(zhì)，誠信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范融合一體，兼有法律調(diào)節(jié)與道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，法院因而享有較大的自由裁量權(quán)，能夠據(jù)以排斥當(dāng)事人的不合理“意思”，觸及并調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，它被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，有“帝王條款”的美譽(yù)。誠實(shí)作用原則作為解釋、補(bǔ)充、評價合同的準(zhǔn)則，它秉承公平思想，倡導(dǎo)應(yīng)從兼顧當(dāng)事人雙方利益的立場出發(fā)，公正合理地確定合同的內(nèi)容和含義，采取以一個通情達(dá)理的第三人處在合同當(dāng)事人地位的姿態(tài)來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時，應(yīng)把合同的所有條款和構(gòu)成部分看作相互銜接，具有嚴(yán)密邏輯性的統(tǒng)一整體。各個條款相互解釋，切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款，而宜從合同的全部內(nèi)容及此種合同制訂的總體聯(lián)系分析、理解和說明當(dāng)事人爭議的合同內(nèi)容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定，且被英美法系合同法經(jīng)常運(yùn)用。搜集使用當(dāng)事人訂立合同的相關(guān)資料，諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報、電傳等文件，通盤考慮、普遍聯(lián)系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說，當(dāng)事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)利益（無償合同除外）。因此，在解釋合同時就不能無視當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)利益，不能不進(jìn)行利益衡量。不但要考慮當(dāng)事人的利益。而且要考慮社會利益。長期以來，我國司法實(shí)踐中，無效合同約占經(jīng)濟(jì)合同總量的15%，這個數(shù)字是相當(dāng)驚人=的。人們往往將合同的大量無效簡單歸咎于當(dāng)事人的缺失；實(shí)際上許多本來可以履行并實(shí)現(xiàn)合理目的的合同被人為地消滅了，而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內(nèi)的直接或間接損失又是一個驚人的數(shù)字。結(jié)果是社會交易成本上漲，市場運(yùn)行效率下降，既不利于當(dāng)事人，也不利于社會。面對不盡如人意的合同，遵循利益追溯原則是必要的，因?yàn)榉傻闹埸c(diǎn)應(yīng)置于促進(jìn)交易開展與保護(hù)交易安全，而非把交易當(dāng)事人訓(xùn)練成吹毛求疵的“專家”。法國民法典第1157條即有相關(guān)規(guī)定：“如果一項(xiàng)條款可能有兩種意思時，寧可以該法條款可能產(chǎn)生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產(chǎn)生任何效果的意思理解該條款”，以利于合同效果的發(fā)生和減少不必要的損失。5、習(xí)慣和慣例解釋原則，即“黃金規(guī)則”。這一原則的含義可用英國迪普洛克勛爵的一段話表述：“假如在一份商務(wù)合同中的文字，用詳細(xì)的文法字眼分析會導(dǎo)致一個公然違反商業(yè)常識的結(jié)論，則這個結(jié)論必然屈服于商業(yè)常識”。任何行業(yè)或經(jīng)營活動在其長期發(fā)展歷程中都形成了自己的某些習(xí)慣和約定俗成的慣例，除非當(dāng)事人拒絕，否則他一般應(yīng)受到這些習(xí)慣的約束，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第1款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方均有拘束力”，便是很好的一例。可見，根據(jù)習(xí)慣和慣例補(bǔ)充合同內(nèi)容上的遺漏，及對文字內(nèi)容有疑義的合同進(jìn)行合乎習(xí)慣的解釋已得到國際上普遍認(rèn)可。

三、保險合同解釋的特殊性

保險合同的解釋，必然須考慮保險合同的法律特征。保險合同具有附和性，是定式合同的一種。定式合同是一種以標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)而訂立的附從合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型合同或附合合同。一般地說，保險人按照一定的原則和技術(shù)要求，擬制出保險合同的基本條款；投保人拿到條款，或同意投保或不同意投保，一般沒有修改某項(xiàng)條款的權(quán)利（采取保險人與投保人雙方協(xié)商議定保險合同，至少目前為止還是極個別的例外）。倘若確有必要增刪或變更內(nèi)容，通常也只能借助保險人事先準(zhǔn)備的附另?xiàng)l款或附屬保單，而不能完全遵照投保人的意思來作出改變。保險合同的格式化一方面使保險交易更加安全、簡便、迅捷，這無疑具有積極意義；另一方面它限制了合同自由原則，有其消極影響。對于廣大消費(fèi)者和相對人來說，定式合同是以犧牲他們的部分利益為代價的，使其處于一種被動、弱勢的地位。為了彌補(bǔ)信息不對稱的弊端，救濟(jì)弱者，盡可能地平衡保險雙方的利益，反立約人規(guī)則（疑義利益解釋原則）應(yīng)運(yùn)而生。這一原則承繼了英國一個著名的判例：在英國，有一承保海上保險的人叫理查德。馬丁。他在公歷1536年6月18日將其業(yè)務(wù)擴(kuò)大到壽險，并為他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人壽險，保額2000鎊，保險期限為12個月，保費(fèi)80英鎊。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人請求依約給付保險金2000鎊。但馬丁聲吉朋所保的12個月，系以陰歷每月28天計算的，因而保單已于公歷5月20日到期。受益人則主張保期應(yīng)按公歷計算，保險事故發(fā)生于合同有效期內(nèi)，為此涉訟。最后法院判決作了有利于被保險方的解釋，宣判馬丁應(yīng)承擔(dān)給付保險金之責(zé)。從此以后，這種不利解釋原則便成為保險合同的一大特色解釋原則，并被廣泛應(yīng)用于其他定式合同的解釋中。最大誠信原則是保險的基本原則之一。它不僅約束投保方，而且對保險人也有拘束力，這主要體現(xiàn)在棄權(quán)與禁止反言條款上。禁止抗辯是指保險人一旦做出意思表示以明示或默示方式放棄其應(yīng)享有的權(quán)利，就要受其不利拘束，不得再援引，即喪失對被保險人違約行為的抗辯權(quán)。棄權(quán)是依保險人的意思發(fā)生效力，禁止抗辯是禁止保險人的意思發(fā)生效力，兩種解釋均能產(chǎn)生重要作用。

四、我國保險合同解釋中存在的問題

從總體上講，我國有關(guān)合同解釋的立法幾乎仍是個空白。1995年的《保險法》在此方面有所突破，其中第30條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋。”這實(shí)質(zhì)是將現(xiàn)已為世界各國司法實(shí)踐所采用的疑義利益解釋原則引入我國保險法律制度中來。對此許多業(yè)內(nèi)人士頗有微詞，投保方則歡欣鼓舞，拍手稱快。那么，到底應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用疑義利益原則呢？在英國，有句“對起草人從嚴(yán)”的格言。適用于單方面起草的合同。在一張保單里幾條規(guī)定相互抵觸，抑或?qū)δ承┳衷~有截然不同的理解時，除非能獲調(diào)解，法院的解釋毫無例外地總是對起草保單的一方（即保險人）不利。但合同中必須有真正模棱兩可之處，單憑被保險方對個別字句的概念理解比保險人更寬或更窄一些，是不能輕易運(yùn)用這條格言的。而在我國的司法實(shí)踐中，對疑義解釋原則的適用有擴(kuò)大甚至濫用的趨勢。有一種“只要保險雙方對合同內(nèi)容有爭議，就理應(yīng)作不利于保險人的解釋”的誤解。實(shí)應(yīng)予以糾正，否則將阻礙我國保險業(yè)的健康發(fā)展。對癥下藥，首先得明白“病因”在哪里。其一，大眾保險意識淡薄，保險知識普遍匱乏。主要表現(xiàn)在自愿投保的積極性不高，逆選擇嚴(yán)重；交保費(fèi)“心痛”，保險期間平安無事又覺得“吃虧”；往往不能合理索賠，強(qiáng)辭奪理，或則得到一點(diǎn)保險金就“感激不盡”，豈不知這是自己正當(dāng)?shù)暮贤瑱?quán)利；還有道德風(fēng)險泛濫，騙賠猖獗。凡此種種對保險的不正確認(rèn)識有其存在的根源-我國保險業(yè)發(fā)展時間不長，市場尚不規(guī)范等；其二，這種不良趨勢的蔓延，保險人也要負(fù)一定的責(zé)任。一些保險人的不合理拒賠使人難免產(chǎn)生保險人“只收費(fèi)，不賠款”的印象。媒體予以曝光后，更是群情激憤。久而久之，同情被保險人的心理得到強(qiáng)化；其三，保險合同解釋理論研究仍嫌滯后與不足。我國完善的合同解釋體系尚未建立，而《保險法》又只規(guī)定了疑義利益原則。于是在運(yùn)作中出現(xiàn)了對之?dāng)U大適用的狀況。此外，還有諸多問題也足以令人擔(dān)憂。譬如，各地對保險合同的解釋標(biāo)準(zhǔn)不一，地方保護(hù)主義嚴(yán)重，甚至政府行為介入，勢必不利于全國統(tǒng)一的保險市場的孕育形成；簡單、機(jī)械地以合同文字的表面含義去解釋合同，不加考慮當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思。以詞害意，造成形式上公平而實(shí)質(zhì)不公平的局面；缺少能將保險與法律完美結(jié)合的人才，辦案時常常忽略保險的特殊性而錯判或舉棋不定，難下結(jié)論；過分僵死地用法定條款套用實(shí)踐中千變?nèi)f化的合同，欠缺靈活性，導(dǎo)致很多本可補(bǔ)救的合同被認(rèn)定無效，給相關(guān)方及國家?guī)眍~外損失的同時，亦影響社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

第4篇

關(guān)鍵詞：美國保險法合理期待原則解釋規(guī)則信息不對稱司法規(guī)制

20世紀(jì)70年代初，在美國的保險判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學(xué)說，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護(hù)保險消費(fèi)者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴(yán)格的條款術(shù)語并不支持這些期待。”①該學(xué)說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學(xué)說被采用以來，美國保險業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險品種、重新設(shè)計保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護(hù)保險消費(fèi)者權(quán)益。“滿足被保險人合理期待”學(xué)說的倡行，不僅促進(jìn)了美國保險法的進(jìn)步，而且對各國保險立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規(guī)范化運(yùn)營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進(jìn)行解釋”。②但是，保守的英國法院當(dāng)初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因?yàn)橛姆ㄔ浩毡檎J(rèn)為，“合理期待原則的缺點(diǎn)在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因?yàn)橛鴮W(xué)者大都認(rèn)為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實(shí)際法益。

到20世紀(jì)中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費(fèi)，保險人在出具給被保險人的“附條件保費(fèi)收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險人核保及批單后，本保險合同成立。”被保險人體檢后尚未經(jīng)保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準(zhǔn)了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認(rèn)為本件保險合同已生效。然而，原告則認(rèn)為，附條件保費(fèi)收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護(hù)其保單上合理期待的利益。當(dāng)時法庭大多數(shù)人持一種強(qiáng)烈疑義條款解釋觀念，認(rèn)為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當(dāng)然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當(dāng)時，眾多權(quán)威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認(rèn)為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認(rèn)為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險人批準(zhǔn)才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實(shí)際上，法庭實(shí)質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點(diǎn)在當(dāng)時被譽(yù)為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

對“滿足被保險人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當(dāng)然也應(yīng)歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國從1930年至1970年40年間無數(shù)保險判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學(xué)《法律評論》上發(fā)表了題為《在保險法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽(yù)為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實(shí)際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險人的合理期待為導(dǎo)向。”⑧“自1930年以來，美國法庭一直在將一般合同法，尤其傳統(tǒng)保險法中出現(xiàn)一些變異因素加以重構(gòu)，判例呈現(xiàn)出降低對保險單文本重視的傾向，形成了保險合同的新生實(shí)體規(guī)范，即以被保險人的‘合理期待’為核心概念，產(chǎn)生了保護(hù)被保險人的利益的新的法律思想及其規(guī)范體系。由此形成了一種區(qū)別于正統(tǒng)合同法的革命性變化，法庭透過被保險人對保險條款的客觀合理解釋和依賴具有優(yōu)越于保險單條款文本效力的審判實(shí)踐，悄無聲息表達(dá)了這種激進(jìn)的變革。被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力解讀保險單條款文義也不能支持這種期待。”⑨

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應(yīng)當(dāng)說確實(shí)是一種“天才發(fā)現(xiàn)”：一方面他從法官的職業(yè)本能出發(fā)，公正地審視了因保險條款之格式化、保險交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費(fèi)收據(jù)、核保、簽發(fā)保險單等冗長的附合締約程序和過程等客觀現(xiàn)實(shí)所導(dǎo)致的保險交易過程中平等與公正的喪失、對被保險人權(quán)益的漠視以及給被保險人帶來的諸多不便等現(xiàn)狀；另一方面，他又以深厚的法學(xué)功力，敏銳地洞察到傳統(tǒng)的保險合同理論諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護(hù)保險消費(fèi)者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險合同實(shí)務(wù)中所發(fā)生的各種問題，主張用“合理期待原則”補(bǔ)充法律漏洞，并力求修改法律以適應(yīng)保險業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實(shí)。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國大多數(shù)州法院接受采納，近年來英國法院亦呈現(xiàn)開始采行之傾向。可以說，基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的偉大發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一種保險合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險合同法理分析模式，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護(hù)保險消費(fèi)者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則：對傳統(tǒng)合同法的超越與背離

滿足被保險人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權(quán)時作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規(guī)則卻突破和超越了傳統(tǒng)保險合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理。

當(dāng)保險人與被保險人就保險單中格式條款發(fā)生爭議或分歧時，法院一般會以裁判者身分來解釋保險合同。那么，對于保險單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長期以來，針對保險交易之定型化及保險合同之附合性特點(diǎn)，英美法院主張對保險單中的格式條款之解釋理論應(yīng)“設(shè)在客觀理論基礎(chǔ)上”-“不在于探究當(dāng)事人的意思是什么，而在于明確他們在保險單的用詞具有什么意義。”⑩英美法院主張上述觀點(diǎn)之依據(jù)，正如英國學(xué)者約翰？伯茨所言：“在少數(shù)場合，從整個保險單中發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人意圖是優(yōu)先的；但是，在大多數(shù)場合，當(dāng)事人意圖優(yōu)先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當(dāng)事人間討價還價的結(jié)果，那些當(dāng)事人討價還價，把他們的協(xié)議歸納成書面的。”[11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業(yè)或者說技術(shù)含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對保單文字應(yīng)“按其本來的、平白樸實(shí)的、普通說話者所理解的、符合常識的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個有正常智力和一般知識的普通人”對文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識的普通人”實(shí)際上是對法官的“謙稱”，所以法官就應(yīng)以一個普通人的方式來閱讀保險單。但是，在詞語有特定的專門含義時，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。對此，早在1803年，英國前首法官埃倫伯勒先生曾總結(jié)道：“適用于其他文據(jù)的解釋規(guī)則也同樣適用于保險單文本的解釋，即根據(jù)保險單中的用詞來解釋保險單的意義，而這些用詞本身應(yīng)按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標(biāo)的物有關(guān)的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險單文本的上下文明確指出該詞語應(yīng)按特定的意思去理解。”[12]

在保險單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險單。當(dāng)然，這將不利于保險人，而有利于被保險人。這就是為法院所普遍適用的保險合同格示條款之“疑義利益”解釋規(guī)則（又稱“不利解釋”規(guī)則）。疑義利益解釋規(guī)則之適用前提是保單內(nèi)容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應(yīng)以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)的一方當(dāng)事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應(yīng)以不利于提出在合同中規(guī)定該條款的一方當(dāng)事人的方法解釋，他有義務(wù)讓這個條款清楚明白。二者均會導(dǎo)致同樣的結(jié)果，即“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應(yīng)當(dāng)依照最不利于保險人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規(guī)則之實(shí)質(zhì)即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當(dāng)性建立在如下“推定”基礎(chǔ)之上，即“在個人性質(zhì)的保險中，合同雙方當(dāng)事人的地位是公認(rèn)的明顯的懸殊，外行的被保險人沒有受過訓(xùn)練，也不能察覺到保險范圍和險種中的細(xì)微差異。因此，公平的原則要求，合同應(yīng)按照外行人的理解來解釋。”[15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規(guī)則在于對保險合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規(guī)制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規(guī)則”一直是保險合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領(lǐng)會保單用語的含義時才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或?qū)ｉT含義，還是疑義利益解釋規(guī)則，均是對傳統(tǒng)合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規(guī)則”也是如此。因?yàn)樵撘?guī)則的歸責(zé)原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對合同術(shù)語進(jìn)行強(qiáng)制的解釋。因此，疑義解釋規(guī)則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新興的解釋規(guī)則，要求法官從一位合理的外行的被保險人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當(dāng)是什么，對保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進(jìn)行解釋，即“根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保險單；如果一個理性的人預(yù)期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠付-盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付。”[16]質(zhì)言之，滿足合理期待規(guī)則完全排除了文字解釋方法之適用。可以說，作為一種新興的保單格式條款解釋規(guī)則，滿足合理期待原則不僅是對傳統(tǒng)保險合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規(guī)則明確否定保險合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當(dāng)事人的合理期待內(nèi)容去執(zhí)行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權(quán)利義務(wù)的語言載體和外在的表示，兩者是內(nèi)容和形式的關(guān)系，內(nèi)容和形式應(yīng)該是相互對應(yīng)和統(tǒng)一的。而合理期待規(guī)則使保險合同的內(nèi)容和形式在特定條件下發(fā)生某種分離，即使保險人提供的保險條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險人對該保險條款感到出乎意外或者認(rèn)為顯失公平，并對其合理性提出質(zhì)疑或發(fā)生爭議時，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險條款之明確而清晰的文義來執(zhí)行，而改為依照被保險人內(nèi)心的合理期待來強(qiáng)制執(zhí)行該保險合同。（3）一般而言，“法律只關(guān)心法定的責(zé)任，合同法只關(guān)心合同雙方當(dāng)事人之間相互的義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，而不是關(guān)注合同一方當(dāng)事人要求對方去做其沒有法律義務(wù)去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險單文義如何規(guī)定，若由保險人承擔(dān)的危險是被保險人正當(dāng)和合理的期待，那么被保險人的正當(dāng)和合理期待不容被剝奪，被保險人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學(xué)者所評論的那樣，滿足被保險人合理期待原則“似乎從產(chǎn)生的那天起，就開始偏離普通合同法的發(fā)展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發(fā)展。”[18]

合理期待原則對合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚(yáng)的同時也受到質(zhì)疑或批評。其中，主流的批評意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創(chuàng)設(shè)新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險”。[19]

還有批評者指出，合同法的基本原則是約定義務(wù)只能由締約雙方基于意思表示一致而創(chuàng)設(shè)，合同一方的合理期待不能為另一方創(chuàng)設(shè)合同義務(wù)。而合理期待規(guī)則忽略了保險合同中當(dāng)事人之間的真正意圖，它將保險單明示條款擱在一邊，不去理會含義和意圖明確、清楚的既存保險條款，以另一方當(dāng)事人的合理期待的內(nèi)容作確定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規(guī)的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評指出，合理期待規(guī)則使保險糾紛案件的解決更加復(fù)雜、艱難和冗長，其弊端是明顯的：首先，會導(dǎo)致保險合同當(dāng)事人的沖突。一方當(dāng)事人會認(rèn)為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據(jù)的另一方則認(rèn)為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預(yù)期的權(quán)利。其次，保險人會認(rèn)為法庭只考慮了被保險人的合理預(yù)期，而沒有考慮保險人的合理預(yù)期。這對保險公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會導(dǎo)致較高的保險費(fèi)率。[21]

當(dāng)然，合理期待原則對傳統(tǒng)合同法的上述“背離”及其正當(dāng)性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險業(yè)的變遷視角來審視其正當(dāng)性。保險業(yè)發(fā)展初期，保險契約當(dāng)事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當(dāng)時交易類型簡單，因此投保人與保險人對于保險契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型復(fù)雜而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限。以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮，何況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實(shí)上不能詳細(xì)討論契約內(nèi)容，更不可能針對具體危險狀況增刪修改。保險人對于契約內(nèi)容固然具專業(yè)理解，而社會大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險人對保險契約的專業(yè)理解與投保人對保險契約之合理期待存在差異時，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應(yīng)由保險人承受。法院應(yīng)遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當(dāng)性的法理依據(jù)之所在：一方面，“因?yàn)榻?jīng)過對眾多合同的處理，保險人具有信息、經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)知識的優(yōu)勢；且因?yàn)楸ｋU人被視為擁有深口袋，所以法院有時會忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補(bǔ)償。”[23]另一方面，“因?yàn)楹贤奈淖植恢荚诿枋鼋?jīng)驗(yàn)，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關(guān)注這些文字的真意，而是關(guān)注其在當(dāng)事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護(hù)可以從承諾中引申出來的當(dāng)事人的合理期望。”[24]

三、作為一種新型的保險契約附合性之規(guī)制模式：對傳統(tǒng)保險法理的擴(kuò)展

近代以降，如何對保險合同的附合性加以規(guī)制，一直是各國保險（合同）立法及司法的重點(diǎn)。不可否認(rèn)，滿足合理期待學(xué)說之產(chǎn)生根由，也是以保險合同附合性為前提條件的。誠如英國著名保險法學(xué)者約翰？伯茨先生所總結(jié)的那樣：“保險合同是一個附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當(dāng)事人絕對沒有機(jī)會對合同條款討價還價。在承認(rèn)這一點(diǎn)后，牢固確立了‘滿足被保險人合理期待’的原則。”[25]但是，與保險法上傳統(tǒng)制度或規(guī)則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現(xiàn)的保險合同附合性之法律規(guī)制機(jī)理更趨完善與縝密。

保險契約雖為典型的附合契約，但若保險人在擬定條款時能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗(yàn)制定出只保護(hù)自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。[26]對上述問題，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析者認(rèn)為保險人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進(jìn)行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執(zhí)的人會尋根問底地研究這些復(fù)雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鑒此，近代以降，各國保險（合同）立法及司法一直在尋求對保險合同附合性的規(guī)制之策。總體而言，傳統(tǒng)保險立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對顯失公平的保險條款之法律效力作否定性評價，來為被保險人提供一種司法上的救濟(jì)。以上方式，雖然在某種程度上維護(hù)了被保險人的權(quán)益，但是，實(shí)踐證明其制度化規(guī)制的社會性功效微弱。考其緣由，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關(guān)系相當(dāng)繁瑣和復(fù)雜，難以獲得統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規(guī)制的著眼點(diǎn)置于保單條款的“不正當(dāng)”或“不公平”本身，而未看到在保險合同關(guān)系中之所以容易和經(jīng)常發(fā)生“不公平”問題的根本原因在于被保險人在締約中意志自由受到了限制，其在保險市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護(hù)自己的利益。也就是說，保險合同中出現(xiàn)的不公平條款只是問題的“表征”，被保險人一方不享有實(shí)質(zhì)的合同自由才是問題的“實(shí)質(zhì)”。最后，從規(guī)制的機(jī)理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟(jì)機(jī)制，其功效僅是從當(dāng)事人之間的“相對性”出發(fā)著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會基本價值的功能，也不能為社會帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統(tǒng)保險立法與司法對“保險人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由之規(guī)制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對保險合同附合性的事后規(guī)制與司法救濟(jì)機(jī)制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統(tǒng)保險法不同。詳言之，合理期待學(xué)說所考量的因素并非僅僅在于保險條款不正當(dāng)性問題本身，保險條款的不公平或不正當(dāng)只是問題的“表征”，問題的“實(shí)質(zhì)”在于被保險人并不享有實(shí)質(zhì)的合同自由。之所以說被保險人不享有實(shí)質(zhì)的合同自由，是因?yàn)楸槐ｋU人不具有保險的專門知識，在保險信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險制度或市場存在一種結(jié)構(gòu)性失衡：一方面是保險信息分布不對稱；另一方面是保險人經(jīng)常濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點(diǎn)前置于保單條款擬制和締約環(huán)節(jié)。（1）在保單條款擬制環(huán)節(jié)，法院通過貫徹和推行“按外行人的內(nèi)心的理性預(yù)期”來對待保險合同的原則，實(shí)質(zhì)上向保險人宣示“不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由的公共政策”，督促保險人須持誠信與公平交易觀念來設(shè)計保險條款。“滿足合理期待原則并不否認(rèn)保險公司有機(jī)會使明確的合同限制有效，但這樣做時，保險公司必須在訂立合同的時候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險公司以一種與對保單具有普遍熟悉程度的被保險人的合理預(yù)期不一的方式利用保單條款去限制保障。”[30]（2）在締約環(huán)節(jié)，保險人應(yīng)主動履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使被保險人在充分獲取相關(guān)保險資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實(shí)的締約意思表示，以杜絕保險信息分布不對稱之流弊。“當(dāng)一個核保人根據(jù)上下文來閱讀保單時，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發(fā)給核保人，而是簽發(fā)給對壽險細(xì)節(jié)完全不了解的人的，他們只能進(jìn)行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對保險無知的被保險人背后；他有責(zé)任去說話和披露，并且依其合同事項(xiàng)來行事。”[31]

上述表明，合理期待原則對被保險人“事后的司法救濟(jì)”，實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了對“保險人濫用其制度性優(yōu)越地位和合同自由”的“事前規(guī)制”效用，使其對保險合同附合性之司法規(guī)制的法律機(jī)理更趨完善與縝密。特別是其所張揚(yáng)的“保險人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)”的法理思想，使其對保險消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)更為周全，因?yàn)橐虮ｋU信息分布不對稱而處于弱者地位的保險消費(fèi)者之權(quán)益，最具實(shí)質(zhì)意義的保護(hù)方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險人在締約過程中披露保險信息，使投保人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的契約自由，同時亦促進(jìn)一個更加公平和自由的保險市場競爭秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴(kuò)展了保險法上的傳統(tǒng)制度或規(guī)則。

四、作為一種新興的實(shí)體性保險法規(guī)范：對期待“合理”與否之判定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

毋庸諱言，合理期待規(guī)則易于表達(dá)，但難以正確適用，因?yàn)椤昂侠怼睒?biāo)準(zhǔn)難以確定或統(tǒng)一，極易被濫用并導(dǎo)致新的不確定性。合理期待學(xué)說在被美國法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當(dāng)初美國法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認(rèn)為保單中某些保險條款是他們沒有預(yù)料會出現(xiàn)的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會假借被保險人合理期待之名，從被保險人角度來看待和解決問題。對此狀況，有批評者一針見血地指出：“與其說是‘被保險人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡而言之，是沒有掩蓋的司法立法。”[32]還有學(xué)者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規(guī)則’，熱衷于發(fā)現(xiàn)被保險人的內(nèi)心期待。的確，存在先創(chuàng)造被保險人的‘內(nèi)心期待’以便利用該原則，然后再來進(jìn)一步證明適用該規(guī)則是合法的危險；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對付承保人時，把教條放在事實(shí)的前面。”[33]

美國保險業(yè)者對法院的偏激行為作出了強(qiáng)烈的反應(yīng)：一方面保險業(yè)者提高保險資費(fèi)水平，加重了社會保險成本負(fù)擔(dān)；另一方面，保險業(yè)者收縮業(yè)務(wù)量，重新精心設(shè)計和起草保險條款，尤其在縮小保險責(zé)任范圍方面絞盡腦汁。保險業(yè)一些常用專業(yè)術(shù)語的含義，曾在法庭審理中成為爭議焦點(diǎn)，司法判例對這些專業(yè)用語的含義作過擴(kuò)張解釋；保險公司的回應(yīng)是，重新設(shè)計保險條款時，對其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險范圍。[34]由此給被保險人所帶來的后果，正如學(xué)者所評論的那樣：“被保險人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仄鸩莺拖薅ǖ摹⒑苌儆薪忉層嗟氐暮贤麄冞^去從法院對過時的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲取的勝利，得不償失。”[35]對此狀況，有學(xué)者批評道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對經(jīng)濟(jì)效率與合同自由以及確定性均有損傷。”[36]

面對以上現(xiàn)實(shí)，美國法院也進(jìn)行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當(dāng)性的同時，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場持續(xù)數(shù)年的討論：有人主張“法院干預(yù)的機(jī)會應(yīng)與承保人導(dǎo)致被保險人之期待的關(guān)系與意識成比例”；有人建議從保險費(fèi)因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險費(fèi)的重大影響：被保險人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應(yīng)與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經(jīng)過反思與爭鳴，達(dá)成了如下共識：“滿足被保險人合理期待”的觀念，作為引導(dǎo)法院解釋保險合同的一種工具性理念，在保險合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優(yōu)先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時，法官不再從自己的“厭惡”出發(fā)，而是真正從被保險人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時，所考量的有價值的因素主要有：

1.被保險人之身分。前已述及，合理期待學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專業(yè)訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個非常重要的概念。磋商能力是參與市場經(jīng)濟(jì)活動，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、市場影響力、擁有與締約內(nèi)容相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)等。因此，現(xiàn)行判例規(guī)則認(rèn)為，合理期待原則對那些富有專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的被保險人不能適用，尤其那些內(nèi)部設(shè)有專門的危險管理職能機(jī)構(gòu)和聘請保險專業(yè)咨詢顧問的大型商業(yè)公司或?qū)嶓w更是如此。[38]質(zhì)言之，合理期待原則僅對保險市場上處于弱勢地位的群體提供法律救濟(jì)。

2.保險營銷之方式。法院之所以注重對保險單營銷方式之考量，是因?yàn)闋I銷模式與被保險人的合理期待之間往往有直接的因果關(guān)系：“一個合理預(yù)期原則的觀點(diǎn)表明，保險公司的‘營銷模式和通常實(shí)踐’可以塑造保單所有者的合理預(yù)期。”[39]“例如，一個人可以從保單語言以外的渠道獲得對保障的合理預(yù)期，并且……這種外來的預(yù)期可以非常強(qiáng)烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰。”[40]

3.保險單標(biāo)題及廣告之用語。被保險人的合理期待，可能是因保險人營銷資料上的險種標(biāo)題名稱或某些特征性描述詞句誘導(dǎo)所致，盡管這種合理預(yù)期與保險條款的實(shí)際內(nèi)容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險人在保險單標(biāo)題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險種，標(biāo)題名稱先選用諸如“一切險”、“綜合險”、“全險”等概括性極強(qiáng)的普通詞匯，但保險人實(shí)際提供的保險單中卻通過特別設(shè)計若干除外責(zé)任情形及條款對該保險的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險人依然按照險種標(biāo)題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險人之誤導(dǎo)。被保險人的合理期待，有可能是因保險人的誤導(dǎo)或錯誤表示所誘發(fā)的，盡管這種合理期待與保險單明示條款直接相抵觸，法院也將會綜合應(yīng)用允諾禁止反言的衡平法則、信賴?yán)鎿p害法理與合理期待法則等，將被保險人的合理期待上升為保險合同的內(nèi)容，并強(qiáng)制執(zhí)行。對此，誠如英國著名保險法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授所總結(jié)的那樣：“因?yàn)楸ｋU人或人的言行留給被保險人一種被誤導(dǎo)的印象，被保險人因被誤導(dǎo)形成某種期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險人上述的期待是合理的，因此法院應(yīng)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力”。[41]

五、代結(jié)語：評價、展望與借鑒

美國采行合理期待原則以來的實(shí)踐業(yè)已證明：一方面與傳統(tǒng)保險法上諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護(hù)保險消費(fèi)者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之法律機(jī)制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導(dǎo)“以優(yōu)先保護(hù)廣大保險消費(fèi)者之權(quán)益為終極關(guān)懷”的社會思潮，從理念變?yōu)閷?shí)踐，從觀念走向制度，促進(jìn)了美國保險法的進(jìn)步；另一方面，引發(fā)了一場美國保險業(yè)“悄悄的自我革命”：保險公司紛紛改良保險品種、重新設(shè)計保單條款、認(rèn)真斟酌與謹(jǐn)慎選擇保單用語，并在締約過程中主動向被保險人披露充分而具體的相關(guān)保險資訊，幫助被保險人有計劃地選擇和購買適合其需要的保險，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種。這樣，“從被保險人角度而言，他或她會更加有效地利用保險所具有的危險分散功能將本應(yīng)由其承受的危險轉(zhuǎn)嫁給保險人承擔(dān)；進(jìn)而言之，無數(shù)投保個人有效率地應(yīng)用保險轉(zhuǎn)嫁危險的機(jī)制，其累積的整體效應(yīng)提升了整個社會有效率地分散危險的能力，既實(shí)現(xiàn)了保險的公平，也促進(jìn)了保險的效率。”[42]

“滿足被保險人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國公認(rèn)的保險合同法原則并納入各自的保險立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國立法者的態(tài)度和實(shí)踐。以英國為例，英國法院長期以來對合理期待原則所持的“謹(jǐn)慎而保守”的態(tài)度，20世紀(jì)末已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向：“貫穿于合同法的一個原則是誠實(shí)的人的合理期待應(yīng)得到保護(hù)。這不是法律規(guī)則或原則。這是合同法的目的，過去是，現(xiàn)在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對某一問題的初步解決方案與誠實(shí)人的合理期待相悖，這一準(zhǔn)則有時要求嚴(yán)格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國保險業(yè)監(jiān)理專員奉為處理保險業(yè)冤情之圭臬。

合理期待原則在美國之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險”（M？A？克拉克語）。我國屬于成文法系國家，法官僅是“立法者所設(shè)計和建造的機(jī)械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國現(xiàn)狀而言，一方面保險業(yè)在我國是一個被壟斷的行業(yè)，保險人肆無忌憚地濫用結(jié)構(gòu)性優(yōu)越地位與合同自由；另一方面，我國保險立法并不完備，在某種意義上“保險法的規(guī)則比一般合同法的規(guī)則更優(yōu)惠于保險人”。因此，美國法院通過合理期待原則所引領(lǐng)的優(yōu)先保護(hù)保險消費(fèi)者權(quán)益的法理精髓，對于完善我國保險立法將有所裨益。筆者認(rèn)為，重要者如下：

1.禁止保險人濫用其制度性優(yōu)越地位的公共政策之宣示。“為了規(guī)制保險人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則的一個正當(dāng)化理由。”[45]它將對保險消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提前到保單條款擬制環(huán)節(jié)，要求保險人在設(shè)計保單條款時應(yīng)考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)；否則，被保險人將訴求合理期待規(guī)則對那些令其意想不到的條款提供救濟(jì)。

2.保險人信息披露義務(wù)的法理之張揚(yáng)。通過法院賦予被保險人合理的預(yù)期以法律效果，促使保險人在締約過程中積極主動為被保險人披露和揭示豐富而真實(shí)的保險信息，以便被保險人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種，體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)保險交易中弱勢群體權(quán)益的新興法益思潮。

3.保險誠信與公平交易的社會價值觀念之重申。合理期待原則“要求保險公司以一種誠實(shí)的合乎道德的方法對公眾經(jīng)營業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@些公眾沒有時間也沒有興趣去熟悉業(yè)務(wù)的技術(shù)細(xì)節(jié)。當(dāng)消費(fèi)者變得更有知識的時候，仍然需要誠實(shí)的保險人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險責(zé)任。另外，仍然需要有知識的承保人來保護(hù)公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生還需要有同情心和有專業(yè)知識的理賠人員來服務(wù)”。[46]

綜上，筆者在此援引英國權(quán)威的保險法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授在上世紀(jì)末所提的建議作為本文之結(jié)論：“現(xiàn)在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險合同的合理期待原則的時候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險合同法》，何美歡等譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第355頁，第357頁，第350頁，第350頁，第355頁，第355頁，第355頁，第355頁，第356頁，第358頁。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現(xiàn)代保險法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁，第134頁。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風(fēng)險管理與保險》，陳秉正等譯，清華大學(xué)出版社2001年版，第149頁。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第41頁。

[26]參見江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁。

[27]關(guān)于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉(zhuǎn)引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險》，孫祁祥譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，第205頁。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，F(xiàn)reedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

[43]Youellv.BlandWelch＆CoLtd（1992）2Loyd‘sRepp.127.

第5篇

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”意思自治原則強(qiáng)調(diào)尊重個人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實(shí)意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對應(yīng)的一個概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也。”可見法律行為以當(dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項(xiàng)法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實(shí)施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項(xiàng)要素齊備時，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對標(biāo)的作出意思表示之時。

特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項(xiàng)要素，因?yàn)檫@是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項(xiàng)要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時（當(dāng)然此前必須先滿足三項(xiàng)要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時，僅有各方當(dāng)事人針對合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標(biāo)的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達(dá)到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實(shí)地表達(dá)內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強(qiáng)加給另一方，直至各方最終達(dá)成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標(biāo)的物的實(shí)際交付，在標(biāo)的物實(shí)際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個人意志支配下的實(shí)踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過程中，當(dāng)事人意思自治原則無處不在，它指導(dǎo)著民事主體的具體行為，同時也保護(hù)著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當(dāng)干涉、維護(hù)私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。

二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制

當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護(hù)主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經(jīng)常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強(qiáng)調(diào)個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴(yán)重?fù)p害到社會公共利益，因此，出于維護(hù)社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護(hù)社會公共利益。從時間上看，判斷一項(xiàng)法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進(jìn)行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應(yīng)的，一項(xiàng)法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護(hù)而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實(shí)。一項(xiàng)有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項(xiàng)合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過程與國家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項(xiàng)有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國家意志的有機(jī)結(jié)合。前述后一個過程即對法律行為效力進(jìn)行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人實(shí)施了不能獨(dú)立實(shí)施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實(shí)施的相關(guān)行為（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權(quán)力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實(shí)施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認(rèn)的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對原行為人的意思自治構(gòu)成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實(shí)而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而對當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實(shí)現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標(biāo)的不確定或不可能實(shí)現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因?yàn)闃?biāo)的不確定，就沒有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質(zhì)的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔(dān)保法》第41條規(guī)定當(dāng)事人以其合法財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當(dāng)事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達(dá)成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。

通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨(dú)立的兩個階段，其中法律行為的成立系當(dāng)事人依其意思表示針對一定標(biāo)的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當(dāng)事人意思自治原則居于絕對主導(dǎo)地位；而法律行為的生效則屬于國家公權(quán)力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權(quán)威的當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制，經(jīng)公權(quán)力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當(dāng)事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當(dāng)事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果。客觀地講，片面、絕對地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預(yù)都是不足取的，如何在保護(hù)私主體意思自治和維護(hù)社會公共利益之間尋求最佳契合點(diǎn)才正是國家通過立法對當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制的本意。

參考文獻(xiàn)：

①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。

第6篇

〔關(guān)鍵詞〕服務(wù)型政府；風(fēng)險預(yù)防；行政法原則

〔中圖分類號〕df3〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕a〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0066-07

一、服務(wù)型政府下行政法的特點(diǎn)

縱觀當(dāng)下行政法的發(fā)展，從服務(wù)型政府下的行政理念、行政性質(zhì)、行政手段三方面考察，印證了服務(wù)型政府在行政法領(lǐng)域最大的特點(diǎn)，即把風(fēng)險預(yù)防作為行政行為的最核心目標(biāo)之一。

（一）服務(wù)型政府下的行政理念考察

若對當(dāng)下服務(wù)型政府的理念進(jìn)行總結(jié)與梳理，可以發(fā)現(xiàn)理論界對于服務(wù)型政府的指導(dǎo)理念主要有三種觀點(diǎn)：（1）服務(wù)型政府就是“在公民本位，社會本位理念的指導(dǎo)下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)著服務(wù)責(zé)任的政府”1；（2）服務(wù)型政府“有機(jī)涵蓋著‘有限政府’、‘有效政府’、‘責(zé)任政府’等法治理念的基本內(nèi)涵與要求”2；（3）服務(wù)型政府就是“為全社會提供基本而有保障的公共產(chǎn)品和有效的公共服務(wù)，以不斷滿足廣大社會成員日益增長的公共需求和公共利益訴求，在此基礎(chǔ)上形成的政府治理的制度安排”3。這三種關(guān)于服務(wù)型政府理念的見解，從不同角度剖析了服務(wù)型政府的行政理念，表面上相互獨(dú)立，但卻不約而同都蘊(yùn)含著風(fēng)險預(yù)防成長的土壤。

1.“公民本位”理念下的風(fēng)險預(yù)防

所謂“公民本位”，可以理解為在公共管理過程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把實(shí)現(xiàn)公民利益最大化作為政府工作的首要價值目標(biāo)，確保公民意志在公共管理中的決定性地位。4真正的公民本位是以了解公民意愿，滿足公民需求為核心內(nèi)容。在現(xiàn)代社會中，公民的需求是由兩方面決定的，即一為守成之心，二是進(jìn)取之欲。守成之心是指公民生活條件發(fā)生了極大的變化，物質(zhì)及精神條件的豐富，使得公民最強(qiáng)烈的需求已從對社會資源的進(jìn)一步開發(fā)利用轉(zhuǎn)向了保護(hù)已有的條件，這就決定了此時公民的主要需求之一即是對未來發(fā)生風(fēng)險的預(yù)防。另外一方面公民在享受已有成果的同時，在理性的驅(qū)動下，對自然及社會資源的進(jìn)一步開發(fā)利用仍然有著強(qiáng)大的吸引力，然而對自然和社會資源的開發(fā)是有風(fēng)險的，這種廣泛存在的風(fēng)險毫無疑問將增大開發(fā)成本，甚至使得開發(fā)收益成為負(fù)值，所以對進(jìn)一步開發(fā)資源的最效率最安全的做法也莫過于對開發(fā)行為產(chǎn)生的各種風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防。在“公民本位”的兩種不同的思維進(jìn)路下，其結(jié)果是殊途同歸，所以“公民本位”理念下的服務(wù)型政府必然會把風(fēng)險預(yù)防作為其最主要的職能之一。

2.“有限、有效、有責(zé)”理念下的風(fēng)險預(yù)防

在現(xiàn)代法治社會，一個完善的服務(wù)型政府必定是法治政府，法治政府是服務(wù)型政府的基礎(chǔ)，沒有法治的基礎(chǔ)，服務(wù)型政府行使權(quán)力就會冒著失去合法性的風(fēng)險，公民的權(quán)利也更容易被侵害，所以在法治社會中的服務(wù)型政府必然要遵循“有限、有效、有責(zé)”的基本理念。然而，這三種法治理念也與風(fēng)險預(yù)防息息相關(guān)：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要義在于限定政府權(quán)力運(yùn)行的疆界，通過適當(dāng)限縮政府的權(quán)力，更好發(fā)揮市場對經(jīng)濟(jì)的自發(fā)調(diào)節(jié)功能，并實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的最充分保障。有限政府本身就是預(yù)防風(fēng)險的一種方式。政府并非無所不能，在行政法律關(guān)系中，相對人被認(rèn)為以同樣的形象出現(xiàn)，這種在缺乏個別性與真實(shí)性的印象下做出的行政行為，很有可能基于對相對人或法律事實(shí)的不了解，對相對人的權(quán)利帶來侵犯，這時行政權(quán)力的行使即背離了服務(wù)型政府的基本要求。相反，如果基于對相對人理性的信任，在行政主體與相對人間進(jìn)行協(xié)商溝通，做到政府權(quán)力只在必要時才運(yùn)用，才能達(dá)到預(yù)防由政府“致命的自負(fù)”所引起的風(fēng)險的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基礎(chǔ)上的效率永遠(yuǎn)是政府行政時應(yīng)追求的目標(biāo)。對效率的定義有許多，各個學(xué)科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能夠把危險扼殺于襁褓之中的風(fēng)險預(yù)防是有效政府必須面對的問題，也應(yīng)是有效政府的最終目標(biāo)之一。（3）有責(zé)政府。這里的責(zé)任主要指的是法律責(zé)任。法律責(zé)任是違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)或不當(dāng)行使法定權(quán)利、權(quán)力，法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救（賠償、補(bǔ)償）的必為狀態(tài)。5從定義我們也可以看出，當(dāng)風(fēng)險成為現(xiàn)實(shí)，危險已經(jīng)發(fā)生時，責(zé)任就顯現(xiàn)出來，所以有責(zé)政府更是一種政府積極進(jìn)行風(fēng)險預(yù)防的機(jī)制，一種事前激勵、事后補(bǔ)救的制度構(gòu)建。有效的規(guī)制，最終導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，就要由責(zé)任人進(jìn)行承擔(dān)各項(xiàng)責(zé)任積極進(jìn)行補(bǔ)救。

3.“公共產(chǎn)品的積極提供”理念下的風(fēng)險預(yù)防

在法學(xué)領(lǐng)域，公共產(chǎn)品主要指的是由政府或社會投資提供的基礎(chǔ)設(shè)施與服務(wù)。公共產(chǎn)品的提供同樣與風(fēng)險預(yù)防緊密相關(guān)：（1）公共產(chǎn)品本身有風(fēng)險。公共產(chǎn)品的種類繁多，而且大多涉及巨大的工程、高額的投入、使用人數(shù)眾多，相同的風(fēng)險下與私人產(chǎn)品相比，引起的危害更高，這些與公共產(chǎn)品本身屬性相關(guān)的特性決定了公共產(chǎn)品本身的高風(fēng)險性，如許多國家都把公有公共設(shè)施致害的賠償納入國家賠償法的范圍。6（2）公共產(chǎn)品的提供就是風(fēng)險預(yù)防的一個環(huán)節(jié)。其中最典型的就是制度性公共產(chǎn)品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共產(chǎn)品的精髓就在于集中社會分散的力量解決問題，依靠已有的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對未知的風(fēng)險，風(fēng)險預(yù)防是其不言自明的功能。

（二）服務(wù)型政府下的行政性質(zhì)考察

現(xiàn)在服務(wù)型政府下適用的行政行為更傾向于給付行政、參與行政與透明行政。

1.給付行政下的風(fēng)險預(yù)防

給付行政，是指行政機(jī)關(guān)不僅要管制他人維護(hù)秩序，也要積極地給人民提品、設(shè)施、服務(wù)或其他利益，給人民以幫助和保障，以滿足人民的一般性和特殊性需求。7給付行政的基本要求是為行政相對人提供更多的資源和服務(wù)，這些資源與服務(wù)一方面增強(qiáng)了相對人應(yīng)對與預(yù)防風(fēng)險的能力，一方面有效地緩解了行政主體與相對人之間對立的情緒，增強(qiáng)二者之間的聯(lián)絡(luò)，增強(qiáng)了共同抵御風(fēng)險的能力。

2.參與行政下的風(fēng)險預(yù)防

參與行政是一種因?yàn)橛挟愑谛姓袨榈膯畏叫蕴攸c(diǎn)而被提出并受到重視的。參與行政是預(yù)防風(fēng)險的極佳手段，其能有效分散風(fēng)險。參與行政帶有的共同做出行政行為的特點(diǎn)能有效地減少分歧的產(chǎn)生，保證社會的和諧與穩(wěn)定。

3.透明行政下的風(fēng)險預(yù)防

服務(wù)型政府下透明行政問題是政府與公民共同關(guān)注的重要問題。透明行政的實(shí)質(zhì)就是把行政行為從決策到實(shí)施都置于能受到公眾監(jiān)督的地方，真正要求行政主體做到實(shí)體與程序上的無可挑剔，公平公正。一旦行政行為有哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，在公眾監(jiān)督下，也能及時迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，這種依靠群眾監(jiān)督而預(yù)防風(fēng)險的辦法，一方面提升了大眾的法治意識，另一方面也磨煉了行政主體的守法意識，最終預(yù)防風(fēng)險的產(chǎn)生，可謂一舉多得。

（三）服務(wù)型政府下的行政手段考察

服務(wù)型政府下的各類行政行為由于理論的發(fā)展與現(xiàn)實(shí)的刺激，產(chǎn)生了一系列新型的行政行為。這些新型行政行為都以風(fēng)險預(yù)防為內(nèi)核，在實(shí)踐中煥發(fā)著巨大的生命力。

1.民營化手段中的風(fēng)險預(yù)防

從2004年開始，民營化的研究就在行政法領(lǐng)域刮起了一陣旋風(fēng)，實(shí)踐中各類行政任務(wù)外包，公私合作等新的行政手段層出不窮。民營化手段預(yù)防風(fēng)險的意味相當(dāng)濃厚：（1）在行政主體方面，低成本帶來低風(fēng)險。政府手中的權(quán)力即是極大的資源，但政府的權(quán)力資源具有無形性，當(dāng)其作為所有人進(jìn)行特別許可的時候，并沒有什么太大的損失，相對于收益而言，略微的程序上的損失基本可以忽略。這種低成本的投入代表風(fēng)險同樣也是不會很大，能夠更有效率更節(jié)省成本。（2）在行政相對人方面，作為理性人的相對人會充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，在激勵機(jī)制的影響下，極力避免風(fēng)險。行政相對人在民營化的行政行為中，是通過各種程序的篩選后才最終獲得經(jīng)營權(quán)的人，所以必然是較之他人在經(jīng)營方面更有優(yōu)勢的相對人，民營化的項(xiàng)目由此類更具優(yōu)勢的相對人進(jìn)行經(jīng)營管理，同樣也能有效遏制風(fēng)險的產(chǎn)生，達(dá)到預(yù)期的目的。

2.公眾協(xié)商手段中的風(fēng)險預(yù)防

公眾協(xié)商同樣是參與行政下衍生出的行政手段，對比民營化的手段，它的適用范圍更加廣闊。從各類部門行政法中適用廣泛的聽證、建議、約談、對話等具體方式來看，公眾協(xié)商手段的目的有以下幾點(diǎn)：（1）通過設(shè)置意見通道排解社會不良情緒，預(yù)防群體事件的產(chǎn)生，協(xié)商是溝通的主要方式。（2）集思廣益，博采眾長，規(guī)避由于個人理性不足導(dǎo)致的未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險。協(xié)商手段吸收更多相對人的意見、建議，能有效彌補(bǔ)行政主體理性有限、經(jīng)驗(yàn)不足的窘境。（3）減少制定規(guī)則與解決問題的交易成本。以公眾協(xié)商的方式解決問題或制定規(guī)則，“以合意為基礎(chǔ)的進(jìn)路能緩和規(guī)則制定的對抗性，有助于以更有成效的方式引導(dǎo)資源的運(yùn)用。持相反意見之當(dāng)事人的直接參與，能夠促使管制問題的各方利益主體更快找到分歧的核心，這有助于加速推進(jìn)該過程。”8（4）當(dāng)風(fēng)險直至無法預(yù)防時，廣泛的公眾協(xié)商亦能有效地排除社會負(fù)面情緒，團(tuán)結(jié)一致進(jìn)入解決現(xiàn)實(shí)問題的情境中，而不是長期陷于因?qū)喽鴮?dǎo)致的普遍不滿，削弱了集中解決問題的精神與力量。

3.行政指導(dǎo)手段中的風(fēng)險預(yù)防

行政指導(dǎo)同樣也是在風(fēng)險預(yù)防理念下產(chǎn)生的，原因有：（1）運(yùn)用行政主體的信息優(yōu)勢有效地指導(dǎo)相對人進(jìn)行行為，防止相對人由于信息不對稱而承擔(dān)不必要的風(fēng)險。（2）利用非強(qiáng)制性的行政影響能有效預(yù)防因?yàn)檎A(yù)測失誤帶來的風(fēng)險責(zé)任。強(qiáng)制性的行政行為本身被法律保留原則嚴(yán)格限制，而且強(qiáng)制性的行政行為本身是對自由意志的侵犯，只能在嚴(yán)格的條件下才能運(yùn)用。行政指導(dǎo)因不具有強(qiáng)制性，對相對人自由意志的影響相對較小，所以更溫和，也避免了承擔(dān)過重責(zé)任的風(fēng)險。

二、服務(wù)型政府下行政法原則的變遷

如上文所說，服務(wù)型政府下的行政法最大特點(diǎn)即是把風(fēng)險預(yù)防的職能提升到了新的高度。在風(fēng)險預(yù)防精神的指引下，各種新型行政行為不斷沖擊著堅固的行政法基本理論的大門，而首當(dāng)其沖的是作為行政法基本理論基石的行政法原則。過去被視為金科玉律的行政法基本原則在服務(wù)型政府大潮下不斷被沖刷，呈現(xiàn)出各異的樣態(tài)。

（一）法律保留原則的兩極分化

法律保留原則作為合法性原則的重要組成部分，在行政法基本原則中占據(jù)了一個極其重要的地位。在服務(wù)型政府下，法律保留原則受到風(fēng)險預(yù)防觀念的影響，演變成了在行為性質(zhì)和行為方式兩種向度下，對行政行為產(chǎn)生區(qū)別對待的兩極分化態(tài)勢。

1.向度一：法律保留原則下的給付行政與侵害行政

給付行政與侵害行政的分類對于法律保留原則來說至關(guān)重要，因?yàn)槠潢P(guān)系到對法律保留本身存在的不同保留方式的爭論。法律保留的范圍大體有侵害保留說、全部保留說、重要事項(xiàng)說、機(jī)關(guān)功能說。其中侵害保留說即是“僅在行政權(quán)侵害國民之權(quán)利自由或?qū)τ趪裾n予義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益之情形，始須有法律根據(jù)，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內(nèi)，均得自由為之，無須有法律授權(quán)。”9我們可以從傳統(tǒng)行政法中初見法律保留原則對該兩種不同行政行為的區(qū)別對待，而在服務(wù)型政府的背景下，給付行政與侵害行政在法律保留方面更是呈現(xiàn)兩極分化的局面。這種兩極分化局面產(chǎn)生的原因有兩方面：（1）服務(wù)型政府的基本理念之一即積極提供公共產(chǎn)品，提供公共產(chǎn)品是風(fēng)險預(yù)防的物質(zhì)條件，如果對給付行政在法律保留原則上進(jìn)行嚴(yán)格的限制，則會影響到服務(wù)型政府最基本的目標(biāo)；（2）服務(wù)型政府相較于傳統(tǒng)管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，對公民權(quán)利的保護(hù)肯定更勝一籌，而公民權(quán)利保護(hù)的側(cè)面即是侵害行政的限制不足，所以要保證公民已經(jīng)享有的權(quán)利甚至超越過去擁有的權(quán)利，就必須對侵害行政進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。

2.向度二：合法性原則下行政行為的職能范圍與行為手段

任何行政行為的實(shí)施都有不可避免的兩個方面，一方面是行政主體行使行政權(quán)力的職能范圍，一方面是行政主體實(shí)施行政行為時運(yùn)用的行為手段。但是同樣在法律保留原則下，行政主體職能范圍的界限變得模糊，行政手段卻更加嚴(yán)格地被法律保留原則限制。

行政主體職權(quán)范圍的法律保留的放松，體現(xiàn)在諸多有關(guān)行政組織法的變革中，其中最典型的就是集中執(zhí)法、行政協(xié)作的出現(xiàn)。集中執(zhí)法在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，雖然對其作用褒貶不一，但是不能否認(rèn)其代表了法律保留原則在服務(wù)型政府下對于行政主體職能范圍的放寬。法律保留原則在職能范圍的放寬并非偶然，而是有著深刻的原因：風(fēng)險預(yù)防目的指引下的行政活動面對的風(fēng)險問題超越以往，這些問題帶有專業(yè)性、混合性，它們的解決更多情況下需要幾個不同職能范圍的行政主體通力合作才能達(dá)到風(fēng)險預(yù)防的效果，如果嚴(yán)格按照法律保留去行使職能，其結(jié)果往往會與風(fēng)險預(yù)防這一目標(biāo)相違背，也不符合服務(wù)型政府服務(wù)之理念。

行政手段的推陳出新往往給人以一種錯覺，行政主體能夠自由創(chuàng)造并適用各種行政手段，但真實(shí)情況并非如此，而且對于這些讓人目不暇接的新型行政手段，法律保留原則應(yīng)呈一種更嚴(yán)格的限制狀態(tài)，原因在于：（1）新型行政行為作為一個新的行政手段在許多情況下，是某一地區(qū)根據(jù)其地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的積累而形成的，未經(jīng)立法承認(rèn)前，并非適合所有地區(qū)；（2）新型行政手段還面臨著與其他行政行為和行政救濟(jì)手段銜接的問題，貿(mào)然地適用很可能造成行政相對人無法進(jìn)行救濟(jì)的情況，從而無端增加了社會風(fēng)險。

（二）比例原則的主觀化趨勢

與法律保留原則的兩極分化不同，在風(fēng)險預(yù)防觀念的作用下，比例原則正經(jīng)受著巨大的變革，這個變化的最大表現(xiàn)就是比例原則的主觀化。

1.傳統(tǒng)行政法下比例原則的客觀性

傳統(tǒng)行政法上的比例原則有三方面內(nèi)容，即特殊性、必要性、比例性。嚴(yán)格來說，比例原則自其誕生起就帶有相當(dāng)?shù)闹饔^色彩，因?yàn)楸壤瓌t本身就是判斷的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于傳統(tǒng)行政法下的比例原則主要指向的是傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，以排除已出現(xiàn)的妨害、社會管理為目標(biāo)，行政行為的實(shí)施結(jié)果與行政目的價值相對確定，能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)較為準(zhǔn)確地衡量，所以比例原則的相對確定成了傳統(tǒng)國家行政領(lǐng)域穩(wěn)定的保障。

2.服務(wù)型政府下比例原則的主觀化

所謂比例原則的主觀化，指的是行政主體在面臨預(yù)防風(fēng)險時，因?yàn)殡y以預(yù)料和操控行政行為的實(shí)施后果，導(dǎo)致比例原則的適用更依賴行政協(xié)商與決策，而非簡單地憑借價值判斷進(jìn)行適用。比例原則主觀化的原因有兩點(diǎn)：（1）在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，不同地域的社會發(fā)展?fàn)顩r導(dǎo)致各人價值衡量的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生偏差。舉例來說，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同的兩地對于同樣違反治安管理的行為，會做出不同甚至差距較大的罰款處罰。這種不同地域的社會發(fā)展?fàn)顩r也體現(xiàn)在文化發(fā)展水平、道德發(fā)展水平等方面。近年來，各地紛紛制定本地方的行政裁量基準(zhǔn)實(shí)際上也是對這個問題的有力佐證，正是由于比例原則的主觀化趨勢不斷增長，所以地方立法機(jī)關(guān)才希望制定一部較為客觀的規(guī)則去控制這種主觀化的勢頭，使得比例原則的適用有跡可循。（2）新興的部門行政法領(lǐng)域是行政法理論與其他專業(yè)知識相結(jié)合的領(lǐng)域，這種專業(yè)的緊密聯(lián)系是現(xiàn)代社會不可避免的，而且這種緊密聯(lián)系側(cè)面導(dǎo)致了行政決策與行政行為的實(shí)施相對分離。這個領(lǐng)域的行政決策面對的是帶有濃烈專業(yè)氣息的問題，既是新問題又可能是影響嚴(yán)重的問題，這種情況下各種風(fēng)險評估機(jī)制與信息采集回饋制度必然如雨后春筍一般涌出，這些評估與信息也是帶有強(qiáng)烈的主觀性，而這種有限的能力下做出的行政決策也必定會被抹上一層主觀色彩。所以這種在風(fēng)險預(yù)防理念下的比例原則不可避免地會朝主觀化的方向前進(jìn)。

3.服務(wù)型政府下比例原則的客觀規(guī)制

雖然主觀的趨勢是絕對的，但是法律的穩(wěn)定性及客觀性作為行政法的基本理念，決定了社會堅持相對客觀的適用比例原則的決心。相對客觀的適用比例原則的關(guān)鍵在于：（1）對于傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域注重行政裁量基準(zhǔn)的立法與運(yùn)行，盡量使得行政裁量基準(zhǔn)能在適用的區(qū)域范圍內(nèi)，培養(yǎng)較為一致、認(rèn)同感較高的法治意識，在區(qū)域內(nèi)部做到比例原則適用的客觀化。（2）在新興的部門行政法領(lǐng)域，對行政決策進(jìn)行更廣泛的公眾協(xié)商與信息收集，完善決策的程序設(shè)置，通過較完善較穩(wěn)定的決策程序，達(dá)到行政決策的更科學(xué)化、更客觀化，更好地適用比例原則。

（三）信賴保護(hù)原則的全面拓展

在當(dāng)今服務(wù)型政府大潮的影響下，風(fēng)險預(yù)防理念把原本運(yùn)用受限的信賴保護(hù)原則推向了一個新的高度，最明顯的標(biāo)志就是2004年國務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。”風(fēng)險預(yù)防對信賴保護(hù)原則的促進(jìn)，體現(xiàn)在對信賴保護(hù)原則的保護(hù)范圍的全面拓展。

第7篇

征文寫作規(guī)范要求

一、切實(shí)尊重知識產(chǎn)權(quán)、學(xué)術(shù)倫理，充分尊重前人及今人已有之相關(guān)學(xué)術(shù)成果，并通過引證、注釋等形式加以明確說明。

二、可能要注意的問題：

1、對政治上比較敏感的觀點(diǎn)、論述或詞句，予以修改或刪除。

2、國家對某些詞句有特別規(guī)定的（例如臺灣前應(yīng)加“我國：二字），應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照其規(guī)定。

3、對于眾所周知的或者不必要的冗長及重復(fù)論述，盡量刪減。

三、中外法律名稱均不加書名號。司法解釋、行政法規(guī)規(guī)章、國際條約等加書名號。

四、注釋

1、采用腳注（法律史文章之古文獻(xiàn)可采加括號之文內(nèi)注）。

2、連續(xù)注碼，按此格式排序（[1] [2] [3]??）。

3、注碼放標(biāo)點(diǎn)符號之后。

4、非引用原文者，注釋前加“參見”。

5、非引用原始出處的，注釋前加“轉(zhuǎn)引自”。

6、數(shù)個資料引自同一出處的，注釋采用：“前引某某書（文），第×頁。”兩個注釋相鄰的，可采用“同上引”。

7、版別：出版日期僅標(biāo)明年份。通常不要“第×版”、“修訂版”等。

8、引文出自文集的，加“載”、“載于”字樣。出自雜志的則不要。

9、原則上要求所引用的資料出自公開發(fā)表刊物。

10、原則上不可引用網(wǎng)上資料。

11、引用外文資料，注釋格式遵照原語種學(xué)術(shù)論文通用體例。

四、篇章格式

為統(tǒng)一征文規(guī)范，決定采用如下格式：

題目

一、

（一）

1.

??

注釋例

1、著作類

周鯁生：《國際法》上冊，商務(wù)印書館1976年版，第156頁。

2、論文類

王家福等：《論法制改革》，《法學(xué)研究》**年第2期。

3、文集、教材類

龔祥瑞：《比較憲法學(xué)的研究方法》，載《比較憲法研究文集》第1冊，南京大學(xué)出版社1993年版。

4、報紙類

[7]王啟東：《法制與法治》，《法制日報》**年3月2日。

5、古籍類

[清]沈家本：《沈寄簃先生遺書》甲編，第43卷。

6、辭書類

《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第932頁。

第8篇

論文關(guān)鍵詞 人格尊嚴(yán) 憲法保護(hù) 機(jī)制選擇

我國《憲法》第38條規(guī)定了公民人格尊嚴(yán)不受侵犯，但是對人格尊嚴(yán)的立法和司法保護(hù)還存在缺陷。比如一些法律規(guī)定了不得侵犯人格尊嚴(yán)的條款，但是沒有規(guī)定侵犯該條款的責(zé)任和救濟(jì)途徑。因此，本文的主要任務(wù)是從我國的法律傳統(tǒng)出發(fā)，分析我國人格尊嚴(yán)保護(hù)的缺陷，從憲法基本權(quán)利高度，選擇和構(gòu)建符合我國法治狀況的人格尊嚴(yán)保護(hù)機(jī)制。此處的“憲法保護(hù)”不僅是在憲法規(guī)范上進(jìn)行確認(rèn)，而是要建構(gòu)一個憲法保護(hù)體系。

一、人格尊嚴(yán)法律保護(hù)存在的缺陷及其補(bǔ)救

（一）與名譽(yù)權(quán)相混淆造成責(zé)任規(guī)定的缺失及其補(bǔ)救

《民法通則》第101條和第120條的規(guī)定有重大缺陷。首先是將人格尊嚴(yán)規(guī)定在名譽(yù)權(quán)條文中，對侵害人格尊嚴(yán)的案件只能以侵犯名譽(yù)權(quán)類推保護(hù)。實(shí)際上，侵犯人格尊嚴(yán)與侵犯名譽(yù)權(quán)并不能完全等同。侵害名譽(yù)權(quán)的行為必然造成對受害人社會評價的降低，但侵害人格尊嚴(yán)的行為未必如此，有的只是傷害了自尊心，影響的是受害人的自我評價。比如，2003年在深圳曾發(fā)生過一件非禮事件。在公交車上，一位姓郭的女士在眾目睽睽之下被一名美國青年突然撩開衣服，郭女士憤而以人格尊嚴(yán)受侵犯為由向法院提訟。本案就是典型的侵犯人格尊嚴(yán)的案件，當(dāng)事人的自尊心受到影響而不涉及名譽(yù)減損問題，本案若以名譽(yù)權(quán)進(jìn)行救濟(jì)似乎有失偏頗。

其次，沒有規(guī)定侵害人格尊嚴(yán)的責(zé)任形式。《民法通則》第120條中只規(guī)定具體人格權(quán)的損害可以請求加害人承擔(dān)民事責(zé)任，對于侵害人格尊嚴(yán)的侵權(quán)行為卻不包括在內(nèi)。當(dāng)事人以人格尊嚴(yán)受侵犯為由提起權(quán)利救濟(jì)時，法院只能依據(jù)法律規(guī)定向姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)靠攏進(jìn)行救濟(jì)，使人格尊嚴(yán)的保護(hù)難以落到實(shí)處。因此，為了更準(zhǔn)確地保護(hù)人格尊嚴(yán)，應(yīng)在民法中區(qū)分名譽(yù)權(quán)與人格尊嚴(yán)，分別構(gòu)建名譽(yù)侵權(quán)和人格尊嚴(yán)侵權(quán)理論體系和責(zé)任體系。

（二）隱私權(quán)保護(hù)的缺失及其補(bǔ)救

隱私權(quán)與人格尊嚴(yán)緊密相關(guān)，侵犯隱私權(quán)其實(shí)也侵犯了人格尊嚴(yán)，因此，可將隱私權(quán)保護(hù)作為人格尊嚴(yán)法律保障的一種形式。由于我國法律沒有明確規(guī)定隱私權(quán)，對侵犯隱私權(quán)的行為，主要通過民法以侵犯名譽(yù)權(quán)的方式進(jìn)行保障。因此，民法領(lǐng)域?qū)﹄[私權(quán)保護(hù)的嚴(yán)重缺失，一定程度上是對人格尊嚴(yán)保護(hù)的缺失。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條、《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之七和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條對隱私權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。條文中將姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)與隱私權(quán)進(jìn)行分別規(guī)定，表明隱私權(quán)的性質(zhì)與名譽(yù)權(quán)是不同的，而通過名譽(yù)權(quán)對隱私權(quán)進(jìn)行的救濟(jì)也是當(dāng)前的權(quán)宜之計。因此，在我國立法上需要盡快完善對隱私權(quán)的保護(hù)規(guī)定，以完善對人格尊嚴(yán)的保障。

（三）一般人格權(quán)制度的缺位及其補(bǔ)救

我國民法、憲法等對人格權(quán)、人格尊嚴(yán)都有規(guī)定，但民法上對人格權(quán)的保護(hù)并不全面，僅限于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》和《未成年人保護(hù)法》等單行法雖然對人格尊嚴(yán)進(jìn)行了規(guī)定，但都是對特定主體的保護(hù)，而不是對一般人格主體人格尊嚴(yán)的保護(hù)。在司法實(shí)踐中，針對一般人格主體人格尊嚴(yán)遭受的侵害，法院仍會陷于適用法律的尷尬。“在法律適用中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)人格尊嚴(yán)解釋各項(xiàng)具體人格權(quán)，創(chuàng)造新的具體人格權(quán)，以及補(bǔ)充不被具體人格權(quán)所涵括的一般人格利益。”因此，民法學(xué)者提出建立一般人格權(quán)制度的理論。其理論基礎(chǔ)為：一方面，公民有許多尚未實(shí)際成為具體權(quán)利的人格利益，這就要求民法必須建立一般人格權(quán)制度，以保護(hù)這些尚未形成的權(quán)利。另一方面，現(xiàn)實(shí)生活中，許多行為到底侵犯了哪種具體人格權(quán)，有時難以界定，如因受到驚嚇、恐嚇等，致使他人精神恐懼并感到嚴(yán)重精神痛苦及影響他人生活安寧等。

現(xiàn)階段，通過民法確認(rèn)一般人格權(quán)制度的做法，一是修改現(xiàn)行民法通則，在總則中，原則性地規(guī)定一般人格權(quán)；二是盡快制定人格權(quán)法，確認(rèn)人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)等一般人格權(quán)具體內(nèi)容，使一般人格權(quán)真正成為民事主體的基本權(quán)利。

二、憲法層面的保護(hù)機(jī)制選擇

（一）人格尊嚴(yán)條款地位的概括性宣告

由于重權(quán)力、輕權(quán)利的法律傳統(tǒng)和集體主義文化傳統(tǒng)的影響，我國公民的人格尊嚴(yán)在相當(dāng)程度上還沒有得到切實(shí)的尊重和保護(hù)，表現(xiàn)為還未將人格尊嚴(yán)上升為公民基本權(quán)利的基礎(chǔ)和核心來認(rèn)識。憲法上的規(guī)定傾向于將其僅僅視為一項(xiàng)具體的公民基本權(quán)利，尊重人格尊嚴(yán)還未成為一種國家的法律或憲法義務(wù)，立法上未預(yù)料到國家對整體上的人的可能侵犯。目前，我國憲法和法律改革的根本任務(wù)是將保障人格尊嚴(yán)置于憲法核心地位，以揭示人格尊嚴(yán)的最高價值。

人格尊嚴(yán)與人權(quán)息息相關(guān)，又是人享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)性前提。筆者認(rèn)為，應(yīng)將人格尊嚴(yán)條款定位為基本人權(quán)條款之一。在確立人權(quán)保障的基本原則之后，將人格尊嚴(yán)作為憲法保護(hù)的核心人權(quán)加以規(guī)定，并將其確認(rèn)為其他列舉與未列舉的基本權(quán)利的一般化概括條款。概括條款具有承接規(guī)范的功能，當(dāng)具體規(guī)范在規(guī)定上有缺漏導(dǎo)致功能不足時，由概括條款承接并加以彌補(bǔ)，由此發(fā)揮憲法保障人格尊嚴(yán)的完整功能。進(jìn)而確認(rèn)人格尊嚴(yán)不僅是個人對抗公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)的主觀性防御權(quán)，而且成為整個法律秩序中的“價值判斷之原則性規(guī)范”。其適用于法秩序的所有領(lǐng)域，是立法、行政及司法活動的準(zhǔn)則。

（二）運(yùn)用憲法解釋學(xué)確認(rèn)人格尊嚴(yán)條款的地位

西方國家憲法中“人的尊嚴(yán)”承載著深厚的文化與哲學(xué)傳統(tǒng)，因而我國對“人的尊嚴(yán)”的理解很難達(dá)到西方國家的認(rèn)識深度。如果非要將此概念引入我國憲法規(guī)范和憲法學(xué)理論中，筆者認(rèn)為可行的途徑是，在我國現(xiàn)有歷史和理論背景下，討論“人的尊嚴(yán)”的下位概念——“人格尊嚴(yán)”。即借助憲法解釋者的解釋，將人的尊嚴(yán)價值注入我國現(xiàn)行文本。通過憲法解釋的方式，確認(rèn)我國憲法上的“人格尊嚴(yán)”的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)為“人的尊嚴(yán)”的內(nèi)涵，使得人格尊嚴(yán)作為基本人權(quán)得以回歸。而且通過憲法解釋的方式確認(rèn)人格尊嚴(yán)條款的核心地位具有現(xiàn)實(shí)可行性。正如德國學(xué)者卡爾·拉倫茨所言，“法律人的思維，或者法學(xué)家的思維，應(yīng)該在于針對當(dāng)下、特定的法秩序，法學(xué)必須取向于現(xiàn)行法秩序的基本原則。亦即一切從現(xiàn)行法出發(fā)，而不是根據(jù)現(xiàn)行法秩序之外的倫理典范而針對現(xiàn)行法進(jìn)行批判性，相反，法學(xué)則是致力于在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’，由法學(xué)本身借著不斷檢討其于實(shí)證法秩序中一再遭遇的法律思想及評價準(zhǔn)則而發(fā)展出批判標(biāo)準(zhǔn)。”

（三）增加人格尊嚴(yán)權(quán)利訴求的憲法救濟(jì)

我國立法常采用“宜粗不宜細(xì)”的原則，憲法中的基本權(quán)利在部門法中常得不到有效保護(hù)。這時增加憲法救濟(jì)就成為其他具體法律不能救濟(jì)時的有效補(bǔ)充。而且公民人格利益的范圍十分廣泛，人格尊嚴(yán)的內(nèi)容不斷發(fā)展豐富，有限的部門立法很可能難以適應(yīng)這一要求。因而，增加人格尊嚴(yán)的憲法救濟(jì)就成為必要。

實(shí)現(xiàn)憲法救濟(jì)，首先要解決的是目前橫亙在司法實(shí)踐中憲法條文不能適用的障礙。憲法雖地位、法律效力最高，卻被長期虛置于司法實(shí)踐中。因?yàn)槿鄙龠m用性，人民法院對于憲法爭議只好采取回避的態(tài)度，使憲法基本權(quán)利條款不能在實(shí)踐中發(fā)揮其最高規(guī)范的作用，當(dāng)然更不能受理當(dāng)事人以憲法為依據(jù)提起的憲法訴訟等。其中，對最高人民法院1955年和1986年的兩個司法解釋的理解偏差，被認(rèn)為是憲法進(jìn)入訴訟程序的障礙。1955年最高人民法院的批復(fù)指出，在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑的依據(jù)。筆者認(rèn)為，該批復(fù)并沒有限制在民事、經(jīng)濟(jì)和行政判決中引用憲法。論罪科刑必須依據(jù)刑法，而不能依據(jù)憲法，這是符合刑法“罪刑法定”原則的。同時，定罪量刑時不能引用憲法并不能排除在論述判決理由時不可以引用憲法。最高人民法院1986年《關(guān)于制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，筆者認(rèn)為其只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，并沒有排除引用憲法的可能性。是否引用憲法不在于是否有其他規(guī)范性文件的確認(rèn)或首肯，而是取決于是否有引用的必要。憲法適用性的命運(yùn)不能寄托在幾個批復(fù)上，憲法的法律屬性和最高法地位決定了憲法應(yīng)該具有司法適用性。

其次，憲法的救濟(jì)問題涉及到憲法基本權(quán)利的效力問題。為體現(xiàn)憲法權(quán)利的價值，應(yīng)該可以“直接引用基本權(quán)利之規(guī)定，不必透過民事法律來予以審判，使得基本權(quán)利之規(guī)定，得以在民事之個案中，獲得實(shí)現(xiàn)”。人格尊嚴(yán)作為基本權(quán)利核心的絕對權(quán)利，為國家權(quán)力和一切社會主體提出了必須遵守的義務(wù)要求。

當(dāng)然，直接適用憲法的基本權(quán)利必須遵循“低位階規(guī)范優(yōu)先適用”原則和“窮盡救濟(jì)”原則。司法機(jī)關(guān)在審判時，應(yīng)優(yōu)先適用下位階規(guī)范，只有在沒有下位階規(guī)范或者下位階規(guī)范明顯抵觸上位法時，才可以適用上位法，只有在普通法律窮盡救濟(jì)的時候，才能直接適用憲法予以裁決。

最后，“人格尊嚴(yán)不僅是一項(xiàng)主觀權(quán)利，而且還是適用于政府的客觀規(guī)范，即政府提供合適條件與環(huán)境，以保證人格尊嚴(yán)的理念獲得實(shí)現(xiàn)。”為保護(hù)人格尊嚴(yán)還要進(jìn)一步完善現(xiàn)行法律制度和程序，積極保障與人格尊嚴(yán)息息相關(guān)的基本權(quán)利。由政府為人格尊嚴(yán)的落實(shí)創(chuàng)造條件和環(huán)境，如保障生存權(quán)、社會權(quán)等，使每一個人最低限度的物質(zhì)文化生活得到保障，使人格尊嚴(yán)的物質(zhì)和社會基礎(chǔ)得以建構(gòu)。

第9篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實(shí)踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認(rèn)識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕矸治鋈绾慰刂啤⒁?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說遠(yuǎn)，是指一個學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對獨(dú)立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運(yùn)用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認(rèn)為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實(shí)施問題，在貫徹實(shí)施中國憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對憲法文本進(jìn)行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實(shí)事求是進(jìn)行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認(rèn)為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強(qiáng)調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認(rèn)識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實(shí)有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實(shí)西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認(rèn)識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認(rèn)真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實(shí)踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認(rèn)為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達(dá)保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強(qiáng)，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。