時間：2022-10-31 15:50:59
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隨著社會的發展和科技水平的提高，尤其是多媒體技術的引進和使用，豐富了課堂教學內容，也充分調動了學生學習的興趣，教師在創新教學模式的同時，要充分利用多媒體圖文并茂的技術優勢，在教學的過程中可以播放圖片、視頻、演示文稿等，這與傳統的教學模式是完全不同的，教師使用現代化教學技術的有效性直接影響學生接收的效果，所以在使用之前首先要分析好知識要點的框架結構特點，有效安排和設計多媒體的使用順序，努力做到內容適量、用時適當、運用適切。例如，在學習蘇教版初中政治《融入民族文化》，本節課首先講述的是各民族的不同文化、習俗等，根據這些我在教學前認真搜集一些與各民族相關的圖片、信息、視頻等，在教學的過程中展示給學生們。如：各民族的衣服款式圖片，學生通過觀看并同步欣賞極具民族特色的背景音樂，自然感受到各個民族的不同之處，教師及時的進行引導，這些風俗習慣都是各個民族特有的文化現象，我們要互相尊重，從而貼近本節課的教學目標。
2.教學案例貼近學生生活實際
教師在教學的過程中，經常會舉些實例，目的是為了更好地讓學生理解和掌握課堂學習的知識要點，學生最熟悉的莫過于他們身處其中的實際生活了，教師在教學中使用的案例盡量貼近學生的生活，讓學生體會到只是源于生活、高于生活的過程。教學案例使用的是否有效直接影響學生對本節課吸收的效果，所以教師要把案例與教學策略有機結合起來，有效發揮教師的主導作用，促進課堂教學有效性的提升。例如，在學習蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護合法權益》時，想要舉出貼近學生實際生活的實例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權的現象，學生并不陌生，我會問學生，平時是否有寫日記的習慣，學生：有，那么緊接著問：有沒有未經允許看過別人的日記或者擔心被他人甚至父母私下翻閱？學生：......，這時學生就會產生疑問，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導學生：日記是用來記錄一個人內心世界的想法或活動的，是不能被侵犯的，也是受法律保護的，學生聽到此便會理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權，這樣的一個小小實例很容易讓學生理解了知識要點。
3.合理布置課后作業鞏固所學
布置課后作業的這個環節往往會被教師誤認為不是教學環節中的一部分，其實布置課后作業是教學中不可缺少的一部分，作業能夠讓學生更好地鞏固在課堂上所學的知識，這就要求教師在布置作業時要注意兩個方面，一方面是根據本節課所學的知識和內容，布置課后作業，主要的目的是幫助學生吸收和消化本節課的知識要點；另一方面是根據這一段時間以來的學習內容布置一個長期的作業，如，讓學生每天關注一個新聞等，日積月累，學生就會養成一個習慣于關注社會的好習慣，關注社會和生活有助于學生在學習中把理論與實際相結合，提高運用理論指導實踐的能力，學生學習就是為了將來學以致用，所以教師引導學生深入社會和生活是有一定重要意義的。
4.小結
科學研究方法的分析性質，決定了科學知識的不完備性．對實驗事實和經驗知識積累的偏見，使人們對知識的認識具有封閉、孤立和片面的傾向，似乎知識是確定、確實的已經存在于那里的東西，只等待人們去發現、只等待人們去認識．但“科學的手段是分析，目的是構造”［2］，知識歸根結底是一種產物，一種構造，而不是一種揭示．分析是說一項科學研究在正式啟動之前，必須對題材進行限定，對錯綜復雜的事件進行部分的篩選，即出于研究的目的，必須從整體中抽出一部分作為獨立的研究對象，并試圖在構成的成分中尋求科學的解釋．正如赫姆霍爾茲所說，物理科學的任務，在我們看來，歸根結底在于把物理現象都歸結為不變的引力和斥力，而這些力的強度只與距離有關．……一旦把一切自然現象都化為簡單的力，而且證明自然現象只能這樣加以簡化，那么科學的任務就終結了．以前我們曾經證明過，這種歸結是自然理論必要的概念形式，因此，將它歸因于客觀真理是合理的．然而，盡管抽出的這一部分與整體事物之間有著緊密和決定性的聯系，但由于拿出的這部分畢竟與事物本身相脫離，從而由于缺乏完整性而變得失真．正是因為題材被改造成適合研究的主題，才使科學中既定的結論具有主觀建構性．這樣盡管抽象為分析所必需，但從自然界及經驗構成抽象時，由于把抽象以外的部分略而不談，因此，抽象所提供的科學的圖像必然是不完備的．正如馬赫所言：科學只能把人們通過感官了解的自然界構成模型，力學絕不像某些人所信賴的那樣當然是關于自然界的最后真理，它只是形成上述模型的一個特定角度，是對事物從各不同側面———化學的、機械的或生理的———逐一進行考察的結果．但一方面生物學表明生物都是以一個有機的整體而存在，人對自身這種存在的統一性有切實的認識；另一方面知識源于我們的感覺以及我們的感覺所引起的意識變化．意識是一個整體，即使將其分析為各組成部分，但這一整體總表現為一個結構或一幅圖像．而且許多證據表明，這一相似結構同樣出現在別人的意識里，表明有一個本原的結構存在于個人意識之外的領域，等待物理學理論去發現．這樣即便我們把基于經驗的觀察作為物理知識的唯一基礎，人們也還是因此主觀地選擇了那些他們認為是物理的知識，因而這樣發現的宇宙不可能完全是客觀的，即科學理論不具有完全的客觀性，科學理論具有不完備性。
2、科學知識的不確定性
2．1、科學作為一種文化過程，其結果具有不確定性
科學作為一種文化的過程，是人們認識自然的有效途徑，其結果具有不確定性．科學作為文化進程的重要方面，表現有與文化變遷相似的特性，即整體科學不拘泥于一個特定的“目標”或“功能”，因為文化及文化變遷的概念并不需要目標———方向或功能性，如詞匯的意義、發音和語法規則等的變化，一般不是某個人或某些人的刻意追求所至，并常常沒有可以觀察到的、對任何人或任何社會系統的用處或“功能”．科學的整體發展也是這樣，因此文化以及科學的發展就有與生物進化相類似的地方，這就是受隨機性因素的影響，使結果產生明顯的不確定性．不過在文化及科學的發展中，盡管有選擇的偶然性，但預見和計劃有助于產生比較大的連貫性，使得創新者傾向于提出他們認為很可能被接受的新觀念，從而使觀念不能“隨意地”產生。
2．2、科學知識不能被完全證實也不能被徹底否證
實證主義認為，經驗科學作為人們熟悉的一個理論體系，應該是一個能提供確實性信息的肯定性系統．實證主義者始終強調，知識必須借助于理性的證據證明或靠理智的力量證明，以便去掉那些未經證實的東西，保證即使是在思考之中也能使思想更加確定，因為“科學知識是由已證明的命題所組成的”［3］．可見他們是把知識與已得到證明的知識視為同一．他們說，科學的誠實要求為：凡是不能被證明的，人們對它也就無法斷言，即一個陳述的意義在于它的證實的方法．這就是，使科學區別于偽科學的能發現可靠的、真實的、可證明知識的“科學的方法”———歸納法．因此，實證主義者主張客觀主義的知識觀和認識論，即確信世界客觀存在，知識是對世界絕對正確的表征，可由實驗加以驗證；知識可由教育者原封不動地灌輸給受教育者，使受教育者通過記憶掌握穩定的“客觀”知識來認識世界．從而強調：教育工作者們必須清楚地思考和傳授知識；必須區別有意義的話和無意義的話；避免含糊、不明確．必須前后一致地進行推理，遵守形式邏輯的規則；所傳授的知識必須是客觀的，必須沒有個人的和文化的偏見；所傳授的知識必須是可靠的，當證據不足時，就必須不下判斷；歸納的或然性原則必須應用于證實假設、概況和理論．證偽主義者否認證實的可能性，指出：科學不能證明任何理論．他們認為雖然科學不能證明，卻能否證它．表明證偽主義者試圖通過證偽的方法以檢驗理論．比如證偽主義的典型代表波普爾，就主張采用演繹的邏輯．他抓住了歷史上得到最好證明的科學理論如牛頓力學，也終于“”的事實，提出了與實證主義不同的證偽主義思想．他說，完美不在于小心翼翼地避免錯誤，而是要無情地消除錯誤．一方面要大膽地假設，另一方面要小心地否定．合乎理智的誠實不在于靠證實來鞏固或確立其主張，而是要準確地確定一些條件，在這些條件之下人們愿意放棄其主張．他指出：在很一般的條件下，所有理論是同樣的不可證明．因此，所有理論都同樣是猜測的產物．科學不能證明任何理論．但雖然科學不能證明，卻能否證它：能以充分的邏輯必然性否定（作出否定行動）那個錯誤的理論．但證偽一個理論與證實它同樣困難，是說即便把證實連同證偽的方法考慮在內，經驗科學仍無法成為一個提供“確實”信息的“肯定性”系統．那種認為“所有經驗科學的陳述必須是能最后判定其真和偽的，或者說它們必須是‘可最后判定的’”的觀點，或強調“必須證實它們和證偽它們”的想法是難以實現的。
3、科學知識的可驗證性
3．1、科學知識可驗證性的本質內涵
科學是一種批判的態度，它不尋求證實卻尋求證偽的檢驗，或許只在嘗試過但又未獲成功的反駁，才算是證實或確證．這是說一個普遍理論總有可能與對可觀察事實的描述相沖突，從而被反駁或證偽．因而對于一個假設成立的命題，不是試圖證明它的正確性，并在證實后才接受它成為科學體系中的新內容，而是看它是否具有被證偽的可能性，或擁有一些潛在的證偽者，而不再要求是得到證實的命題．因而劃分科學和非科學的標準，是它的可檢驗性、可反駁性或可證偽性．正是對錯誤的這種客觀檢驗構成科學的知識體系，而研究也正開始于問題出現的地方，因為實際問題的產生是由于出了差錯，是由于某種未預料到的事件，但試圖解決問題的方案總是嘗試性的，或者說是一種理論的建構過程、一個假說或一種猜想．各種競爭的理論被比較和批判討論，以便發現它們的缺陷．科學正是借助于一些事實去不斷地修正一些理論而發展．于是，并不要求科學系統能在肯定的意義上被一勞永逸地挑選出來，而是要求它能在否定的意義上借助經驗檢驗的方法被挑選出來，是說經驗的科學的系統必須有可能被經驗反駁．可見實證研究實質上是一個融合證偽思想于一身的過程，即面對一個命題，總試圖尋找否定它的理由，只是在還沒有足夠的證據否定它時，才暫時接受它．但保留否定它的可能性．同時當某一命題面對有力的證據不能被接受時，就必須考慮放棄或修正該命題．這種包含證偽的實證研究方法，其本質在于試圖使人們發現，理論的局限、不完善甚至錯誤的地方與根源究竟在哪里，從而嘗試排除它們．因而這一實證思想與證實了才接受的實證主義完全不同，也與那種一次就證偽了、拋棄掉的證偽主義思想不相容。
3．2、獲得科學知識的根本方法是批判的檢驗
批判才是科學進步的本質，科學及其理論都只是尚未被證偽的、暫時的假設．“科學理論要么被證偽要么永遠是假說或猜想”［5］．因而，科學的本質特點是批判的檢驗．檢驗無論是由實際的觀察或是純科學實驗所引起，都不能無限地進行下去．不過“檢驗不能永遠進行下去這個事實和我對每個科學陳述必須是可檢驗的要求并不矛盾．因為我并不要求每一個科學陳述，在被接受以前必須在事實上已被檢驗．我只要求每一個這樣的陳述必須可能被檢驗；或者換句話說，我拒絕接受這樣的觀點：在科學中存在著我們必須順從地當作真的陳述來接受的陳述，只是因為由于邏輯上的理由似乎不可能檢驗它們”［5］．總之，科學的知識體系正是在這種檢驗的過程中建構起來的，或者說是一個猜想或假說的過程．從而使科學知識實質上是動態的在已有知識基礎上的不斷生長，即將以前已經完成的東西合并到不斷生長的、并必然穿越時間而進步的結構中．而這些觀念系統不是一朝建立起來就能最終確定下來，而是能不斷重組的［4］．所以認為科學只由惟一“正確”的世界觀或理論統轄的想法事實上是一個嚴重的錯誤．但無論是否認的證據不足接受該觀點，還是有充分證據表明一個命題不成立而放棄該觀點，都會有一定犯錯誤的風險，所以無論是接受一個觀點還是放棄一個觀點，都需要十分謹慎．事實上，科學家無論是在放棄一個舊觀點還是接受一個新觀點時，也確實如此，否則就不會出現，像一個起初看起來能證偽某個新觀點的實驗，卻最終轉化為不能否認該觀點而不得不接受該觀點的實驗證據的情況．如海王星、冥王星的發現，就不僅沒有證偽牛頓引力理論，反而成為支持這一理論的有力證據．即使在原命題被看來是證偽了的地方，也常常不過是發現舊理論在這些場合不再起作用，從而使人們在還未發現問題的地方發現新問題，并在尋求新的解決問題的策略與辦法中，建構起新的更加有效的理論。
3．3、真理存在于檢驗之中
科學理論不具有完全的客觀性，不是最終的真理，于是相信經驗科學，決不能僅用科學陳述的邏輯的或形式的結構當作經驗科學的特征，也應建立起將經驗科學的方法構成其特征的思想．畢竟“只有在檢驗真理中才能得到真理，所以真理是存在于檢驗之中，……人的精神生活就其認識活動來講是在于研究和探索．”這就是靠“積極喚起學生的主動性，因勢利導，啟發學生主動發現問題，讓學生在學習中產生新思想，獲得新知識．［6］”因此，在實際教學情境中，采用假設—檢驗的教與學的思路，以質疑思辨的教育批判方式以及實驗驗證的經驗方法，實施科學課程，借以啟發學生心理機能的健康成長，而不是一味灌輸預先規定的知識內容與方法．從而注重批判性思維，強調批判性教學方法，并鼓勵學習者討論、探究、質疑的學習方式。
知識產權是私權，是一種在民事上具有排他性的權力。這是被世界各國所公認的。知識產權的一系列過程都適用民法的相關原則和制度。然而，知識產權理論和實踐的研究表明，知識產權并不是一種完全的私人權利。在公私法交融理論下界定知識產權：知識產權是在私法與公法交融下的產物，受雙重保護和限制的私權利。此處的私權利不是公私法中的權利，而是指在主體方面，它是私主體權利。知識產權，鑒于其性質，它可以被定義為一個雙重性質的權利。從私法方面來說，它是私主體的權利，但是，從公法方面來說，它又是私主體的公法權利。知識產權的行政保護有如下特征:直接主動性，保護方式多樣性，可訴性，效力優先性。
二、美國知識產權行政保護體系的構成
（一）美國專利商標局
美國專利商標局在行政機構設置上隸屬于聯邦商務部,掌管專利和商標等事宜以及接受商標和專利的申請、審核等一系列的工作。不過，就目前的美國專利商標局來說，它經實現了由原先的行政管理到企業管理的改革。這樣做主要是為了提高專利和商標審查服務的效率，向公眾提供更好的服務。美國專利商標局在其眾多的計劃當中有一項被稱為“16世紀戰略計劃”,其發展方向是確保持續的對知識產權制度進行完善,鼓勵投資創新,加強企業家精神,提高社會公眾的生活質量。
（二）美國版權局
美國版權局在機構設置上隸屬于國會圖書館，主要負責執行保護著作權法律并提供相關的咨詢服務。具體工作內容版權申請，登記和審核。版權局不對申請登記后的作品進行實質審查，只要形式合法即可予以頒發注冊證書。為了適應電子化版權保護的要求，美國版權局作出的2002-2006年的戰略計劃。該戰略計劃表明，版權局將積極推動經營管理重組，逐漸改變為采用電子版權登記和管理的模式；上，建立一個全新的，以信息技術的基礎的版權局以便高效的處理信息事務。從而為美國國會和政府部門提供版權管理的準確數據和建議。
（三）美國貿易代表處
它負責國際貿易談判和“特別301條款”執行方面的相關問題，以推動其他國家加強知識產權的保護，主要是在對美國知識產權的保護方面起著至關重要的作用。美國貿易代表處每一年都會在一定程度上按照行業的需要“特別301”名單，用來確定哪些國家在知識產權方面侵害到了美國的利益，很多國家對美國知識產權的保護并不是十分重視，美國借此采取相應的貿易報復措施。即便是雙方達成了TRIPS協議，美國貿易代表處依然用“特別301報告”來作為雙邊制裁措施的來源，從而迫使他國增強對知識產權的保護。
三、我國知識產權行政保護的體系分析
（一）我國知識產權行政保護的基本制度形式
1．知識產權民事糾紛的行政裁決制度。一般來說，行政裁決是指經過相關的法律授權的行政主體，按照法律程序，實施的一種在當事人之間發生的一種不涉及民事合同關系的糾紛裁決的行政行為。按行政裁決的相關理論，行政自由裁量權盡管在某種意義上被賦予了司法權的屬性，但行使該權利的主體依然是行政主體，其本質并沒有任何改變。通過行政裁決解決的相關的民事糾紛在本質上具有了雙重性，即行政合民事法律關系并存的雙重性，當事人對產生法律效力的行政裁決有異議，則他應向相應的行政主體提訟。由此，很多學者認為，行政裁決制度擾亂了行政和司法，它使得國家行政機關和司法機關之間的分工產生了矛盾。但是，在目前的情況下，對行政裁決對知識產權的管理作用正在不斷的弱化，甚至作用微乎其微，司法保護卻依然起不到應有的作用。
2．行政調解制度。行政調解是指在行政主體的參與下，依據相關的法律法規、公序良俗等為基礎，在雙方自愿的情況下，通過正當的方法促進雙方友好協商，達成協議，進而消除糾紛的調節機制。行政調解是解決糾紛的一種非常重要的方式，當然，這必須是建立在自愿的基礎之上。這不僅節約了國家的司法資源，更是對司法保護的有效補充。
3．行政查處制度。司法保護起不到行政查處的的作用，所以該制度在很長的一段時間內都有存在的必要。《著作權行政處罰實施辦法》第六條中明確規定：“國家版權局可以查處在全國有重大影響的違法行為，以及認為應當由其查處的其他違法行為。地方著作權行政管理部門負責查處本轄區發生的違法行為”。
（二）中國知識產權行政執法保護
中國知識產權的行政保護體系是一系列的，主要包括對知識產權的確權到知識產權的行使以及后期的保護等方面。當然，若因此而引發糾紛，行政機關在處理方面也會保護知識產權，即通過行政執法來保護知識產權。以《中華人民共和國專利法》為主的眾多法律規范中對知識產權的行政執法保護的規定也是非常多的。
（三）我國知識產權行政管理機構設置我國根據WTO《與貿易有關的知識產權協議》(下稱TRIPS協議)規定的八種知識產權。我國主要的知識產權行政管理機構設置如下：（1）國家知識產權局（及其所屬專利局）對專利權、集成電路布圖設計專有權負責；（2）商標權歸國家工商行政管理總局商標局；（3）國家版權局(掛靠在新聞出版署)負責著作權；（4）不正當競爭(商業秘密)由國家工商行政管理總局公平交易局負責；（5）原產地標記(地理標志)歸屬于國家質量監督檢驗檢疫總局；（6）國家農業部對農業植物品種權進行管理；（7）林業植物品種權歸屬于國家林業局；（8）國際貿易中的知識產權由國家商務部負責；（9）與科技有關的知識產權歸國家科技部；（10）國家海關總署負責知識產權的備案。
四、對我國知識產權行政保護體系的評價
事實表明,在過去二十幾年中,我國的知識產權行政保護成績明顯,走過了發達國家通常需要數十年才能完成的歷程。①盡管如此,在知識產權行政保護過程中,制度的缺陷和執行不當的仍然是相當嚴重的問題。
（一）制度缺陷
制度上主要是在立法的不完善和行政保護制度在構建上的不合理。行政保護制度建設不合理主要在于某些制度的不合理構建，不適宜的行政保護措施。因為行政管理體制的影響和干擾,在完善執法體制建設時,僅僅在立法層面上就有10多個行政主體負責，造成了執法力量不集中。同時，一些制度設計不合理。比如，同樣的知識產權行政保護卻采取了不同的保護措施。由于不同的保護措施，賦予不同的權限，措施沒有一個統一的標準，行政執法人員不能正確的運用行政手段來執法，導致相同的權益保護對象得到的保護出現了很大的差異。為了彌補在保護制度上的缺陷，就要在很大程度上對我國知識產權的行政法保護體系進行一定程度的調整。首先要堅持依法行政等行政法的基本原則，清理現有知識產權法中已經不適合當今時代的內容，加強行政立法工作。鼓勵用多種方式解決糾紛，比如行政機關可以再法律授權的基礎上，如果當事人自愿調解，那就可以用行政調解來解決知識產權的糾紛案件。
（二）執行不當
對行政指導問題的研究必須基于對其概念的準確界定基礎之上，而一個準確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準確性為前提。本文從國內知名學者對行政指導所作的現有概念入手，通過對行政指導概念的十個構成要素進行科學剖析和進一步論證，推導出更加完善的行政指導概念，并籍此概括出行政指導的法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導的司法救濟的康莊大道。
關鍵詞：行政指導概念重述
引言
行政指導是近年來行政法學界研究的熱點內容之一。令人遺憾的是，學者們對行政指導的概念卻至今尚未達成一定的共識，從而也就對我們繼續研究行政指導的司法救濟問題產生了很大的阻礙作用。之所以會出現這種情況，主要是因為我們在給行政指導下定義時所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實際上不同的學者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內涵，這就造成學者們在討論行政指導問題時缺乏對象的一致性，由此導致缺乏對話的共同基礎。如果任其持續下去，對行政指導問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內現已存在的行政指導概念中所使用的語詞進行分析，以期明確和統一它們的含義，為學界進一步研究行政指導提供一個對話的平臺。
本文的目的意在重述而非重構，因此必須從對現有概念的分析入手。
一、學者們對行政指導概念的界定：
中國大陸的學者們對行政指導的研究由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：
羅豪才：行政指導是指行政主體在其職務、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時、靈活地采取非強制性手段，以有效的實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。①
郭潤生、宋功德：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、規則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為某種行為之非強制性行政行為。②
莫于川：行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，適時靈活的采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。③
從以上介紹中可以看出，學者們在論及行政指導的概念時，主要涉及以下幾個方面：行為主體、作出行政指導的權限、行政指導的自由裁量性、行政指導的目的性、相對人的同意、行政指導的法律依據、行政指導的強制性、行政指導的權力性、行政指導的法律效果、行政指導的上位概念。下面將對這十個要素分別進行分析，以期明確它們的內涵。
二、對行政指導概念的構成要素剖析
（一）行為主體
行政指導是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機關和法律、法規授權的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規章授權的組織也納入行政主體的外延之內④。基于此，有的學者聲稱行政主體的概念已受到實踐的嚴重挑戰，需要對其重新修正。筆者認為，這樣的觀點是值得商榷的。
筆者認為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關。概念可以分為內涵和外延兩個部分。內涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內涵想對應的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因為我們的認識能力是有限的，而現實總處在不斷的發展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會是實際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因為某對象不屬于我們所表述的外延的范圍之內就認為這一對象不屬于這一概念的實際外延之內，因為這一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內。該對象是否屬于該概念的范疇之內，我們再應當用該概念的內涵的標準來判斷，如果該對象符合該概念的內涵的標準，那么我們仍然可以認為該對象屬于該概念的范疇之內。
因此我們的結論是：如果某一新出現的對象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內，它并不必然構成對現行概念的合理性的挑戰；而如果這一對象已不屬于該概念的內涵所界定的范圍之內，但是我們的直覺和經驗或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內，這才構成對該概念的真正挑戰。這時候我們就可以說重構該概念的時候到了。
基于上述論述，筆者認為：雖然規章授權的組織已經不屬于我們傳統上所表述的“行政機關和法律、法規授權的組織”這一外延的范圍之內，但是它仍然符合通說所認為的行政主體的內涵所確定的標準。比如它仍是一個組織，仍然依法享有行政權，仍然能夠以自己的名義行使行政權并承擔因此而產生的法律責任。
因此，筆者認為，新的司法解釋中所出現的“規章授權的組織”并不構成對現行行政主體概念的真正挑戰，它仍然現行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內，只不過使我們多了一個可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導的概念時，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內涵，因為它仍然可以應對行政主體外延不斷擴大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。
（二）作出行政指導的權限
目前，國內學者大都認為行政主體應當在自己的權限范圍內實施行政指導行為。筆者認為這是十分必要的，因為，如果沒有這個要求，將導致政出多門，不同主體之間的權限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩定。所以行政主體必須在自己的權限范圍內實施行政指導行為。
（三）行政指導的自由裁量性
實施行政指導的原因，有的學者認為是出于應急性的原因，即為了應對復雜多邊的社會經濟生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預見能力是有限的，因而授予行政的權力行使手段必然也是有限的；（2）社會經濟生活是復雜多變的；（3）現代國家普遍要求行政必須在某些方面主動干預社會經濟生活。以上三者結合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實現行政的目的，即行使一些法定裁量權之外的自由裁量權。行政指導便是這一高度自由裁量權行使的結果之一。正是因為這一高度的自由裁量權的存在，才使得行政指導行為的法律效力相對于行為法內的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關于行政指導的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。
（四）行政指導的目的性
任何行政行為的作出都是為了實現一定的行政目的，行政指導自然也不例外。而且對于行政指導而言，強調其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進行控制。所以對行政指導加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區分，不能一概而論。
通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：
第一；法律規定給行政主體的目的；
第二；行政主體依據法律規定的目的和行政的具體實踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。
行政指導所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個方面：形式合法性和實質合法性。符合形式合法性的行政指導將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導予以否定性的評價，但在作出這種評價之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實質合法性的行政指導才可能是真正合法的行政指導。
（五）相對人的同意
相對人的同意對行政指導的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執行力、存續力五個方面。
我們認為，在相對人的同意與行政指導的效力之間存在以下的關系：
（1）行政指導中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。
（2）如果相對人同意行政指導，那么行政指導就對行政主體發生執行力，包括自行履行力和強制實現力。
（3）行政指導自始至終對行政相對人都不發生執行力，即相對人在法律上沒有任何義務去實現行政指導的目的。
（六）行政指導的法律依據
行政指導是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據。當前國內有相當一部分學者認為行政指導至少應當有組織法、法律原則或政策上的依據。筆者認為，除了這些之外，行政指導還可以以憲法為依據，實際上，我國的大部分行政指導都是依據憲法作出的。如果行政指導是依據政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導的依據。
（七）行政指導的強制性
目前國內學者普遍強調行政指導是不具有強制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強制性”進行解釋。那么我們究竟應當如何理解“非強制性”呢？筆者認為，撇開強制性所針對的主體不論，單從強制性的內涵來看，目前國內學者對行政指導非強制性的理解可以概括為以下兩個方面：
（1）相對人沒有義務按照行政指導的要求去做；
（2）行政主體也無權動用或請求動用國家強制力強制相對人按行政指導的要求去做。
上述兩項內容均表明行政指導行為對行政相對人并不具有執行力。但是并不能據此就認為行政指導不具有強制性。因為一旦相對人按照行政指導的要求實施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導中所做的承諾履行自己的義務。如果不履行，那么相對人就可以請求有權機關強制行政主體履行該項義務。這時行政指導便具有了強制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導表示同意，行政主體也有義務不得隨意變更或撤銷行政指導行為。義務構成強制，在這一意義上，行政指導也具有強制性。
（八）行政指導的權力性
有的學者認為行政指導是非權力性的行為，也有的學者認為行政指導是權力，如楊海坤教授就認為“非權力”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導行為為非權力無法解釋行政指導的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導是權力，反對行政指導是非權力的說法。
說行政指導是非權力的典型的論證方式就是：行政指導是不具有強制性的行為，而凡是權力都有強制性，因為權力的本質就在于強制。所以說行政指導是非權力性的行為。
筆者認為，以上推理中至少有一處是明顯錯誤的：即認為行政指導是不具有強制性的行為。從前面對行政指導強制性的分析可以看出，行政指導雖然不具有對相對人的強制性，但對行政主體是具有強制性的。所以說認為行政指導沒有強制性是錯誤的。既然在這一論證中小前提是錯誤的，那么整個推理就是不成立的，因而其結論即行政指導是非權力也就是錯誤的。
行政主體之所以具備作出行政指導的權能是因為它擁有行政職權，因而也就負有行政職責。如果行政主體不具備行政職權，那么它也就無權作出行政指導行為。所以我們可以說行政職權的存在和運用是作出行政指導的必要條件。因此，行政指導是權力而不是非權力。但因為行政指導不是當然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執行力，所以行政指導是一種弱權力。
(九)行政指導的法律效果(與相關概念的辨析)
對此,有的學者認為行政指導是不具有法律效果的行為,有的學者認為行政指導是具有間接法律效果的行為。筆者認為，這些說法都過于籠統，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導的法律效果、法律效力、法律實效是三個不同的概念，然而我們的許多學者卻對其不加區分的加以混用，如有的學者稱行政指導為“不產生法律效果的行為”實際上就混淆了法律效果和法律實效兩個概念。這種對概念的混淆往往使得我們在表述相關法律行為的概念時無法準確地對之進行說明，進而產生了一些錯誤的結論。
那么，行政指導的法律效果、法律效力、法律實效之間究竟有什么樣的關系呢？讓我們首先來看一下它們在行政行為體系中的概念。
所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設定、變更或消滅的某種權利義務關系，及所希望取得的法律保護。
所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護，即法律對法律行為的一種保護。
所謂行政行為的法律實效指的是行政行為法律效果實現的程度。
對于法律效果，我們可以從不同的角度對其作出分類：
（1）以法律效果在法律上實現的可能性為標準可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實現的法律效果和法律上可能實現的法律效果。
行政行為的法律效果的實現依賴于法律對其保護的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執行力，那它的法律效果就永遠也不會實現。但是法律并不是一概地無條件地賦予一切行政行為以執行力，而是對有的行為無條件地賦予執行力，如對行政處罰；對有的行政行為則有條件地賦予執行力，如對行政指導，法律對其設置的條件就是其執行力的發生必須以相對人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執行力其法律效果就一定會實現，因為許多事實條件也會導致行政行為的法律效果不能實現，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會使得該行政處罰的法律效果不能實現。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實現可能會遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實上的障礙。以其法律效果的實現是否具有法律上的障礙，即其在法律上實現的可能性為標準可以將其分為法律上必然實現的法律效果和法律上可能實現的法律效果。
（2）以實際實現的法律效果所作用的主體的不同為標準可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。
（3）以法律效果實現程度為標準可以將行政行為的法律效果分為完全實現的法律效果、部分實現的法律效果和完全未實現的法律效果。
如前所述，行政行為的法律效果的實現會遇到種種障礙，因此其實現的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實現，而有的則未必能完全實現，更有甚者可能完全無法實現。
那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實效之間究竟存在什么樣的關系呢？筆者認為，它們之間的關系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實現的法律力量；法律實效是法律效果的實現狀態；只有法律效果實現了，我們才能說該行政行為是實效的，這種實效包括完全的實效和部分的實效。
那么，行政指導是否真的如有的學者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發現，行政指導屬于具有在法律上可能實現的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實現便對接受該行政指導的相對人和作出該行政指導的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統地說行政指導不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準確的。
（十）行政指導的上位概念
行政指導的上位概念究竟是什么，對這一問題的爭論集中體現在行政指導是不是行政行為的爭論上。有的認為行政指導不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內⑥；有的認為行政指導是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導放在行政行為編中⑦。筆者也認為行政指導的上位概念應當為行政行為。
可能被用來為“行政指導不是行政行為”這一命題辯護的理由可能包括以下三點：
（1）行政指導不具有強制性
（2）行政指導是非權力
（3）行政指導不產生法律效果
理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯誤的。
按照理由（3）的邏輯，行政行為是產生法律效果的行為，行政指導不產生法律效果，所以行政指導不是行政行為。實際上，“行政行為產生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構成要件之一，是行政主體通過意志所設定的某種權利、義務關系。即法律效果是有行政主體的意志產生的，而不是由行政行為本身產生的，亦即行政行為本身并不產生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構成要素。既然行政行為不產生法律效果，所以“不產生法律效果”就不構成將行政指導排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產生法律效果”反而構成了二者之間的某種一致性。因為行政指導也不產生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。
既然行政指導不產生法律效果，那么它產生什么呢？它產生的是法律實效，而且也只是可能產生法律實效，并不必然產生法律實效。因為行政主體所欲實現的法律效果只有通過相對人的同意才能實現，才會產生法律實效。但是，這并不構成區分行政指導與行政行為的充分理由，因為行政行為的法律實效也不是必然會產生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。
那么，我們為什么說行政指導是行政行為呢？因為（1）行政指導是行政主體實施的行為；（2）行政指導是行政主體基于行政權實施的行為；（3）行政指導是行政主體為了實現一定的行政目的而作出的行為，即行政指導中包括了行政主體所欲實現的法律效果。而這三點正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導是行政行為。
那么，行政指導與傳統的行政行為之間究竟有什么樣的區別呢？下面以行政處罰為例進行分析。筆者認為：行政指導與行政處罰的最根本的區別在于，行政指導的法律效果的實現存在法律上的障礙，即必須以相對人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實現不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導與傳統的行政行為之間的最大區別亦在于此。因此，相對于傳統意義上的行政行為，我們可以將行政指導稱為新型行政行為。
所以，我們的結論是：行政指導的上位概念是新型行政行為。
三、行政指導的概念
在對用來描述行政指導的各要素詳細分析之后，我們就可以來歸納行政指導的概念了。在給出概念之前，有一個問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導只指行政主體對外部的行政相對人作出的行政指導，而不包括行政主體對行政主體作出的行為。筆者認為它們屬于行政主體內部的領導方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。
綜合以上分析，筆者認為行政指導的概念可以歸納為：
行政指導是行政主體基于職權，為實現一定的行政目的，而對相對人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實現必須以相對人的同意為必要條件的一種新型行政行為。
相應的，行政指導的法律特征可以概括為：
（1）行政指導是一種具有不完全的強制性的行為，即行政指導對行政主體具有強制性而對行政相對人不具有強制性。
（2）行政指導是弱權力。行政指導區別與傳統的行政行為的最大特征就是其不是當然的具有執行力，而是有待于相對人的同意。因此其權力性就不如傳統的行政行為那么強，所以我們說它是一種弱權力行為。
（3）行政指導是一種新型行政行為。行政指導的法律效果的實現存在著法律上的障礙，而傳統上的行政行為的法律效果的實現不存在法律上的障礙。基于此，我們將行政指導稱為新型行政行為。
參考文獻：
①羅豪才，《行政法學》，北京大學出版社，1996年版第275頁
②郭潤生、宋公德，《行政指導概念界探》，《山西大學學報》，2000年第2期。
③莫于川，《行政指導范疇論--行政指導的概念與若干相關問題》，《金陵法律評論》,2001年春季卷。
④參見最高人民法院1999年11月24日的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款
⑤楊海坤、黃學賢《行政指導比較研究新探》，載于《中國法學》1999年第3期
行政管理作為一個名詞術語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。以下就是由求學網為您提供的試論行政管理體制改革的原則。
無論是政府對社會事務的管理，還是公共機構、社會團體、經濟組織等內部事務的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個社會科學研究的學科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會事務的管理活動。具體來說，主要包括一下三個方面：
首先，行政管理的實質是國家權力的運作過程。明確行政管理的實質，可以把政府對社會事務的管理活動同公共機構、社會團體、經濟組織等內部事務的管理活動明確的區分開來，有助于人們深刻地認識政府活動所具有的特殊性，更加準確地理解和把握行政管理的實質及其規律性;其次，行政管理是一種管理活動管理是人類社會普遍存在的一種組織活動。明確國家行政活動的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動、司法活動區別開來，突顯行政管理的執行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動中的有益經驗和作法，提高行政管理的操作和技術水平;再次，行政管理活動的主體和客體有著明確的規定性。
所謂精簡，就是各級政府的規模要適度，行政機構的設置和人員編制要少而精。新時期堅持精簡原則，一是機構、層次、編制定多少，必須嚴格根據實際工作的需要，凡屬重疊和多余的機構、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發展，應把某些事務交給企業、事業單位、社會團體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財力的消耗，提高工作效率。
所謂統一，就是保持各級政府的行政管理過程的完整統一性。任何國家都只能有一個政府行使行政管理權，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權力下放，還是分級管理，都不能破壞國家行政管理的完整統一性。遵循統一原則，首先是要堅持行政目標的統一性，各級政府必須以共同的總體行政目標為基礎，進行目標同一的行政管理。在目標統一的前提下，分解政府職能，建立政府內部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權、責及它們之間的關系，從而成為一個有機整體。其次是要堅持行政領導的統一性，實行首長負責制，形成明確的上下級行政領導關系，防止政出多門，多頭指揮現象，保證各個行政部門之間的協調配合。
認真貫徹執行了國家的法律法規、方針政策以及國民經濟和社會發展計劃，是否認真、正確地履行了自己的職責，是否努力為人民服務，是否降低了行政成本。具體內容包括，是否依法依規辦事。即在行政管理中是否執行了黨和國家的方針政策，是否遵守國家的法律法規，是否按規定的程序辦事，是否執行了內部行政管理制度。是否完成計劃。計劃既是行政管理的指南，又是行政管理的目標，也是行政機構之間的一種定約形式。定約的執行情況就成為評價行政管理效能的一個重要標準。是否合理。即在行政管理中是否合理地、有效地使用了人力、物力、財力、時間和條件，充分發揮了現有潛力，最大限度地調動了人員的積極性、主動性和創造性，取得了理想的行政管理效能。
一、行政管理效能評估的有效性
行政管理效能越來越多地成為考量行政機構行政能力的指標，但是由于行政管理效能評估機制的缺位，行政機構進行行政管理效能評估存在著不科學、不合理的現象。具體表現在：一是效能評估不及時，不能有效發現行政管理中出現的低效問題，不能及時對管理方案進行糾正和完善;二是效能評估不到位，不能評估到行政管理中的每個環節。評估了面上的工作，不能深入到點。或者正相反，評估了個別點上的工作，忽視了整個面的工作。
行政管理效能評估方法選擇的不恰當，往往是由于不能選擇成本一收益比最低的行政管理效能評估方法。為了更好地發揮行政管理效能評估的作用，就要提高行政機構科學決策的水平，就要設計更好的效能評估工作程序。以成本一收益為核心的績效評估可以為行政管理效能評估提供科學工具，有助于工作程序的科學化，有助于提高行政管理效能評估質量。通過成本一收益分析，對不同行政管理領域及相應行政管理效能評估的成本和收益進行比較，能選擇具有最高凈收益的行政管理效能評估的目標;對不同行政管理效能評估方法的成本一收益比較，能選擇行政管理成本最低、凈收益最高的行政管理效能評估方法。
二、成本一收益分析方法
關鍵詞：行政訴訟舉證時限立法缺陷立法建議
OnthePerfectionofInstitutionof
TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure
Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.
Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations
舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現程序公正具有重要的司法意義。
一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷
舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關如果發現提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經人民法院許可后進行補充偵查；在民事訴訟中，當事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴格的限制性規定，即行政訴訟法第43條規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”這里的“有關材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據和依據的規范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應限定在庭審前被告收到狀副本的10日內，否則，被告將承擔舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監督行政機關依法行政的重要形式。
但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學術界和司法界普遍認為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內，而是《意見》所規定的第一審庭審結束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審庭審結束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現在以下幾個方面：
1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關于舉證時限制度的規定不明確、不具體，容易使人產生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現在舉證制度的規定方面更是如此。民事訴訟法第113條規定，“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”而行政訴訟法第43條規定，“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告。被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”仔細分析，除了行政訴訟法規定了“應當”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規定了“應當”一詞，但“應當”的含義是什么，被告如果違反這一條規定將承擔何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內不提交作出具體行政行為的有關材料和答辯狀，將承擔何種法律后果，行政訴訟法沒有規定，只是同民事訴訟法一樣規定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規定被告“應當”在收到狀副本之日起10日內向人民法院舉證，另一方面又規定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內不舉證，法院將如何繼續審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。
2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產生不同理解。行政訴訟法第33條規定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”在這一規定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當然是肯定的。其次是關于“自行”的理解。根據《現代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權調查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續取證的權利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經允許的情況下自動向原告和證人收集證據，言外之意是，若經人民法院允許，被告就有權向原告和證人收集證據。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續取證的權利，而能夠繼續取證也就意味著可以繼續向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內，被告在訴訟過程中不能繼續舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。
3.不適當的司法解釋是造成我國行政訴訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規定，“被告在第一審庭審結束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據或所依據的規范性文件的，人民法院可以依據行政訴訟法第32條和第54條第2項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為。”正是這一規定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復雜化了，它成為我國學術界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審庭審結束前”的直接理由。筆者認為，《意見》的規定與行政訴訟法的規定相抵觸，是對行政訴訟法規定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據法律效力的層級原則，這種與法律規定相抵觸的司法解釋當然無效。實際上，最高人民法院已經發現并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規定，而代之以新的條款。《解釋》第26條第2款規定，“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”很顯然，《解釋》的這一規定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。當然，這種規定最終還應當通過修改現行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現出來。
二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議
從行政訴訟法“保證”、“保護”、“維護和監督”的立法宗旨出發，我們認為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應從以下三個方面著手：
1.進一步完善關于被告舉證時限的規定，明確規定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復議法關于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。
原有的行政復議條例是作為行政訴訟法的配套法規而出臺的，在關于被申請人舉證時限的規定上，行政復議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復議條例第38條規定，“復議機關應當在受理之日起7日內將復議申請書副本發送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日起10日內，向復議機關提交作出具體行政行為的有關材料或證據，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議。”至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復議條例也沒有規定。1999年4月29日通過的行政復議法改變了行政復議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復議”這一帶有歧義性的規定。行政復議法第23條第1款規定，“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。”然后該法第28條復議決定部分又規定，“被申請人不按照本法第23條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為。”
參照行政復議法的規定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀”修改為“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規定，向人民法院逾期不提供或無正當理由逾期提供當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料、提出答辯狀的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據，判決撤銷該具體行政行為。”
2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據支持自己的主張呢？筆者認為，被告在舉證時限屆滿后，經人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規定，“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。”在此，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內基于正當理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內提供的證據。也就是說，被告補充的證據只能是作出具體行政行為時已經客觀存在的事實證據，而不是事后重新調查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內故意不提供某些證據，或者沒有正當理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據，不存在于被告處，被告在舉證時限內無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當事人提供的證據收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據。對此，行政訴訟法第34條應當對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。
3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據”進行修改。如前所述，該條規定存在多處缺漏，容易使人產生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現行政訴訟法的立法本意。
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*王學棟（1970-），男，石油大學（華東）政法系講師，法學碩士（257061）。
[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。
[2]最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規定，“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應當在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。”這個規定雖然明確了法院可以為當事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據是否可以被采納，是否還具有證據證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。
[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。
[4]“第一審庭審結束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結前，都處于第一審庭審結束前的狀態。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據，只能是引起一次次的開庭質證、認證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據，也有事后收集之嫌。
[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。
[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第293頁。
[7]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。
學校管理方式的科學化是教育發展的客觀要求,是提升學校管理工作效能,提高教育教學質量的要求。所以,行政管理人員的素質是學校行政管理的基本要求,主要體現在以下幾個方面:
一、優化學校行政管理領導班子,提高管理意識
優化學校行政管理班子是為了不斷完善管理機制,規范管理程序,加強學校宏觀決策調控的職能,保證行政決策的科學化、民主化,充分發揮每個行政管理人員的作用,激發全校教師員工齊心協力重抓教育教學的激情和活力。
學校的行政管理必須建立層次清晰、科學規范、信息處理高效、溝通渠道暢通的內部管理體系。要進一步科學界定學校行政管理職能,簡政放權,管理重心下移,進一步發掘教育的未來發展、 自我完善行政管理的潛力,要適當調整科研和管理組織結構與布局,實現優勢互補和資源共享,增強行政管理能力,構建科學行政 管理平臺與教學科研管理和諧發展的良好關系,要針對發展中出現的新情況、新問題,加強調研,完善學校行政的管理體系,不斷健全規章制度,嚴格辦事程序,規范辦學行為。
行政訴訟證據制度，是行政訴訟制度的重要組成部分。完善的證據制度，包括證據的有效收集正確判斷，充分適用和有序運行。舉證時限制度，是人類在訴訟法領域的重要成果，有著不可替代的制度價值，由于我國三大訴訟中唯有行政訴訟設立了被告舉證時限制度，并明確規定法律后果，更值得理論界和實務界給予充分的關注。但該制度不論是在立法還是理論研究方面，仍存在不少缺陷和誤區，導致審判實踐中，法官的自由裁量權過大，缺乏適用法律制度應有的統一性，亟需在證據失權的法定化和自由裁量之間確定一個科學合理的邊界。可以說，對被告舉證時限制度能否正確理解和適用，在一定程度上影響著行政案件的審判質量和效率，同時還從另一個側面反映了行政審判能否實現司法公正。
本文通過對行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析，行政訴訟被告舉證時限的制度價值，我國行政訴訟中被告舉證時限制度的缺失，來具體論述被告舉證時限制度的價值及在審判中的適用，并就審判中所遇到的實際問題提出了若干建議。
主題詞：行政訴訟被告舉證時限
一、行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析。
行政訴訟被告舉證時限，是指負有舉證責任的被告應當在法律規定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應證據的期限。而完整的行政訴訟被告舉證時限制度應該包括以下兩方面的內容：一是期限，即法律規定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應當在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據。二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應的證據，逾期提供又無正當理由，則產生訴訟程序上的法律后果，即該證據不為法院所采納，被告將因此承擔不利的法律后果。被告舉證時限制度作為一項完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內容必須同時具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。
盡管理論界和實務界在舉證時限制度的許多方面取得了共識，但筆者同時注意到，關于被告舉證時限的法律后果，這是行政訴訟被告舉證時限制度的核心。某些觀點卻值得商榷，其典型的觀點是證據失效論。該觀點認為：“被告舉證時限制度，是指逾期舉證則承擔證據失效法律后果的一項行政訴訟舉證期限制度。”這種觀點把違反舉證時限制度的法律后果定位于證據失去其證明效力。另一種觀點是“證據失權論”。張衛平教授指出：“證據失權，有的稱為舉證時效、舉證時限等，證據失權即當事人喪失提出證據的權利，實質是喪失證明權”。①“從時間的角度看，失權又被認為是訴訟權利的時效。法律上關于訴訟權利在何種情形下喪失的規定稱為失權制度。”筆者認為，“失權論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學性和合理性，應作為認識和理解被告舉證時限法律后果的法理基礎：
1、行政訴訟法規定，被告對其作出的被訴具體行政行為承擔舉證責任，這是法律為被告預設的舉證責任。而證明權是當事人在行政訴訟中享有的一項基本訴訟權利，它從屬于當事人所享有的最基本的訴訟權利之一主張權和陳述權。當事人對自己提出的權利主張和事實主張都有權利加以證明，以維護自己的權益。如果當事人沒有證明權，則當事人的主張權和陳述權就沒有實際意義，離開了證明的主張和陳述就成了無本之木，無源之水。而當事人的證明權又體現為有權向法院提出證據，法院對提出的證據，認為只要是合法有效的，就應當作為裁判的根據，因此，證明權的實現又依賴于證據提出權。
2、從舉證時限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準備階段中證據整理的重
注釋：①張衛平：《民事訴訟法審理構造的基本法理》載《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年第1版，第509頁
要保障措施，它的設立主要為防止訴訟中證據隨時提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時限制度，只能產生當事人喪失提出證據的權利之功效，并不涉及當事人提供的證據本身效力的評判。
3、“未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據”，這是最高人民法院《關
于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項行政訴訟證據規則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據也包括法院依職權調取的證據非經法庭質證，均不得確認其證明效力。而被告一旦違反舉證時限制度，逾期提交又無正當理由，其提交的證據將不被允許在法庭上出示，那么，徑行確認這些證據失效豈不與法相悖。而最高人民法院《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時限制度確定了“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”的法律后果，并未涉及這些證據的效力如何評判。
二、被告舉證時限的制度價值
舉證時限制度是證據制度中一項不可或缺的內容，建立和完善舉證時限制度，對于實現程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價值體現在以下三個方面：
（一）被告舉證時限制度有助于程序公正的實現
任何一項訴訟制度真正永恒的生命基礎在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價值。可以說，公正在訴訟領域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實現都是通過具體的訴訟實踐行為表現出來的。”程序公正針對訴訟主體表現為：雙方當事人平等的訴訟地位平等的訴訟權利以及保證訴訟主體行使其訴訟權利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性，通過行政訴訟制度，既控制行政權，又保障行政權，既保護訴權，又防止濫用訴權，以平衡雙方的權利義務。由于行政權力的行使決定了行政機關在執法活動中始終處于優勢的地位并缺乏強力監督，使得行政相對人身陷弱者地位，故行政相對方受侵害，需借司法審查予以救濟。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負舉證責任原則，從訴訟機制上將行政機關與相對人原先不對等的法律地位予以易位。舉證期間內被告依法提供作出具體行政行為時的證據和依據，從根本上保證了行政相對方能夠進行充分準備，防止了法庭審理中出現突襲而導致己方處于不利的訴訟境地。因為被告舉證時限制度要求被告在舉證期間內充分提出證據，并規定了證據失權后果，舉證時限內未提出的，逾期提供又無正當理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證制度能有效防止那些故意不提出證據，濫用其權利隨時提出新證據以拖延訴訟的行為。法律保護的是正當權利，禁止權利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機會，而不能為保證一方訴訟權利的完全行使而允許其隨時提出證據引起本可避免的再次開庭或二審及再審來拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢的行政相對方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。
舉證時限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實為依據”的原則不可否認，程序公正的首要因素是通過程序行為使案件事實真實再現，但實體公正與程序公正又各有獨立的評判標準。程序公正，著眼于訴訟過程的公正性，是一種過程公正。由于實體公正的實現是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以很大程度上，實體公正可以與實體真實劃等號，實體公正與程序公正的關系可轉化為證明活動中的實體真實與程序公正的關系，但實體公正與程序公正高度統一的證據制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時會發生不可調和的沖突。從哲學認識論的角度來說，真理總能被發現，而其前提是人類認識的時間、空間及手段都是無限的，可是從法律層面而言，對個案事實的發現，又不具備這種前提。訴訟不可能永遠拖延，程序公正的要求體現到行政訴訟被告舉證時限中，是給予被告一個合理的舉證期間，逾期提供又有“正當理由”予以救濟，這就實現了程序公正，因為法律無法保證事實上的絕對公正。此外，舉證時限制度在一定程度上排除了法院依職權主動調取證據的行為，法院確認證據一般只能依據當事人所提供的證據來評判。就訴訟機制而言，當事人的權利制衡法官的權力，使法官處于中立地位，有助于實現行政訴訟程序的公正。
（二）被告舉證時限制度有利于訴訟效益的提高
訴訟制度的設計，首先要考慮其是否有助于實現程序公正，其次，其效益價值也不容忽視。是否有利于降低當事人與國家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個問題。程序效益價值要求“程序的安排能使阻礙和浪費最小化，效果和支持最大化。”①從經濟學的角度看，行政訴訟的過程實質是一個投入與產出的經濟運作過程。當事人和
注釋：①季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第25期
國家都希望通過較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問題不可避免地被納入訴訟法的范疇。當然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過程序優化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭取最大化的訴訟效益。
行政訴訟被告舉證時限制度效益價值體現之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：
1、國家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時限制度強調的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調查取證工作，法院只負責審核證據，認定事實，節省了調查取證這部分的訴訟成本投入。另一方面，舉證時限制度的設立，使被告提供證據集中于一段時間，如無法定情形發生，開庭前證據已加以固定，便于一次開庭審結，避免了因證據隨時提出主義那種重復開庭的訴訟成本投入。
2、從當事人的角度而言，舉證時限制度要求當事人集中于一段時間內提供證據，其時間耗費和物質耗費相對較少。比之證據隨時提出主義，行政相對方因準備充分，可避免重復多次開庭，開庭的費用及訴訟成本要少的多。
舉證時限制度效益價值體現之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個不同概念。提高訴訟效率有利于實現訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時限制度的證據失權效果，一定程度上限制了被告開庭后新證據的提出，有利于一次開庭集中審理，防止了隨時提出證據而造成訴訟的拖延。
（三）被告舉證時限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善
首先，舉證時限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規定的，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任的制度落到實處并得以完善。行政訴訟被告舉證時限制度是針對負有舉證責任的被告而設立的，若被告在法定期間內無正當理由完不成舉證，將承擔不利的法律后果。同時，該制度的設立，一定程度上排除了法院的調查取證。因為法院依職權主動參與收集證據，則舉證時限的存在便失去了意義，且有以司法權代替行政權之嫌，從訴訟機制上是不科學的。被告舉證時限制度使收集提供證據完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔不利的法律后果，如此，舉證責任的敗訴風險切實得以實現。
其次，被告舉證時限制度的設立有利于督促被告積極舉證。舉證時限要求被告必須在規定的時限內完成舉證，否則將承擔不利的法律后果。這樣，被告便有了時間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必須會積極提供證據。針對目前乃至今后相當長的時期內我國司法體制及司法環境的境況，該制度甚至還具有了強化司法權威的附加功效。
再次，舉證時限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關司法解釋為防止法院拖延訴訟，規定了審理案件的期限和相應的延期審理審批程序，但并未就當事人的訴訟行為期限予以明文規定。實踐中，當事人可以隨時提出證據來拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長期難以結案，而被告舉證時限與審判實踐相結合，使被告的舉證活動和法院的審判活動都有了明確的時間約束，必定有利于案件得以迅速解決。
三、我國行政訴訟被告舉證時限制度的缺失
隨著我國法治進程的加快，訴訟法領域一些先進的制度理念正當理論逐步反映到立法中。盡管在我國三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國的行政訴訟法卻在某些制度的設計上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”但最高人民法院在《關于貫徹執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）＝中卻將被告的舉證時限延長到“第一審庭審結束前”。最高人民法院考慮到《貫徹意見》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規定了被告舉證時限，但未同時規定被告在舉證時限內不舉證的法律后果，未使被告舉證時限落到實處之弊端，在2000年出臺的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規定了被告違反舉證時限的法律后果，即“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據依據”。無疑該條證據規則的制定，在我國證據法的發展史中具有突破性的意義。筆者欣喜之余，卻對最高人民法院《解釋》中第二十六條的某些規定產生了疑惑，認為存在以下幾方面缺失：
（一）關于被告舉證時限的法律后果，《解釋》表述語焉不詳，為具體案件的處理程序方式埋下了隱患并可能引起混亂。
依前文分析，行政訴訟被告舉證時限的法律后果，無非是“證據失效”或者“證據失權”，但《解釋》中“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認識必然使審判實踐在審理程序方式的適用上出現不同的認識并導致此類案件適法的混亂。
（二）《解釋》不應將“依據”也規定在其中。這一點，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理由有三：
一是行政訴訟法第三十二條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。可見，行政訴訟法中所說的證據，并不包括行政機關作出的具體行政行為所依據的規范性文件。在現代證據學理論中，法律依據已不再作為證據對待。其二、行政機關作出具體行政行為所依據的規范性文件的內容很廣泛，行政機關未必要掌握作為依據的所有規范性文件。如果要求行政機關處罰時就對該規范性文件的合法性進行充分論證則近似苛求，故應當允許行政機關在作出具體行政行為之后，及至庭審結束前，提供規范性依據；其三、若行政機關在提交答辯狀時僅提供一部分規范性依據，而在訴訟中通過律師而提供所有合法的規范性依據，法院卻對后提供的規范性依據不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因為，被告應當有權在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據。①
（三）對該條中的“正當理由”應單列一款予以明確而嚴格的界定。
法律或司法解釋嚴肅性和權威性的表現之一是其高度的明確性。法條中一旦出現適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢將造成實踐中理解不一而導致執法的恣意擅斷，使舉證時限制度形同虛設，為執法不公埋下隱患。既然最高人民法院對這里的“正當理由”傾向于界定為“被告不是因為自身原因而在法定期限內不提供證據，而是出現了不可抗力的情況延誤了舉證”，那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢。
（四）該條對證據失權的范圍及相應的法律后果界定粗疏。
注釋：①甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年第1版，第88頁。
從該條的表述看，它未針對審判實踐中可能出現的具體情形而對證據失權的范圍及相應的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內提供了作出具體行政行為的主要證據或次要證據，而另一部分次要證據或主要證據不提供或無正當理由逾期提供的，是否都一概如該條規定的那樣“應當認定該具體行政行為沒有證據依據”如依前者，被告在舉證期間內提供了作出具體行政行為的主要證據，而未提供次要證據，依照行政訴訟法第五十四條的規定，就有勝訴的可能。而依《解釋》第二十六條的規定，則必將承擔敗訴的風險。建議在修改《解釋》時應針對審判實踐中可能出現的情形，就證據失權的范圍及其相應的法律后果科學地加以區別和界定。
四、行政訴訟被告舉證時限制度在審判實踐中的具體適用
對一項法律制度而言，無論其設計理念多么先進，但如果制定粗疏不周密，往往會給審判實踐造成梗阻，發生理解不一，踐行有別，甚至導致混亂。如前文所論，我國現行的行政訴訟被告舉證時限制度由于設立不久，加之具體制度設計粗疏，必然會給審判實踐帶來一系列的困惑和混亂。另一方面，我國的行政訴訟制度受民事訴訟有關制度影響，行政審判法官耳濡目染，民事訴訟中的許多觀念審判經驗在很大程度上影響著他們。令人遺憾的是，我國現行民事訴訟制度偏偏又沒有舉證時限制度，更使得行政審判無先例可循，無經驗可資借鑒。目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時限制度無論理論還是實務，開掘深度與實踐要求差距較大，造成審判實踐中對該制度理解和認識不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動搖了被告舉證時限制度的價值根基，也有損于司法的統一和公正。
筆者認為，當一項法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時，法官必須運用釋明權，根據相關法理，結合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據前文所述來探討審判實踐中如何正確適用被告舉證時限制度。
審判實務中，一種觀點認為：如果被告違反舉證時限制度，逾期提供又無正當理由，人民法院應當拒絕接受和承認，不須進行開庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據是違反被告舉證時限制度法律后果“證據失權論”。他們認為被告違反舉證時限制度，其法律后果必將導致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時的證據的權利。既然被告已喪失了提出證據的權利，《解釋》第二十六條又明確規定此種情形下人民法院“應當認定作出該具體行政行為沒有證據”，所以沒有必要開庭審理，而應徑行判決被告敗訴。
另一種觀點則認為，人民法院審理行政訴訟案件時，其作出的任何裁判均須有相應的根據。《解釋》第三十一條第一款明確規定：“未經法庭質證的證據不能作為人民法院裁判的根據”。如果不允許被告開庭時提出證據（指未在法定期限內提供的證據）并經法庭質證后確認其所舉證據失效，豈不有違上述司法解釋的規定。因此，即使被告違反舉證時限制度，人民法院也應當按照通常的程序開庭審理，只須在法院認證時對被告所舉證據的效力予以否定，判決被告敗訴。
筆者對上述兩種觀點圴不敢茍同。第一種觀點之誤在于，它將舉證時限制度孤立于整個行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時限制度的訴訟價值，曲解了證據失權理論的含義，其作法經不起推敲。應當明確：“訴訟的言詞原則、直接原則和公開審判原則是審理構造所必須遵循的原則，如果離開這些原則，就無法滿足程序正義的基本要求，在三個基本原則基礎上所搭建的訴訟審理構造，一定是以庭審的事實審理為中心。”第二種觀點有些似是而非，實則更為不妥，理由有二：
1、該觀點之法理基礎是違反被告舉證時限制度法律后果“證據失效論”。他們認為，既然違反舉證時限的法律后果不是喪失提出證據的權利，被告當然有權在庭審中就這些證據進行舉證。法院在庭審結束后進行認證時否認這些證據的效力，不影響被告舉證權利的行使。筆者認為，正是因為立法的粗疏及舉證時限制度法律后果性質的定位分歧，才使這一制度在審判實踐中有遭顛覆之險。如前文所述，被告違反舉證時限的法律后果是證據失權而非證據失效，該觀點之所以錯誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。
2、該觀點機械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關法條的聯系，往往會有斷章取義之嫌。被告違反舉證時限制度，發生證據失權的法律后果，盡管被告負有舉證責任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時的證據之權利。在此情形下，法院依照被告舉證時限制度的規定須作出相應的判決，其裁判的事實根據是什么，結合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認為其裁判的事實根據是被告未在法定期限內向法院提供作出具體行政行為時的證據這一事實。庭審應當圍繞被訴具體行政行為是否存在，被告是否違反舉證時限制度以及逾期提交有無正當理由這些事實進行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時的證據進行舉證和質證。
筆者認為，在行政訴訟中，發生被告違反舉證時限制度情形時，人民法院仍應開庭審理，但須根據不同情況適用相應的審理程序。具體運作程序可作如下設計：法庭審理階段，首先應就被訴具體行為是否存在及其內容進行審查。然后，由原告宣讀書，被告進行答辯，第三人進行陳述。其后，合議庭向被告核實收到狀副本的時間及其向法院提交證據的時間和證據目錄。待被告回答后，合議庭再詢問被告違反舉證時限有無正當理由。此時，可能出現兩種情形：其一，如被告稱無正當理由，審判長應直接宣布由于被告違反舉證時限制度，發生證據失權，具體行政行為是否合法已經明了，可不再進入辯論階段，直接進入最后陳述階段。待當事人作最后陳述后，合議庭休庭進行評議，復庭后即可當庭確認以下事實：1、對被告是否實施了被訴具體行政行為及其內容的事實進行確認。2、對被告違反舉證時限制度又無正當理由的事實予以確認。然后，依照行政訴訟法第五十四條第（二）項第1目、《解釋》第二十六條的規定，判決被告敗訴。其二，如果被告辯稱其雖然違反舉證時限制度但有正當理由，合議庭應令其就主張的正當理由當庭舉證并由原的“正當理由”成立，即可按前述第一種情形的審理程序和步驟進行審理。如果認為被告提交的證據足以支持其主張，則應當庭對被告提交的證據效力及被告主張的正當理由予以認可，同時宣布被告逾期舉證的行為由于有正當理由而不導致證據失權。隨后的審理按照行政訴訟案件的一般審理程序進行即可。
適用被告舉證時限制度時，還應注意以下幾點：
（一）行政審判人員要深刻理解舉證時限制度的制度價值，切實轉變與現代司法理念格格不入的觀念。正如學者指出的那樣“建立失權制度要求人們在觀念上改變追求絕對真實的教條理念，正確處理訴訟經濟與實體真實的相互關系。”
（二）規范接納被告所提交證據的操作。鑒于舉證時限制度的法律后果對當事人的權益影響重大，法院理應強化自身操作的規范化，特別是關鍵環節更須嚴謹。如向被告送達狀副本時，應將被告舉證時限及其法律后果寫入“當事人須知”及應訴通知書中一并送達被告。開庭前，被告提交證據和依據時，應指導被告編寫證據目錄，并注明每份證據提高法院的時間。該證據目錄一式數份，法院、被告及對方當事人各一份。此舉既體現了法院適用該制度的公正性，又避免了可能出現的扯皮和猜疑。
（三）嚴格掌握“正當理由”的范圍。對難以判斷是否屬于“正當理由”時，法院應從保護原告合法權益及公平的原則出發，從嚴掌握。
（四）被告委托人在提供證據時，也須嚴格適用被告舉證時限制度的規定。其理在于，被告委托人的權利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自應同樣遵守。
（五）行政賠償訴訟案件中，對被告及其訴訟人就與賠償數額有關的證據，不受被告舉證時限的限制，但也需在一審法院庭審結束前提供，其操作可參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定執行。但在行政賠償訴訟案件中涉及確認具體行政行為合法性的證據，仍適用《中華人民共和國行政訴訟法》規定的被告舉證時限制度。
（六）被告在法定期限內僅提供了部分證據，此情形下，法院不應武斷地認定訴具體行政行為沒有證據，而要把握一個原則，即只有那些在法定期限內沒有提供，逾期提供又無正當理由的證據才發生證據失權的法律后果。對未發生失權的證據，法院應指導雙方當事人舉證和質證。待法院認證后依法作出相應的判決。
參考文獻：
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2、岳志強、段小京：《行政訴訟司法解釋講座（一）》，載《行政執法與行政審判參考》，2000年第1版，第255頁，第257頁。
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