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【關鍵詞】司法鑒定，啟動，決定權
司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應當遵循的方式、方法、步驟以及相關的規則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。
1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景
1.1國際研究狀況。依據法理學中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現也各有特點。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實施鑒定的具體事項以及該鑒定結論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當事人啟動，當事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強的證明力，所以通常能被法庭采納。
1.2國內立法情況。我國沒有一部統一的《司法鑒定法》規定司法鑒定啟動程序，與之相關的法律規定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據模塊和公檢法機關自行出臺的相關規定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權分為申請權和決定權，申請權掌握在當事人手中，決定權一般由公檢法機關掌握。
2.各種司法鑒定啟動程序的利弊
2.1大陸法系國家。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項的選擇。其優勢在于當事人雙方獲得了實質意義上的平等對待，避免了經濟弱勢演變為訴訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復鑒定，最大程度地節約司法資源；也有效避免了鑒定結論不一致導致的難以取舍。弊端是當事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結論中弄虛作假刻意迎合法官觀點，或是法官完全依據鑒定結論做出裁決，鑒定人代替法官成為實際意義上的審判者。
2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當事人委托鑒定制度，由當事人啟動鑒定程序，鑒定事項由當事人決定，鑒定人對當事人負責。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權利、克服鑒定結論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費不菲，二是有著更加雄厚經濟實力的當事人更有機會找到對自己有利的專家。經濟上屬于弱勢的當事人相應的難以在訴訟資源中占據優勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。
2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權利分配不均。司法鑒定多數情況下由公檢法機關啟動，當事人無權自行啟動司法鑒定。法院不經過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當事人認可，反而極大地損害了司法的公信力。其次，現存的司法鑒定機構總是與公安機關有著千絲萬縷的聯系，這樣就導致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機關、檢察院、法院和當事人進行“多頭鑒定”、“重復鑒定”，得出截然不同的鑒定結論，令法官在裁判時難以取舍。
3.司法鑒定啟動程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現行的司法鑒定啟動制度進行如下的改革。
3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權分配給公檢法機關和當事人。針對刑事訴訟中當事人缺乏司法鑒定啟動權的缺陷，應當將司法鑒定啟動權重新分配給公檢法機關和當事人共同享有。當事人認為應當啟動司法鑒定的，公檢法機關應當啟動該程序不得阻擾。鑒定事項由當事人決定，鑒定費用也由當事人支付，公檢法機關對鑒定機構及鑒定人的選擇有建議權但沒有決定權。
3.2司法鑒定的決定權分配給法官。由于司法鑒定中出現的“多頭鑒定”、“重復鑒定”導致當事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認為應當回歸法院司法裁判的權能本身，由法官對不同的鑒定意見進行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應當相信司法的公信力，相信法官“以事實為依據，以法律為準則”會選擇證明力最大的司法鑒定結論。當然法官在判決中也應當做好解釋工作，詳細說明對不同鑒定意見的取舍原因。
3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機構改革。建立獨立于公檢法機關的鑒定機構。司法行政機關應該提高鑒定機構的準入門檻，包括人員門檻和設備門檻；引入鑒定機構的淘汰機制，每年考核鑒定機構的運行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機構應當堅決取締其鑒定資格；同時對鑒定人的專業資質應當由各行業資質機構組織統一考試，不合格者不能上崗擔任鑒定人。
鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當重要的作用，在一些關鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進行鑒定，方便法官和雙方當事人當面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應當參照證人出庭的方式接受雙方當事人的質詢和法官的詢問。鑒定人無正當理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據。
總結：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進經驗，完善我國的司法鑒定制度。
參考文獻：
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（一）嚴格的司法鑒定機構準入制度在德國，司法鑒定管理部門對鑒定機構的準入管理非常嚴格，德國的認證體系建設方面有將近一百年的經驗，德國國家認證中心（DAKKS)承擔德國認證認可的所有工作，涉及檢測實驗室、校準實驗室、檢查機構、產品認證機構、人員認證機構、質量體系認證機構、環境管理體系認證等領域，該公司不以盈利為目的。德國的第三方認證體系成熟，條件優越，經驗豐富，這無疑給司法鑒定機構的準入認證提供了有力的技術保障。
（二）鑒定機構獨立，分工明確歐洲被國際上認為是法醫學發展最迅速、體制最為完善的地區之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫鑒定工作是由各醫學院校的法醫學研究所承擔，法院、檢察院和警察局均不設法醫。法醫學研究所、法院、檢察院和警察局均為獨立的機構，分工明確，互不沖突，醫學院校的法醫學研究所不承擔刑事訴訟的職責，其鑒定結果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫鑒定工作結果的真實性和可靠性。
（三）以學術科研為依托的鑒定機構在德國，各大法醫研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業協作和科研合作關系，其科研成果對具體的法醫鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進行技術研究項目，保證鑒定技術開發方面處于領先地位。
（四）嚴格的質量控制體系在美國，法醫鑒定體系具有嚴格的質量控制體系，其質量控制包含能力驗證、實驗室審計、技術審查和糾正措施程序。通過能力驗證可以評估技術人員所運用鑒定方法是否恰當、結果是否正確、對材料的污染以及實驗室的真實情況。實驗室審計由內部同行審計到由ASCLD/LAB（美國社會犯罪實驗室/實驗室認可委員會）的認證檢查員組成專業小組執行全面的審計工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗證發生偏差或者實驗室出現錯誤的情況立刻察覺并要及時改正。美國的法醫鑒定質量控制體系在全世界范圍內處于領先地位，嚴格的質量控制保證了鑒定結果的客觀公正。
二、我國法醫鑒定體制
從國外的法醫鑒定體制的特點來看，其發展狀態已經呈成熟趨勢，只有健全的法醫鑒定體制，才能夠體現法醫的司法公正，與國外法醫鑒定體制相比，我國的法醫鑒定體制發展延遲，現將我國法醫鑒定體制的缺陷總結如下：
（一）司法鑒定機構準入制度松弛在我國，社會上存在大量的社會中介機構，同時，很多司法鑒定機構也是為了應對政策而倉促設立的，許多條件相對不足的機構趁機混入司法鑒定隊伍，導致鑒定機構過多過濫。由于鑒定部門數量眾多,各鑒定機構的硬件和軟件條件層次不齊，當事人根據有利于自己的鑒定結論為依據選擇鑒定機構，導致了社會上重復鑒定、多頭鑒定的現象層出不窮，嚴重影響了司法鑒定的公正和公平性。
（二）法醫司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫鑒定工作的主管領導部門，造成長期以來鑒定機構缺少宏觀調控的政府管理機構，從而引發了一系列的問題，例如各鑒定機構的技術水平不均衡、鑒定機構及鑒定人資格準入的權限隨意性大、缺少統一的法醫學司法鑒定技術標準、沒有嚴格有效的質量控制體系、領導班子職責不清等，導致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態大都各行其事、混亂無序。最終嚴重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進行，更無從談起發展和進步。
（三）缺乏法醫司法鑒定標準在不完善的管理體制下必然導致缺乏統一的法醫學司法鑒定標準，國家沒有統一的鑒定標準，各系統按照自己情況制定標準，鑒定標準五花八門，互不影響約束。證據采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結論的認定上，無法律規定的標準，法官自由裁量權太大，裁判的公正受到質疑。
（四）法醫職責制度不明朗在國內，多數法醫學專業人才出自醫科大學法醫學系，但是目前的情況是由于社會就業壓力，許多法醫學專業的人才畢業后很難進入司法機關從事法醫學專業技術工作。法醫鑒定機構的工作人員大多為兼職，他們在干好自己的本職工作的前提下還要從事法醫鑒定機構的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會直接影響到法醫司法鑒定的準確性和科學性。此外，由于法醫工作者是屬于高體力、高腦力和高風險職業，相比于法官、檢察官等職業，收入較低，待遇較差，導致法醫工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質量。
三、討論
【關鍵詞】傷殘鑒定；自由裁量；法醫
一、自由裁量權概述
自由裁量權通俗的來講就是自由選擇的權利，且選擇的這個權利是合理合法的，并且是具有立法意義的裁判權。自由裁量一詞并不是我國固有的，而是來自于西方。西方的學者認為自由裁量實際上在法官進行選擇的時候，已經就包含了合理、合法、公平正義的法律準則，是法官在進行某種已經成為既定事實的、可以被證明的相關問題的事實認定。但是這種自由裁量的選擇既沒有規則可以遵循又沒有相關的法律標準可以參考。一般來講，基于法律語言的開放性原則，法官在進行判定時，沒有相關的規則和法律標準來作為裁量標準時所做出的選擇，可以認定為法官行使了立法性的自由裁量權，但是這只能夠自由裁量權又要受到一定的法律限制。
我國的自由裁量權一般同行政行為相結合，但是基于我國的基本國情以及各地區民族等顯示情況的差異，自由裁量權可以在很多行政部門適用。例如法醫在對當事人進行傷殘情況鑒定時，就可以以遵循法律事實為基礎，對相關的實施情況行使自由裁量權。
二、法醫行使自由裁量權的客觀必然性
我國的法醫鑒定屬于法醫臨床司法鑒定范疇，在法醫傷殘鑒定中，法醫自由裁量權的行使有著其客觀必然性。傷殘鑒定標準往往存在N種可能性：
（一）法醫傷殘鑒定有相關標準適用
法醫在進行人身傷殘鑒定時，有一定的標準和法律條文的明確規定，并且對傷殘鑒定的具體情況都有詳細、具體的說明。這就要求法醫在進行傷殘鑒定時要嚴格按照相關的標準來進行。
（二）法醫傷殘鑒定沒有可適用的標準，
法醫在進行人身傷殘鑒定時，沒有可以參考適用的標準。雖然說我國已經出臺一系列司法鑒定相關的法律法規，但是隨著時代的發展變化，這些法律法規相制度相對落后、零散沒有一定的規律可循，已經不能滿足鑒定的需求。這不僅僅使得法醫在進行傷殘鑒定時沒有可以參考的依據，而且容易在某些特定情況下讓一些不法分子有機可乘，使得法醫的傷殘鑒定結果顯失公平，妨礙司法鑒定的公正性。例如我國法律中對某些傷殘的鑒定問題雖然有相關的標準，但是其標準相對主觀，對有些鑒定情況并不適用，這就使得法醫在進行臨床傷殘鑒定時，不得不進行自由裁量。
（三）缺少完備立法，鑒定標準缺乏可操作性
相關傷殘標準缺乏可操作性，并沒有一個完備的立法，再加上傷殘鑒定部門并沒有一個明確同意的裁定標準，使得相關機構的設置比較混亂。我國目前在公檢法三個機關的傷殘鑒定一般都是互不干預、自鑒自檢，而且由于機構設置混亂，使得在鑒定部門和機構之間相互推卸責任。
三、法醫傷殘鑒定自由裁量權的表現
（一）法醫傷殘鑒定自由裁量權在操作程序上的表現
根據我國相關傷殘鑒定標準的鑒定操作程序來講，由于法律制度的不完善，使得法醫在進行臨床傷殘鑒定時能夠最大限度的行使自由裁量權。法醫傷殘鑒定時的自由裁量權在程序上的表現為：1、在進行傷殘鑒定時可以依照相關的醫學臨床診斷結果以及檢驗報告所鑒定的結果進行自由的裁量。相對來講這比依照相關的傷殘鑒定標準更能尊重客觀事實，在進行傷殘鑒定的裁量上也更加的準確，而且也更具人性化。2、某些相關傷殘鑒定標準往往會適用于很多方面，對于相關鑒定標準中某些擴大適應性的條款，法醫在依據標準進行傷殘鑒定時可以根據其標準制定的初衷進行鑒定程序上的靈活運用。3、法醫在對傷殘鑒定時機的選擇上可以自由裁量。我國相關法律標準規定，傷殘鑒定的時機應該是事故所導致的人身直接損傷或者是因為事故導致的人身損傷治療終結之后為標準。嚴格意義上說，法醫在進行傷殘鑒定時評定時機過早，容易使得鑒定傷殘色等級過高，加重責任人的賠償壓力。評定太晚，又會使得傷殘色等級過低，損害受害人的利益。所以法醫傷殘鑒定的自由裁量在這一情況下顯得尤為重要。
（二）法醫傷殘鑒定自由裁量權在法律實體上的表現
法醫傷殘鑒定的自由裁量權在法律實體上的表現可以說是多方面的。一方面某些傷殘程度鑒定標準中只針對受傷性質、評定對象等做了相關規定，但是對于民事給付賠償以及傷殘的具體表現等的界定模糊，或者并沒有明確的條款。而且對于相關的人體傷殘程度標準的制定，概念模糊，這就使得法醫在鑒定時能夠充分發揮自由裁量權。另一方面法醫傷殘鑒定要想做到真正的、絕對客觀的公平公正，而且又要以尊重法律事實為前提，嚴格意義上講是絕對不存在的。法醫鑒定的自由裁量權的形式，在法律實體上來講只能是在不違背法律準則的前提下進行的相對公平、合理的傷殘鑒定。三、法醫在進行傷殘鑒定時往往會出現模棱兩可的情況。具體的說就是大多數情況下傷情會處于相關鑒定標準條款規定的中間位置，根據我國的自由裁量權的規定，遇到這一情況時法醫可以根據具體的客觀實際，并遵照相關的鑒定標準進行自由裁量。
四、結束語
根據相關資料顯示，法醫在進行臨床傷殘鑒定時所行使的自由裁量權，在一定程度上完善著我國的司法鑒定制度。但是需要注意的是，法醫在進行自由裁量的同時，不能因為沒有可以參考的法律法規，而進行主觀的臆造。法醫在進行傷殘鑒定時的自由裁量必須要以遵守法律準則為前提的基礎下進行，從而使得自由裁量權得到最大限度的合理、公平公正的發揮，這也體現了我國司法鑒定制度的公正。
參考文獻：
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[關鍵詞]法醫鑒定體制；司法鑒定；司法訴訟
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.09.075
司法不公是當前社會中的一大熱點問題，這種不公的現狀主要是由于司法鑒定工作的無序狀態引起的，從而引起廣大人民群眾的不滿。社會主義司法制度需要保障在全社會實現公平和正義，并且按照公正司法以及嚴格執法的要求完善司法機構的設置，做好職權劃分和管理制度，進一步健全高效運行的司法體制。但是，我國現行的法醫鑒定體制已經不能夠適應廣大人民群眾的要求，同時也不符合現代法治需求。在這種情形下，司法鑒定人員應該認清形勢，不斷提高自己的認識，加強對現行司法體制的改革，確保司法的公正性。
1 我國法醫鑒定體制存在的問題
1.1 缺乏健全的法醫司法鑒定程序
在法醫司法鑒定中，由于很多當事人有提出重新鑒定的情況，所以，需要加強鑒定機構的更新，但是在更換的過程中，鑒定機構會對鑒定之前的鑒定意見進行修改，針對這種修改情況，辦案機構難以判斷出對錯，從而增加了辦案的負擔。若重新進行鑒定，鑒定的環節無機構高低層次之分，那么難以科學有效地進行鑒定，導致重新鑒定說服力的缺失。當前的司法主管部門僅僅在機構審驗和審批上存在管理，沒有具體地進行人力和財力等方面的監管，此外，在社會法醫司法鑒定機構中，由于其經營性質，為了經濟效益往往會降低鑒定質量，最終導致鑒定結果難以采信的問題。
1.2 缺乏政府管理機構的宏觀調整
我國沒有法律明確法醫鑒定工作的主管領導部門，從而造成鑒定機構不一的情況，外加鑒定機構的技術水平發展不平衡，司法鑒定程序不規范。除此之外，鑒定機構的設立以及資格審批等方面都存在較大的隨意性，法醫技術鑒定標準不統一，鑒定質量的控制缺乏有效性，沒有明確的法律責任等，這些問題的存在導致我國的法醫鑒定工作處于一種無序狀態。
1.3 沒有明確規定受理辦案范圍
現行的法醫鑒定體制沒有規定具體的鑒定級別，導致多頭鑒定的現象，嚴重影響了法醫鑒定的辦案效率。一些地方的鑒定機構往往單純地追求案件的數量，導致辦案范圍出現了超越現象。部分法醫門診不僅受理刑事和民事案件的人身傷害損傷程序的鑒定，同時也受理交通事故受傷人員的傷殘評定。此外，一些地方為了追求經濟效益，往往會設立傷情治療診所，這種方式雖然可以在一定程度上方便群眾，若無法很好地掌握，比較容易失去司法鑒定的客觀性和公正性。
2 加強法醫鑒定體制改革的策略
2.1 加強法醫鑒定體制改革
法醫鑒定體制的改革需要改變機構繁多的現狀，加強機構的統一和管理。對于機構簡化問題，必須在鑒定工作的基礎上整理管轄關系，在提升可信度的基礎上能夠讓當事人對鑒定結果有章可循，因此，可以借鑒西方先進的體制管理經驗，然后結合我的實際狀況，將所有的法醫司法鑒定機構集中在一起，進而建立一種統一的管理體系，并且按照行政區域劃分設立單獨的法醫鑒定機構，厘清機構之間的隸屬關系，從而提升法醫鑒定的效率，解決多方鑒定、多種鑒定結論的現狀。此外，還可以在此基礎上提出一些權威性的鑒定概念，制定有效的法律法規政策。不僅可以提高鑒定工作的效率，同時還可以提升我國法醫鑒定在國際上的形象。
除此之外，還需要建立多元制的法醫鑒定體制，通過多元制這一健康開放的法醫鑒定體系，進而確保鑒定意見的科學性。法院作為一個中立機構，需要履行法醫文證審查咨詢職能。建立多元制的法醫鑒定體制，可以將原司法行政部門的鑒定機構所屬資源用于加強檢查系統法醫職能部門。法官可以站立在中立的立場上，對鑒定意見進行公正的判斷。
2.2 提升司法鑒定人員的綜合水平
法醫鑒定人員的整體業務水平的高低對整個法醫鑒定程序和鑒定質量會造成影響。為了提高鑒定人員的水平，在法醫鑒定中實行統一的主體資格準入機制，同時，政府部門也應該出臺相應的監管制度，明確規定法醫從業人員的權利和責任。為了避免不符合業務水平的法醫鑒定工作人員從事該工作，需要建立明確的職業標準，尤其是在資格考試上，將考試制度的健全放在首要位置，從而增強法醫工作人員的從業水平，提升法醫鑒定的工作質量。還需建立法醫工作人員的培養機制，實現高效法醫培養和用人單位的對接，為法醫鑒定機構提供優秀人才。
2.3 有效解決法律、法規方面的缺位問題
就我國法醫鑒定體制在法律和法規方面存在的弊端問題，可以從以下三方面入手來解決。首先，需要統一規定鑒定機構，包括鑒定機構層級以及內部專業委員會的設置，授予鑒定機構應有的資格，鑒定人才條件以及鑒定設備要求都要明確的規定。其次，認定鑒定人的準入資格，對于這一資格的認定需要有一個全國統一的標準。拋棄部門利益和偏見，建立鑒定人資格準入認定委員會，該委員會為司法部行政管理局，其職責是制定法醫鑒定人資格的認證標準，并且對法醫鑒定人的資格申請進行受理，然后組織相關鑒定人考試。最后，應該審查鑒定意見，質證采取實證主義，從根本上杜絕拿來主義。鑒定意見作為庭審的重要證據，需要當庭審查，并且需要將審查和質證的范圍控制在一定的體系中，審查范圍主要包括鑒定人資格的審查、鑒定程序的審查以及鑒定內容是否超出范圍的審查。通過規定合理的鑒定范圍和鑒定依據，為法醫鑒定工作實施的有效性提供基礎保障。
3 結 論
針對目前我國法醫鑒定體制存在的多種問題，例如，鑒定體制不健全，鑒定人員綜合水平不高以及鑒定法律法規不完善等問題，需要全面分析，從而建立有效的法醫鑒定體制，提高法醫鑒定人員的專業素質和綜合水平，在加強法院系統以及法醫鑒定體制的基礎上，解決法律法規方面的缺位問題。通過這些措施的實施，有利于法醫鑒定管理的規范化和系統化，逐漸形成良好的運行機制。此外，我國有關部門還應該加強資格審查和動態管理，使法醫鑒定更加合理化，更好地維護我國的司法公正性和公平性，為人民群眾提供良好的服務，確保依法治國方針政策的有效發揮。
參考文獻：
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由于歷史淵源、文化背景、法律傳統等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優點的基礎上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》(簡稱<若干規定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當事人舉證為主，輔之以法院收集證據的民事訴訟證據制度。盡管我國民事訴訟證據制度的改革取得了巨大的成就，但現有的民事訴訟證據制度在司法實務中仍顯現出諸多的問題。筆者試就現行民事訴訟證據制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據法進一步的改革與完善。第一，證據基本特征的法律根據問題。理論界對證據的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關聯性和合法性；第二，視聽資料證據的采信規則問題。視聽資料是現代科技的產物，人們對它在產生證據效力的形式內容、運用及證據本質特征，如關聯性和法律性的關系的認識還是有限的；第三，舉證期限對審限的影響問題。舉證期限，是負有舉證責任的當事人應當在人民法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權法律后果的一項民事訴訟制度；第四，司法鑒定的規范、節約問題。司法鑒定是當事人、人民法院及其他機構委托鑒定人就案件的專業性問題進行分析、鑒別的活動；第五，證人宣誓的必要性問題。
為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發生，各國在立法上均規定了證人有如實作證的義務；第六，駁回訴訟請求的法律適用問題。司法務實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據不足以支持訴訟請求。
關鍵詞：證據、民事訴訟、視聽資料、舉證期限、司法鑒定、訴訟請求、時效等。
由于歷史淵源、文化背景、法律傳統等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現了相互借鑒、取長補短的趨勢。在借鑒兩大法系優點的基礎上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》(簡稱<若干規定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當事人舉證為主，輔之以法院收集證據的民事訴訟證據制度。盡管我國民事訴訟證據制度的改革取得了巨大的成就，但現有的民事訴訟證據制度在司法實務中仍顯現出諸多的問題。筆者試就現行民事訴訟證據制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據法進一步的改革與完善。
一、證據基本特征的法律根據問題
理論界對證據的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關聯性和合法性。對于證據必須具有客觀性和關聯性，理論界認識較為一致，關于證據的法律性則分歧較大。有“肯定說”與“否定說”之分，“肯定說”主張法律性是證據的基本特征之一，“否定說”不主張將法律性作為證據的基本特征。兩種觀點優劣各存，肯定說強調證據的收集、認定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛發展的今天，某種證據如視聽資料的證明力較為強大，但過分強調其收集合法即經視聽資料的被獲取同意方可取證，必然導致在其他證據相對匱乏，視聽資料內容明確僅因獲取時未經被獲取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影響司法公正。“否定說”排除法律性，則可能導致以暴力、欺騙、利誘的方式獲得證據，但具備客觀性和關聯性，從而歸入可采證據范圍。在證據的基本特征問題上，英美法系的觀點比較可取。英美法系理論界認為證據具有兩個重要特征，即關聯性和可采性。可采性即不屬于排除規則范圍之內的證據，即在立法中制定排除作為有效證據的規則，規則之外同時具有關聯性的證據，亦可作為有效證據使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《關于民事訴訟證據的若干規定》①借鑒了英美法系的這一模式，《若干規定》第六十八條、第六十九條即為證據的排除規則。依據該規則，即可作為認定案件事實的依據。這一規定避免了人民法院在某些證據采信上的尷尬，不啻于民事訴訟立法的一大進步，遺憾的是它于最高人民法院的司法解釋，有越權創法之嫌。在修改《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時應將這一排除規則載入方為完善。
二、視聽資料證據的采信規則問題
視聽資料是現代科技的產物，人們對它在產生證據效力的形式內容、運用及證據本質特征，如關聯性和法律性的關系的認識還是有限的。視聽資料是運用攝影、錄音等現代科技，對人或自然界存在的客觀聲像如實記錄，能夠反復播放和再現原始聲跡、影像，從而證明案件事實的證據形式。因此，這種證據直觀性、連續性、準確性等優勢，常常作為直接證據使用，具有較強的證明力。甚至可以認為，未被惡意偽造的視聽資料，其由科學性、準確性、直觀性、連續性等特征決定的證明力遠遠超過證人證言。毋庸諱言，視聽資料也有其弱點，即容易被編輯、偽造，從而失去其客觀性。正因如此，加之受“證據收集必須依照法定程序”的影響1995年3月6日最高人民法院在《關于未經當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》②中規定：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”這一規定以消極的形式規定了證據的排除規則，其依據是證據收集的合法性，即將“非經他人同意錄制他人談話”這一取證手段定性為非法。縱觀各國立法，以非法手段獲取視聽資料為法律所禁止，且不能作為證據予以采信，介各國對“非法手段”的定義有三個特點：1、主要適用于刑事案件，如竊聽到犯罪嫌疑人承認犯罪的錄音；2、主要限于竊聽、私錄他人之間的談話；3、侵害的客體主要為他人的隱私權。各國的“非法手段”的這一界定于司法實務是可行的，于民眾意識是可以接受的。鑒于此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條、第六十九條的規定，已使得視聽資料能否作證據使用的審查標準，完善為“是否侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定以及有無疑點，而非是否經他人同意收集”③作為解釋。
三、舉證期限對審限的影響問題
舉證期限，是負有舉證責任的當事人應當在人民法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權法律后果的一項民事訴訟制度。舉證期限屬于期間的一種，且屬于指定期限的目的在于充分尊重當事人的程序權利，強調訴訟進程的緊湊和快速，在公正與效率兼顧的前提下，防止當事人拖延訴訟，濫用訴權、浪費司法資源。在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》頒布之前，關于舉證期限的研究日久，但終未實施。司法實務中個別案件當事人利用舉證期限的“無法可依”，隨時舉證，惡意拖延訴訟的情況屢有發生。《若干規定》頒布實施的時間尚不足半年，司法實務中當事人或其委托人借舉證期限的規定拖延訴訟的事例已偶有出現。又由于《若干規定》對舉證期限及申請延長次數過長過多，使得因舉證期限權利的行使導致起審限(尤其是二審)的必然，也使得個別當事人濫用訴訟權利，拖延訴訟變得“有法可依”。
依照《若干規定》，舉證期限分為當事人協商經法院認可的期限和人民法院指定期限兩種，前者人民法院根據案件的審理進度決定認可與否。根據《若干規定》，指定期限不少于三十日，且當事人在一個指定期限內完不成舉證的，享有兩次申請延長之請求權。筆者認為，《若干規定》指定舉證期限的時間太長，申請延長舉
證期限的請求權次數太多。理由是：1、就具體案情來看，每起案件的有效證據并不太多，關鍵證據大多就在當事人手中，如債務案件的債權憑證，合同糾紛的合同等，其他有效的輔助證據絕大多數并不繁多，三十日的舉證期限和兩次延長請求權無必要；2、就地域因素看，我國民事個案的發生絕大多數發生在一個縣(市)或一個地區區域之內，除個別偏遠省(自治區)，如新疆、西藏、內蒙古、青海、四川外，其他地區一個縣或地區方圓也不過二、三百公里，如此地域范圍的民事訴訟，也使得三十日的舉證期限和兩次延長請求權無必要;3、司法公正只能是相對的，即在特定時段、特定地域內公正，而民事訴訟是當事人切身訴訟立法價值取向之所在。以此而論，三十日的舉證期限和兩次延長請求權也無必要；4、近年來人民法院出于自身形象的考慮，對新聞及相關部門意見的重視仿佛使某些當事人找到了法院的“弱點”，到輒上訪告狀，引來各部對個案的關注，使法院領導和審判人員在承擔繁重審判任務的同時，不得不疲于應付對各部門的解釋。三十日的舉證期限和兩次延長請求權使個別濫用訴權、惡意拖延訴訟的當事人“上訪告狀”成為“堂而皇之”、“有法可依”。鑒于上述原因，筆者建議將人民法院指定舉證期限修改為十五日，少數交通十分不便的偏遠地區及案情復雜、證據較多的案件的舉證期限，在前款規定期限內不能完成舉證的，當事人可申請延長舉證期限一次，是否準許及延長的期限由人民法院決定。因此，必能提高審判效率，節約訴訟資源、杜絕濫用訴權、拖延訴訟之不良現象。
四、司法鑒定的規范、節約問題
司法鑒定是當事人、人民法院及其他機構委托鑒定人就案件的專業性問題進行分析、鑒別的活動。鑒別人作出的結論性意見稱為鑒定結論。當事人及有關機構如律師事務所等委托所作的鑒定，在訴訟階段對方當事人不持異議，人民法院的規范及鑒定資源的節約問題略表淺見。
目前，司法鑒定工作存在如下弊端：1、鑒定機構設置混亂，主要表現在公、檢、法各系統有各自的鑒定機構，本系統內部不同級別的單位也設有鑒定機構，加之社會上的醫療、學校、科研機構等設立的鑒定部門，鑒定機構混雜無序；2、鑒定機構層次不清，目前我國的鑒定機構無高低層次之分，以致多個鑒定結論矛盾時，法院采信時六神無主、無章可循；3、人民法院委托鑒定機構隨意性強，因鑒定機構設置混亂，導致人民法院委托時任意性強，鑒定結論的可采性大打折扣。
為克服上述弊端，規范人民法院的司法鑒定工作，節約鑒定資源，提高審判效率，基于司法公正的相對性原則，在修改《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時，筆者建議：1、實行司法鑒定人任職資格制度，不同專業的鑒定人實行專業考試，取得鑒定人資格的，分類登記造冊，并實行鑒定不資格年審制度；2、建立機構統一、分層分明的司法鑒定機構，縣以下不設司法鑒定機構，地區(含地級市)設立統一司法鑒定機構，由本行政區域內具備鑒定人資格的成員組成，省(自治區、直轄市)設立終局鑒定機構，由本行政區域內具有高級職稱的鑒定人組成；3、司法鑒定實行二鑒終局制，即對初次鑒定經審查不能作證據使用的，可委托省級鑒定機構重新鑒定，重新鑒定的結論即為終局鑒定結論；4、規范鑒定人確定制度，在實行鑒定人回避制度的前提下，可借鑒仲裁員確定制度，鑒定人由當事人確定，如當事人不能決定的，由人民法院確定。
五、證人宣誓的必要性問題
為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發生，各國在立法上均規定了證人有如實作證的義務。如實作證應當包括：1、證人必須如實提供證言，不得作偽證；2、不得隱匿證據，尤其是對案件事實有重要作用的證據。世界各國在立法上往往將作偽證視為妨礙司法活動的犯罪行為。為了強化證人作證的嚴肅性和法律制裁的警戒性，增強證人的責任感，許多國家和地區還規定了證人宣誓制度。
民事訴訟在我國各類訴訟中占有相當大的比重，證人作偽證或出具相互矛盾的證據的現象屢見不鮮，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事訴訟法》雖將證人作偽證規定為妨礙民事訴訟行為之一，且規定了罰款、拘留，甚至追究刑事責任的罰則，但因民事案件審判任務繁重，審判人員對偽證往往不予認定了事，給予罰款的少之又少，給予拘留、追究刑事責任的更是微乎其微，模糊了證人對偽證法律后果嚴重性的認識；其二，證人法制觀念淡薄，老好人思想根深蒂固。中國民眾中庸之道的影響深遠，事不關己，高高掛起，不愿得罪人的思想由來已久，誰找就給誰證據的情況極為普遍；其三，前述兩原因的存在，加之證人出庭作證時，缺乏對證人有強大警戒作用的證人宣誓制度。在莊嚴的法庭上，眾目睽睽之下，證人保證如實作證，否則承擔法律責任的誓言，對證人心理震懾作用是顯而易見的。
證人宣誓制度在我國立法和相關司法解釋中尚無明文規定，而該項制度的設立無疑是十分必要的，其必要性主要體現在：1、強化證人作證的嚴肅性，證人宣誓可使其認識到如實作證即是對法律的忠誠，對事實的忠誠，是對優良人格和良知的考驗；2、喚醒法律制裁警戒性，證人當庭宣誓，可以使其對作偽證的法律后果產生清晰的認識，從而起到強烈的心靈震憾和警戒作用；3、強化證人的責任感，證人宣誓不僅是對證人人格與良知的檢驗，同時也能使其認識到其言行事關當事人切身利益，事關社會公平，進而增強作證的社會責任感。證言宣誓制度雖無明文規定，但在司法實務領域各地均有所嘗試，其結果表明證人宣誓效果十分顯著。某縣某法庭在審理一起人身損害賠償案件時，被告證人庭提供的證言與庭審當庭宣誓后所作證言截然不同，如實陳述了被告毆打原告的事實，庭審判人員問及證人因何改變證詞時，證人稱法庭嚴肅的氣氛加上自己的宣誓，使其認識到事不如實作證就地不起自己的良心，對不起受傷的原告，還會承擔法律責任，筆者在參加陪審中的一起財產侵權賠償案件時被告提供其親兄弟出庭作證，法庭氣氛威嚴，證人宣誓后所作陳述絲毫不利于被告，被告大失所望，問及證人作證時的感受，法律制裁的震懾作用和自己在眾目睽睽之下的宣誓使然。
綜上所述，證人宣誓制度在民事訴訟中并非可有可無，增設此項制度純利無弊。為此，筆者建議在修訂《民事訴訟法》或制定統一《證據法》時增設證人宣誓制度，誓詞可為：我向莊嚴的法庭宣誓，忠實于事實，忠實于法律，保證如實向法庭陳述，如作偽證，愿受罰款、拘留及刑事追究。
六、駁回訴訟請求的法律適用問題
司法務實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據不足以支持訴訟請求。前者不屬本文探討的范疇、不再論述，后者在法律適用時常使審判人員感到無法可依，從而導致法律適用上的混亂。實踐中此類判決有的適用《民事訴訟法》第九條，有的適用第六十四條，也有的適用第一百零八條。筆者認為，《民事訴訟法》第九條是民事訴訟中當事人權利義務形式的原則性規定，第六十四條是當事人行為意義上舉證責任的規定，第一百零八條是對起訴條件的規定。因證據不足而駁回當事人的訴訟請求，適用上述規定無疑均是不確切的。值得注意的是：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的法律后果作了較為明晰的規定，但依據此條駁回當事人的訴訟請求也是不準確的。因我國民事訴訟法在證明責任的規定上采用的是當事人為主，法院輔之的原則。當事人因原因不能收集的證據，尚可申請法院的方
式救濟。只有兩種途徑用盡，訴訟證據仍不足以支持當事人的訴訟請求，方可判決駁回當事人的訴訟請求。由此可見，截止目前因證據不足而駁回當事人訴訟請求的法律適用，仍是棘手問題。
民事訴訟是平等民事主體之間的權利義務爭端，屬私權利之爭。我國民事訴訟法的立法價值取向由職權主義轉向當事人主義為主、職權主義為輔已成定局。為排除因證據不足而駁回訴訟請求法律適用上的尷尬，筆者建議在修改《民訴法》時增設專條，該條可表述為“當事人所提供的證據不能證明其訴訟主張又未申請人民法院調查收集；經當事人申請，人民法院調查收集的證據仍不能證明當事人的訴訟主張的，應當判決駁回當事人的訴訟請求。”
“宜粗不宜細”是我國立法的傳統定位理念，這一理念深深影響了各部門法的創立工作，民事訴訟法也不例外。有關民事訴訟證據的立法和司法解釋雖然取得了相當大的進步，但空白和不完善之處尚且存在。當然這也只是筆者的一些看法和建議。
注釋：
①、焦作中級人民法院編制的全市法院民事審判業務培訓資料：《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規定》中第4頁，焦作中級人民法院出版。
②、馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，第114頁。
③、人民法院報：最高人民關于民事訴訟證據的若干規定，摘自2003年1月15日人民法院報第三版。
參考文獻：
1、 焦作市中級人民法院編制：全市法院民事審判業務培訓資料，焦作市中院出版社，2002年出版。
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3、 段正坤：《律師資格考試大綱》，中國政法大學出版社，1999年出版。
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5、 馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，2000年出版。
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7、 孫保中：《民事訴訟證據規則運用》，載武陟縣人民法院審判信息，2003年第5期。
論文關鍵詞 侵權責任法 醫療損害責任 醫療體制改革
隨著醫療體制改革的深化、現代醫學科學的發展、民眾法律意識的增強，醫患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權責任法》的頒布在對醫療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權益的保護發揮了積極的作用，經過審視不難發現其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規定解決具體醫患糾紛時，可能會出現不利于患者合法權益的保護的問題，可能出現其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協調醫療機構、患者甚至全體患者的利益關系的目的。
一、《侵權責任法》在醫療損害賠償責任方面的適當限制規定不足
總所周知的，醫療行為產生的損害不同于傳統的侵權損害。首先，傳統的侵權行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權益，體現的是非法性；醫療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現的是合理性和合法性。其次，傳統的侵權行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當等特殊情形；醫療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統的侵權行為是“不請自來的”；而醫療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權責任法》中缺乏依據醫療行為的特殊性對醫療損害賠償責任作出適當限制的規則。目前醫療損害責任統一適用人身損害賠償規則，應當區分醫療行為產生損害的特殊性，對醫療機構的損害賠償責任進行適當限制。在醫療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數人的行為分別對損害結果的發生起不同的作用。各行為對損害結果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結合運用，以最后確定責任分配。由于在醫療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫療機構的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫療機構的賠償責任，明確具體的賠償數額時，扣除受害患者因自身基礎疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權責任法》對醫療損害賠償案件在舉證責任方面的規定存有不足
不同于一般侵權行為案件，醫療侵權案件有其特殊性，主要體現在不對等方面，即醫療機構與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫療機構作為醫療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權責任法》之前，我國長期以來，醫療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則。《最高人民法院對于民事訴訟證據的若干規定》已經對關于醫療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規定。在司法操作中，患者因醫療侵權案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫療機構是否與患者之間存在醫療服務關系承擔舉證責任；需要對醫療機構的診療行為對其人身造成了損害、損害的數額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發生移轉，由醫療機構承擔下一步的舉證責任。即醫療機構需要證明其醫療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關系。如果醫療機構沒有證據予以證明，則可能承擔敗訴的風險。現實中，因為醫療機構不能很好的理解這種舉證責任分配的規定，給很多醫務工作人員造成了負面影響，增加了醫療人員的心理壓力。針對此，很多醫療機構、醫療機構的醫務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫療，也就是增加無謂的醫療檢查、實施不必要的醫療手術，最終無謂增加患者負擔。
由此可見，醫療侵權案件中舉證責任能否科學分配，直接關系到醫療侵權案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權責任法》時對各國如何處理醫療損害責任的不同規則進行參考。經過研究發現，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎有的實行表明證據規定，有的實行事實本身證明規則，有的實行過錯大致推動規則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構程度賠償責任。”通過解讀此條，可以確定我國醫療技術損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規定：“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”即醫療產品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫療機構承擔責任后，如果其對醫療產品的缺陷產生不具有過錯的，醫療機構可以向缺陷醫療產品的生產者追償。
醫療損害歸責規則的這種改革，在平衡醫療機構與患者甚至全體患者利益關系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫療技術損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫療行為存在過錯，醫療行為與患者受損之間存在因果關系。基于此，在過錯以及因果關系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規定的情形下，如果原告存在技術障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發生了轉移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和。患者一方如能夠提供表面證據，可推定醫療機構存在醫療過錯。此外，如患者能夠證明醫療機構的診療行為存在法律規定的一些情形，也可以推動醫療機構存在醫療過錯。對于因果關系的舉證證明，依據法律規定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫療機構的診療行為不構成醫療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫療機構及其醫務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現有證據已經滿足表面證據規則的規定，這時可以推動該醫療機構的診療行為與患者受損之間存在因果關系。這時即舉證責任發生移轉，需要醫療機構承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關系。
根據《侵權責任法》的規定，醫療產品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫療機構承擔著中間責任。《侵權責任法》對這種中間責任的規定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫療產品損害責任案件中，應當根據缺陷醫療產品的醫療機構、生產者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫療機構是否承擔醫療產品損害責任時應區別不同情況對待。對確定生產者、消費者是否承擔缺陷醫療產品的損害責任時，應適用產品責任的一般規定。
《侵權責任法》第五十九條指出“患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”，這條有利于免除患者在醫療機構與生產者之間來回奔走的辛苦，對患者權利是一種保護。因為生產者與醫療機構之間具有一定的供求關系，故由醫療機構在先行承擔相應責任后更容易向生產者進行追償。然而不容忽視的是，侵權責任法已經明確，侵權責任的一般歸責原則為過錯責任原則，即有過錯才有責任賠償，沒有過錯的即使造成損害也不承擔賠償責任。在醫療產品損害賠償案件中，如果醫療機構沒有過錯也必須承擔中間責任，可能存在因缺陷產品的生產者喪失賠償能力，使得醫療機構無法追償。最終醫療機構承擔的這些賠償損失都會轉嫁到全體患者身上，最終損害的是全體患者的利益。
論文關鍵詞 著作權侵權 鑒定邊界 知識產權
著作權侵權是指被告人侵犯作品創作者的著作人身權或者財產權的一種行為。一般來講，著作權的所有人包括個人和企業，而著作權作品的形式可以是文學作品、藝術作品，也可以是科學作品等。國內外法律界人士對于著作權問題的關注度交稿，各國相繼出臺了一系列的法律、法規，這對于保護著作權具有積極的意義。進入二十一世紀以來，隨著網絡技術的不斷發展，著作權的作品形式也更加的豐富，當前除了傳統的文字性的作品外，還可以包括企業設計的一些系統軟件等，客觀增加了著作權保護的難度。從目前的發展形勢而言，侵權鑒定是著作權保護的重要問題之一，不僅僅與個人有關系，同企業的關系也越來越密切。所以加強著作侵權的界定不僅對個人對社會都有一定的積極意義。
一、著作權侵權的基本判斷方法
著作權侵權，又稱為版權，屬于知識產權的范圍，同時也是各類知識產權侵權判定中難度最大的一類。在著作權侵權判定之前，首先必須明確著作權的所有人所享受的法律利益具體有哪些內容，然后要明確著作權所有人其作品的特征，并明確被控侵權人作品的特征。在此基礎上，要將這兩種作品的特征進行對比，并判斷其相似程度。最后，還需要判斷被控侵權人的作品是否和著作權所有人的作品是否曾有過接觸。通常以上幾點是判斷著作權侵權的最基本的方法，也是最基本的要素，通常也將這種方法稱之為“接觸+實質性相似”的判斷方法。“接觸+實質性相似”其中的“接觸”的判定方式就是被控侵權人的作品是否和著作權所有人的作品是否曾有過接觸；而“實質性相似”的綁定方式在學界通常被稱為“三部侵權認定法”，其中第一步是作品中屬于作者自己的思想部分去除，第二步是是將公用的部分去除，第三則為比較原告、被告所指侵權的作品進行對比。以此來減小侵權作品的不清楚區域，保證審判的準確性與公平性。
二、司法鑒定及其界限
目前，我國的司法鑒定的含義是指在一般的訴訟活動當中，鑒定人利用一定的技術手段或者專門性的知識對訴訟活動中涉及到的專門性問題進行鑒別與判斷，并通過這些鑒定與判斷出得結果，提出最終的相應鑒定結論。由該定義可以發現，司法鑒定的最終目的在于鑒定和判斷，通過堅定與判斷解決訴訟活動中有關的專門性問題，并在鑒定和判斷之后，提出的鑒定結論能夠為法律的裁決提供有力的判斷證據。既然可以將司法鑒定的結果作為證據之一，那么我們在鑒定的整個過程以及鑒定得出的結論就都必須遵守相關證據的規則。在訴訟活動當中，必然會出現一些有爭議的事實問題，而我們鑒定出的證據就是要給對這些爭議的事件給出事實問題的證明，從而能夠使訴訟活動得到公正的審判與裁決，還原事實真像，保證受害者的合法權益與我國司法機關公平公正的形象。
通過以上分析可以得知，司法鑒定是一種有針對性的法律活動，針對的內容是事實問題，這與法律問題是兩個不同的概念。通常來講，法律問題是指與法律有關的、可以利用法律來解決和處理的問題，而事實問題則不包括在法律問題之內，屬于其他問題。事實上，這兩個問題的界限并不十分明確，很難分清。在著作權侵權的案件當中，對于判定著作權具有哪些權利、被控侵權人是否侵權等都屬于法律問題；而判斷被控侵權人其作品與著作權所有人的作品是否相似，是否有過接觸則屬于事實問題。
三、著作權侵權的鑒定邊界
（一）專門性鑒定
司法鑒定的最終目的是鑒定和判斷訴訟活動中的專門性問題，所以在著作權侵權案件當中首先要確定專門性問題的具體內容。一般來講，專門性問題不能等同于法律適用的問題，除了法官有權判斷之外，其余人不能進行判斷。此外，專門性問題也不能同常識性問題劃為一類，例如時間、地點、季節等，所以專門性問題是一般人不能給出答案的，需要相關的技術人員運用相關的專業技術儀器等方能進行解答。
鑒定著作權侵權首先必須解決的問題是，原告的作品是否具備可著作權性，具備可著作權之后才能進行下一步的判斷。一般來講，判斷是否具備可著作權的方法是作品獨創性的判別。而作品獨創性的判別首先要分析原告的作品當中包含的思想，以及作品的表達特征，其次要分析原告作品的共有領域部分和獨創新部分。一般來講，如果原告的作品不屬于公共領域，且沒有證據證明原告作品抄襲，則可以認為原告作品具有獨創性，且具有可著作權。
在確定原告享有著作權后，則需要判斷被控侵權人是否侵犯了原告的著作權，判斷方法要遵從“接觸+實質相似”的原則。因此，首先要判斷被控侵權人是否與原告的作品產生過接觸，可以根據一些間接的證據來證明這一點。其次判斷被控侵權人的作品與原告作品是否有實質性相似的關系，可以將被控侵權人的作品與原告作品中獨創性的部分進行對比、分析來得出結論。
最后，我們可以得出結論，著作權侵權的鑒定涉及到的兩個專門性問題是，被控侵權人作品的獨創性及其與原告作品的相似程度。而對于其他問題，如被控侵權人是否與原告作品接觸、作品相似度是否為實質性相似、是否侵犯著作權等不是專門性問題，不宜交給司法鑒定人來處理。
（二）鑒定事項
對著作權侵權的鑒定，需要采取一定的方法，明確鑒定的性質，根據不同的專門性鑒定問題，進行不同的鑒定，這就是鑒定事項。由于著作權侵權的專門性問題是有區別的，因此鑒定事項也是有區別的。對于原告作品是否屬于共有領域和作品的獨創性的判斷當中，需要一些專業領域的人員根據其經驗進行判斷，并給出鑒定意見。
對于被控侵權人的作品與原告作品相似度的判斷，則需要對二者作品進行綜合的對比。例如對于計算機軟件作品來說，首先要進行機械性的對比，也就是對被控侵權人與原告的軟件作品的代碼進行對比，只要二者的代碼不是完全相同則可以認為不具備相似性，對比結果完全一樣時可確定兩者完全相同。然而，機械的對比并不能判斷作品的實質相似性。因此，還需要對原告的作品進行進一步的了解與分析，要將原告作品的獨創新部分分割出來，并找出公用軟件部分，然后判斷被控侵權人的作品是否與獨創部分相同，或者進行了輕微的修改，同時還要給出相似的原因。同時還要明確在軟件侵權中侵權行為的鑒定。如果被告開發出的軟件只是思想上借鑒了原告，但是軟件開發過程中屬于獨立自主創作的這不屬于侵權行為。但是如果被告講原告享有著作權的軟件全部復制或是部分復制應用到自己的軟件中，這屬于侵權行為。
（三）鑒定客體
明確鑒定事項之后，需要明確鑒定的客體，也就是作品當中需要托付鑒定機構鑒定的內容，例如對于計算機軟件作品來說，鑒定的內容就包括軟件的說明文件、開始界面、運行方式、數據庫、源代碼、目標終端等。鑒定客體的確定需要綜合考慮原告與被控侵權人的配合程度、鑒定可行度等。
以北京維佳網絡科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權糾紛案件為例，在審判階段，被告未能在規定期限內將涉案軟件的源代碼交出，無法和原告的軟件源代碼進對比和鑒定。被告只進行了簡單說明，指出自身軟件與原告軟件目標程序有不同之處。但是原告證明被告軟件程序同自身開發的程序運行模式相同，并且被告公司的人員曾在原告公司擔任負責人，也就是與原告的軟件可能產生了接觸。最后，法院判決被告侵犯了原告的軟件著作權，原因在于被告未能給出反駁原告的證明，且其銷售的軟件與原告軟件核心部分相同。
這樣的案件其實還有很多，由于證據提供的準確度與充足度的不同就可以影響到整個案件的審判結果。例如北京賽博創新科技有限公司與奧迪瑪信息技術有限公司的一檔關于計算機軟件著作權的糾紛案件。本案鑒于上述北京維佳網絡科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權糾紛案件大致相同，都是被告未向法院提供被控侵權軟件的代碼，但是由于原告提供的間接證據不足，最終法院以侵權證據不足為由，宣告原告狀告別告侵權一案不成立。由此可見在審判過程中鑒定證據的重要性。
（四）鑒定結論評價
對著作權鑒定結論的評價會影響法官的判決結果，因此對鑒定結論評價的正確性會影響法官判決的正確性。而對于與原告與被控侵權人來講，影響判決結果的是也是鑒定結論，并且還會影響原告與被控侵權人的法律權益。同時鑒定結論的評價還會影響當事人能否對鑒定結果產生合理的質疑，以及法官能否接受質疑，會影響當事人的精神權利或者經濟利益。通常，鑒定結論一般為兩種：一種是依靠專業的技術儀器、特定的鑒定規章等對侵權作品進行客觀的鑒定，這種客觀的鑒定結果具有很高的準確性；另一種是在通過鑒定者的學識積累、經驗等對抄襲作品進行專業的分析與比較、判斷最終得出結論的主觀鑒定。
評價鑒定結論需要對鑒定的整個過程都進行評價，這些過程包括鑒定的委托、鑒定人的選擇、專門性問題的確定、鑒定對象的界定、鑒定方法是否科學、鑒定方法的可行度有多大以及得出鑒定結論所依據的內容。整個過程進行全面的評價之后，才能得出正確的評價結果，最終影響整個判決過程。所以鑒定結果的正誤對審判結果有著至關重要的作用，由此可知對鑒定結果進行評價與分析也是十分重要的，特別是對主觀性鑒定的評價與分析。
[論文關鍵詞]鑒定結論；證據地位；質證；認證；鑒定機構
鑒定結論，是我國刑事、民事和行政三大訴訟法中規定的法定證據之一，是不少刑事、民事或行政訴訟案件得以正確、公正處理的重要依據。但相對于鑒定結論在訴訟中的重要地位而言，我國現有三大訴訟法涉及鑒定活動的條文稀少且可操作性差；而實踐更存在著“人情鑒定”、多層鑒定、多次鑒定、法院隨意取舍鑒定結論等現象，這必將影響鑒定結論的證據作用。顯然，法制不健全、現行鑒定制度不統一、不完善是實踐中出現“扯皮鑒定”等現象的直接原因，但在鑒定結論的性質、鑒定結論的證據地位等問題上存在的模糊甚至錯誤認識，以及司法鑒定機構設置的不合理性則是這些現象得以產生的根本原因。為了澄清或糾正有關鑒定結論的一些模糊或錯誤認識，本文討論了鑒定結論的性質及其地位，并就訴訟活動中如何對鑒定結論進行合理有效的質證、認證以及鑒定機構的設置提出了具體的建議。
一、鑒定結論的屬性
要分析鑒定結論的屬性，首先必須對什么是鑒定結論進行正確的界定。所謂鑒定結論，就是鑒定人接受司法機關的委托或聘請，運用自己的專業的知識或技能，并借助一定的方法和儀器，對與案件有關的專門性問題進行分析研究作出判斷性意見，是鑒定人進行認識活動的過程和結果。鑒定結論的形成通常基于特定的物理實體、特寫的人或物，其間要運用相應的科學知識、方法和儀器，因而我們說鑒定結論具有科學性。但鑒定結論也具有依附性，因為鑒定必須由人來完成，它畢竟是鑒定人的主觀認識客觀的結果，鑒定人的認識能力、客觀認識條件對其結論的形成均有影響，鑒定結論的得出并不必然與客觀事實一致。從這個意義上說，鑒定結論并不必然是科學的、正確的意見；那種認為“鑒定結論都是科學結論”的觀點相應也就是錯誤的。正因為此，我國《刑事訴訟法》第42條、《民事訴訟法》第63條、《行政訴訟法》第31條也明確規定，鑒定結論是證據的一種，必須查證屬實才能作為認定事實的根據。另外，由于多數的鑒定活動是以客觀存在的實物為鑒定對象，因而由鑒定活動而形成的鑒定結論比一般的言詞證據更具有客觀性。
鑒定結論除具有科學性、客觀性外，還具有合法性。這不僅表現為鑒定結論可作為認定案件事實的證據，還表現在形成鑒定結論的鑒定活動必須遵循法定的程序。首先鑒定活動的主體是特定的，應是具有專門知識或技能并具有鑒定人資格的自然人，有明確的權利、義務和責任。其次，鑒定活動既然是為司法證明活動服務的，那么鑒定程序公正是訴訟程序公正的應有之義，是實現實體公正的必要保障。但需要明確的是，鑒定結論具有合法性，并不意味著鑒定結論可以代替司法裁判，可以當然地被采信。要看到，再客觀、正確的鑒定結論也只能解決事實認定問題，不能解決法律問題，不能代替法官的審判職能。
二、鑒定結論的證據地位
在刑事訴訟中，科學的鑒定結論對排除刑訊逼供、保護人權具有極大的進步意義，而將鑒定結論列為一種法定證據，無疑是崇尚科學和文明司法的必然結果。但是，我們在強調鑒定結論重要性的同時，不能完全迷信它，不能不加辨別盲目采信。這就涉及鑒定結論的證據地位高低問題。
我國刑事、民事訴訟法都規定，鑒定人與證人、訴訟人等同為訴訟參與人，鑒定人與證人的區別還是很大的，證人證言是對法庭陳述其親身感知的事實，鑒定結論是鑒定人依據委托人提供的物材料，利用其知識，經驗并借助儀器和各種科學方法進行分析后的判斷。證人是在糾紛形成過程中親身參與的，而鑒定人必須是與案件爭議無關的，是事后依據有關機關的委托才參加到案件的審理活動中來的。雖然鑒定結論的存在形式是以言詞的方式表現，但卻是通過對客觀存在的實物（樣本）進行科學地分析后而形成的。鑒定人是由司法機關委托的訴訟參與人，既不是任何一方當事人的證人，也不是法官的科學輔助人，是處于中立地位的訴訟參與人。鑒定人也不是證人，證人不能作為鑒定人，具有鑒定資格的人如果知道案件事實，負有向法庭作證的義務，只能作為證人向法庭提供證人證言，而不能擔任該案的鑒定人。鑒定結論是鑒定主體的認識結果，其產生的過程及存在的形式具有主觀性。
三、鑒定結論的質證
訴訟中的質證，主要是指在法院庭審過程中，由訴訟當事人就法庭上出示的證據進行的對質、核實等活動。
（一）當前我國關于鑒定結論的質證存在的問題
就鑒定結論而言，從質證模式來看其存在的問題主要表現在以下幾個方面：
1.在質證主體的地位方面，刑事訴訟中存在著事實上的不平等，控方的地位明顯要高于辯方的地位。其具體表現是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人無權啟動鑒定程序，也無權在鑒定時在場；另一方面，作為控方的偵查機關和檢察機關則掌握著啟動鑒定程序的權利并可在委托鑒定人的活動中與鑒定人相接觸。由此看出，在質證活動開始之前，偵控機關就有權介入鑒定，而辯方只能聽憑“宰割”無權過問，其力量對比明顯失衡。在此基礎上再就鑒定結論進行質證，作為質證主體之一的辯方必然會因無機會過問鑒定、不具有專門知識，而感到力不從心、無從下手。
2.在質證對象方面，民事訴訟法對鑒定人是否出庭未作明確規定，其實質就未將鑒定結論視為質證的對象。相對于民事訴訟制度而言，我國刑事訴訟制度對鑒定結論的認識似乎要清醒、進步些，表現便是，鑒定結論在刑事訴訟制度中已被明確為質證的對象之一，這從《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第138條、第140條規定中便可看出，即經審判長準許，公訴方和被告方可以提請傳喚鑒定人出庭作證；但也正是這兩條規定的后半部分卻又使鑒定陡然成為可以不接受質證的對象，即控辯雙方經審判長準許均可宣讀未到庭的鑒定人的鑒定結論。
3.在質證程序方面，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第145條規定：“向鑒定人發問，應當先由要求傳喚的一方進行；發問完畢后，對方經審判長準許，也可以發問。”該《解釋》第146條則就詢問的具體規則作了規定，其中第二項明確“不得以誘導方向提問”。
（二）建立適合我國國情的、合理有效的質證模式
針對上述種種問題，筆者認為：
首先，應該實行嚴格的鑒定人資格審查制度，并將鑒定決定權及鑒定人的選任權賦予人民法院，控辯雙方則只享有鑒定申請權，如此，將有利于鑒定結論的客觀公正，有利于發現實體真實，也可以提高訴訟效率。當然，這種體制對法官的綜合素質提出了很高的要求。而在鑒定結論形成后，還需從制度上對法官的自由裁量權予以限制，公正合理的質證制度就是其中關鍵的一環。
其次，應建立、完善鑒定人出庭接受詢問的制度。鑒定人出庭接受詢問是質證鑒定結論的前提和基礎。為此，有必要從我國的實際出發，建立并完善鑒定人出庭接受詢問的制度：（1）明確鑒定人應出庭接受詢問，規定拒絕出庭者應受到制裁，如被拘傳到庭、被處以罰款、被刑事拘留、甚至被課以蔑視法庭罪的罪名并接受相應的刑罰。（2）明確鑒定人因出庭而享有經濟補償的權利。對因出庭而造成的誤工損失及耗費的交通、食宿費用等，鑒定人有權向國家申請補償，法院則應依照相應的規定，從由其專管的、由國家財政撥款而成的鑒定人補償金中支出。（3）明確鑒定人及其近親屬享有國家提供的、包括出庭接受詢問前和接受詢問后的人身保護之權利，以防鑒定人及其近親屬被威脅、恐嚇或被打擊報復、被殘害等。
最后，我們應汲取英美法系之精華，確立交叉詢問規則和誘導式詢問方式。交叉詢問證人是英美法系國家開展質證活動的最重要的方式之一，而包括專家證人在內的證人出庭作證受交叉盤問的限制，則是英美證據法的精華之所在。英美證據法之所以交叉詢問中允許誘導方式提問，一是為了暴露雙方證人證方的前后矛盾、存在的錯誤或不實之處，以降低其證據的證明效力，或者至少證明這個證人是不可信的；二是為了使對方承認那些對本方有利的事實。通過交叉詢問，證人在觀察力、記憶力和敘述力方面的根本性的缺陷就會暴露出來，有利于事實審判者作出客觀的判斷。
四、鑒定結論的認證
上世紀90年代，我國一些學者開始將法務會計引入我國。蓋地、喻景忠(1999)等人分別從實務和理論兩個角度對法務會計進行了解釋。他們認為，“從實務角度講，法務會計是為適應市場經濟的需要，以會計理論和法學理論為基礎，以法律法規為準繩，以會計資料為憑據，處理涉及法律法規的會計事項，或者以法律法規和相關會計知識審查、監察、判定、裁定、審計受理案件、受托業務;從學科角度講，法務會計是適應市場經濟需要的、以會計理論和法學理論為基礎、融會計和法學于一體的一門邊緣交叉學科”。李若山(2000)認為，“法務會計是指特定主體運用會計知識、財務知識、審計技術與調查技術，針對經濟糾紛中的法律問題，提出自己的專家性意見作為法律鑒定或者在法庭上作證的一門新興行業”。戴德明(2001)等人認為“法務會計關注會計職業如何更有效地履行法律賦予的職業權利，通過提供現有法律框架內一切有利于規范和保護會計職業界的法律根據，強化規范體系的約束力，幫助會計職業人士或組織主張合法權利，減輕由職業風險而引致的法律責任，支持會計職業界發揮社會(以法律意志為代表)賦予它的角色作用”。
隨著商品經濟的進一步發展，國內經濟犯罪與經濟糾紛日益增多，其特點呈現為金額巨大、牽涉面廣以及涉案人數眾多，對此法院在判案時，迫切需要相關專家的支持。同時，自2007年以來，證券交易及民事賠償訴訟案件明顯增加。如宏華公司回購并注銷職工股權糾紛案、杭蕭鋼構虛假陳述證券民事賠償案、“原始股”民事賠償糾紛案等證券民事糾紛案件大量涌現。在這些經濟案件的審理中，通過法務會計對經濟糾紛中的法律問題提供專家意見，或供法律鑒定或作為法庭證供，為案件的審理、判定提供有力支持。例如，紅光、大慶聯誼、中科創業，銀廣夏等案件由國家證券監管委員會委托有關審計機關、社會中介機構，對其進行審計調查，取得有關證據，從而保證廣大投資者的利益。
總體而言，法務會計在我國的發展還是處于相對滯后的狀態，有關法務會計的法律規范制度也是一片空白，雖然在實踐方面得到了一定的應用，但理論研究方面的文獻還是較少。目前，我國法務會計研究的主要內容仍停留在以下幾個方面:1．法務會計的產生原因。2．法務會計的定義。3．理論框架的探討。4．法務會計與其他會計的異同。5．法務會計在我國發展中存在的問題。在我國未形成完善的法務會計理論及相關的法律法規，這嚴重影響了我國法務會計的發展。因此，加強法務會計研究，建立完善的法務會計體系是我國大力發展法務會計的首要任務。本文正是在這種背景之下研究法務會計，從理論出發，聯系實際，探討法務會計在我國的發展趨勢。
二、法務會計在我國發展的迫切性
大量的司法實踐證明，法務會計在我國的發展已初具規模。首先，法務會計是經濟司法實踐的需要。在具體經濟領域犯罪案件中，為了查明案情的責任，司法機關遇到無法解決的會計問題時，會去求助具有一定資格的會計人員對有關事項進行審核、甄別、鑒定及必要的解釋說明，當會計人員因缺乏法律知識，而無法判斷會計事項的法律意義時，法務會計人員就可以發揮他的長處，妥善處理與會計有關的法律問題，為司法機關判案提供便利。但目前我國法務會計的發展遠不能適應當前經濟司法實踐的需求，因此，促進我國法制建設，保證經濟秩序，必須加快法務會計的發展。其次，法務會計在涉及會計專業知識的訴訟中，具有不可估量的作用。法務會計人員運用會計和法律知識，處理訴訟案件，對訴訟的各個階段具有支持作用。他們不但能發現訴訟案中復雜的財務問題及算清可能的損害，還可以找到可能的虛假信息或被偽造的財務憑證，然后以咨詢人員或專家證人的身份在訴訟預備及審理階段提供法庭支持。如在鄭百文虛假財務案中，針對鄭百文公司是否于1997年在經營虧損的情況下，采取虛提返利、費用跨期攤提等手段編制虛假財務報表，鄭州市檢察院和鄭百文公司控辯雙方，都聘請了法務會計人員來支持己方立場，開創了虛假財務報告民事訴訟法務會計訴訟支持的先河。第三，審計功能的弱化需要法務會計的補充。社會經濟環境的日益復雜加重了企業的經營風險，各利益主體對企業財務信息的需求愿望越來越強。由于企業舞弊技術水平的水漲船高，使審計的鑒證職能受到相當大的限制。而且，注冊會計師只對審計失敗承擔責任，無法對企業自身的經營失敗負責的現象，使社會公眾的期望與注冊會計師的能力相去甚遠，同時也導致投資者對現代審計的作用大為失望。而法務會計師可以通過提供查找和防范舞弊方面的服務，彌補審計人員的不足，提高會計信息的可靠性程度，減少公司經營的不確定性和模糊性。
三、法務會計在我國發展存在的問題
法務會計在財務舞弊的會計調查和法庭訴訟階段具有重要作用，但由于我國法務會計的發展時間短，各方面的理論、研究和規定制度還不完善，這在一定程度上限制了法務會計人員專業能力的發揮，并降低了其權威性。結合案例可以總結出法務會計存在以下幾點問題:
(一)完善的理論體系尚未建立首先，法務會計理論研究尚未形成一套系統規范的理論體系，且現有的研究缺乏原創性。我國的許多專家學者的研究主要集中在法務會計的概念、功能、及與其他會計的關系等方面，而且存在一些爭議與分歧，尚未達成共識，而且大多數研究還處于多國外理論的介紹和改進層面，沒有著眼于我國的國情，缺乏對我國市場經濟規律及相關法律的研究。研究內容不夠深入和意見分歧，造成我國法務會計無法形成完整的理論體系，距形成具有中國特色的法務會計理論還有很大距離。這種局面在很大程度上阻礙了法務會計的正常快速發展。其次，從事法務會計課題研究的人數較少，相關著作及發表的專業性文章屈指可數，更沒有專門的法務會計期刊雜志的出版發行。現有的相關論文，多數概要陳述過多，有的甚至是對國外觀點的直接介紹和整理，少有突破。由于國情的差異，往往不能直接照搬于我國的實踐。這種狀況不利于國內理論觀點的交流和碰撞。最后，對實踐案例的系統研究較為缺乏，尚未看到有完整的法務會計實踐案例研究。法務會計理論體系的不完善，又會影響到法務會計人才培養，進而會制約法務會計實踐工作的展開。
(二)法務會計制度建設缺失理論是實踐的基礎，沒有系統的理論體系，就談不上規范的制度體系。就目前的情況而言，我國法務會計的制度建設尚不完備，在會計制度與會計準則很少涉及法務會計的內容，在相關民事賠償制度中，法務會計人員的法律責任也并不明確，甚至一些法律法規的規定過于理論化，缺乏操作性，導致法務會計人員無據可尋。此外，還存在相關人員認定資格未能確定的問題。法務會計各項準則、法務會計專家證人制度、法務會計師資格認證制度、法務會計業務操作規范和標準、法務會計人員職業道德規范等法律、法規和準則的建設工作明顯滯后，這嚴重阻礙了法務會計在我國的開展。最后，我們還應注意到，法務會計職業資格認證體系并不健全，這就使我國在認證方面存在不足，從而大大削弱了法務會計的作用。
(三)法務會計宣傳不到位法務會計涉及社會生活的諸多層面，但因其學術專業性，在社會范圍內的知悉度并不高。同時，又因為它在國內的發展時間短，理論結構等不完善，導致其受重視程度不高，很多企業和法庭在遇到經濟案件時都沒有想到聘請法務會計，而這也制約了法務會計的發展。
(四)法務會計實踐尚缺理論創新來源于實踐，必須接受實踐的檢驗，同時又必須能指導實踐，但我國法務會計并沒有相應的實踐，雖然我國的法務會計在某種程度上已在實務工作中有了一定的適用，但仍存在著服務內容少，范圍狹窄的問題。目前，我國的法務會計實踐主要集中在司法會計方面，即經濟犯罪相關案件的審查，如一些重大經濟案件由檢察院立案后，聘請審計、稅務等相關部門的人員，調查并搜集犯罪嫌疑人有關經濟犯罪情況的證據，或者聘請司法鑒定機構進行司法鑒定，為訴訟提供相應的證據。與西方國家相比還有很多的不足之處。因此，要逐步拓寬法務會計的業務種類及服務范圍，使法務會計能夠在更多的領域為市場經濟服務，充分發揮自身的積極作用。
四、法務會計在我國的發展策略
隨著我國市場經濟體系的不斷完善和經濟總量的不斷增大，涉及財務會計領域的經濟案件必定日益增多，這意味著對法務會計的需求會越來越大，推進法務會計建設對于妥善處理財務舞弊案件，維護司法的公正性具有舉足輕重的作用。因此，加強我國法務會計的建設勢在必行。為了更好的完成這項工作，當務之急是做好以下幾方面:
(一)積極推進法務會計的理論研究理論是實務的先導，沒有理論研究法務會計就成了“無源之水”，加強法務會計理論建設已刻不容緩。首先，政府相關部門和組織應當積極引導會計學界進行法務會計理論研究，借鑒國際經驗，注重中國國情，在實踐中研究適合我國國情的法務會計典型案例，以理論促實際，通過實踐完善理論，構建一套適合我國實際的理論體系。其次，通過各種形式進行學術交流，通過交流、辯論，達到學識上的基本共識，從而不斷攻破法務會計理論框架的各種問題。再次，加強會計界與法律界的聯系與溝通，通過廣泛的合作，將會計理論、實踐與法律理論、實踐進行融合，才能為法務會計的理論與實踐取得突破。
(二)建立健全法務會計制度、規范體系一個完善的法務會計市場體系需要良好的制度支撐。為促進我國法務會計行業有序健康的發展，應制定一套系統、全面、操作性強的法務會計制度，使法務會計實際工作有章可循，有據可依。法務會計工作是一個完整的系統，環環相扣，如法務會計人員資格認定、法務會計專家證人制度、法務會計鑒證制度、逐步法務會計鑒定技術標準、法務會計咨詢等。只有建立一套完整的制度體系，才能規范法務會計工作，保證法務會計的健康發展，才能在市場經濟運行發揮其積極作用。
(三)大力宣傳法務會計想要更多的人理解支持法務會計工作，就必須從每一個通過認證的法務會計師做起，在工作中扎扎實實做出成績，讓人們認識到法務會計師在經濟案件中的重要作用。從認證中心的角度來看，需要大力推動各種媒體對法務會計工作的認知，加強法務會計學術專家的聯系交流，盡快成立法務會計師自律協會，加強法務會計師之間的學習交流，帶動全社會提高對法務會計的認識。最后，法務會計作為企業財務情況檢查、鑒定，并提供法庭證據的專業人士，應被廣泛運用于為社會大眾提供服務的中介機構，而不僅僅是司法部。
