時間：2023-04-06 18:48:43
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇刑事司法論文范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
正文：
聯合國和一些區域性國際組織為維護世界和平與安全、促進人權事業發展，創建并推行公認的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規范體系。所有由這些聯合國和區域性國際組織所制定、認可并倡導的，各成員國或締約國應當遵循或盡可能遵循的，有關刑事司法的標準、規范或指導性綱領就是國際刑事司法準則?！駷橹梗瑖H刑事司法準則已形成一個有機聯系的人權保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進世界刑事司法和人權事業的發展產生重要影響。
一、國際刑事司法準則的淵源和法律效力
形成國際刑事司法準則的國際、國際公約、示范條約、規則、原則和議定書等，以各自不同的法律規范方式和效力形式，成為國際刑事司法準則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯合國》、《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，它們構成了刑事司法準則體系的基本層面，相當于基本法的意義，對所有簽署加入、批準的國家具有法律約束力。
第二層次是聯合國大會通過的以及預防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經聯合國經濟及社會理事會或聯合國大會批準的國際法律文書。這些國際法律文件具體規定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。
第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進行刑事司法方面的合作而進行談判和協定時予以參考適用，不具有法律約束力。
第四層次是區域性國際法律文書，如《歐洲人權公約》，雖然只在特定國際區域內適用，但這一法律淵源允許主體將人權保障請求有條件地訴諸于區域內的國際司法機構而得到人們重視。
國際刑事司法準則的法律效力取決于形成準則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權，因此，準則一般不具有直接施行于一國之國內的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認的刑事司法評價體系，也就成為促進各國刑事司法發展的動力。
二、國際刑事司法準則人權保障的內容
國際刑事司法準則所保障的人權主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權利，主要有：(1)平等權。強調在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項準則確認各項權利。(2)當權利或自由被侵犯后獲得有效司法補救的權利。準則要求各締約國保證任何一個被侵犯權利和自由的人，都能獲得官方機構的程序救濟，并確保有效救濟的實現。(3)免遭任意生命剝奪的權利。強調生命權為人人所本然固有且應受法律保護，任何人非經正當法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴之待遇的權利。作為對被監禁人的基本權利的保障，準則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監禁人之人格尊嚴的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權利侵者，有權獲得國家補償。(7)獲得獨立、公正審判的權利。準則確認任何被刑事追訴人的人，有權獲得一個依法設立的、合格的、獨立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權利。(8)無罪推定的權利。凡受刑事追訴的人，在未經法庭依法確認其有罪之前，都應被視為無罪。(9)保障辯護權。準則確認了任何被刑事指控的人，應有相當時間和便利準備他的辯護，與自已選擇的律師聯絡，有權親自辯護或由其選擇的律師幫助辯護。必要時，還應獲得法律援助律師的辯護，不得因其無力償付費用而失去律師法律幫助。(10)公平質證權利。法庭應確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達法庭上所用語言時，國家應提供免費的譯員援助。(12)反對強迫自證其罪的權利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權利，準則確認任何人都有不被強迫作不利于自已的證言或強迫承認犯罪的權利。(13)應對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關押。法庭應盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復審的權利。凡被判定有罪者，應有權由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。(15)獲得刑事錯案賠償的權利。當先前的裁判被認定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應依法取得賠償，除非有證據證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規定了較輕的刑罰，犯罪人有權據此被輕判或減刑。
三、國際刑事司法準則人權保障的特征
國際刑事司法準則從普遍公認的基本人權角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內法對人權的保障而言，它具有幾個方面的特點：
(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準則，在人權保障方面具有內在的高度統一性?！堵摵蠂纺诵試H法，而《世界人權宣言》則進一步明確的人權保障精神，它們共同成為其后《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》的法律依據。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認的基本權利獲得了法律約束力。而其他《規則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領域來實現《》、《宣言》和《公約》基本人權保障的內容，從程序、具體實現方式上提出具體規則要求，從而相互協同，共同促進人權事業的發展。而一些區域內的國家所簽訂或加入的區域性公約，則進一步重申和具體落實聯合國準則內容和宗旨。
(二)權利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準則雖然在
權利保障的目標方面和內容方面是明確而統一，但卻無法回避其人權保障的有限性。
其一、人權保障的效力范圍有限。傳統意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內，不得與國家發生沖突。而作為國家，有權決定是否加入某一項國際公約或是否支持某項決議，是否參照聯合國為數眾多的示范性或建議性準則，從而決定著國際刑事司法準則所保障的基本權利能否獲得國內法支持的問題，能否受到國內法的切實保障，也就形成國際刑事司法準則下的各國公民的權利保障內容和權利狀態的差別。
其二、人權保障的內容有限。刑事司法準則對人權的保障是建立在眾多國家對人權發展現狀與未來共識的基礎之上的。目前情況是，世界發展并不均衡，發展有緩有速，人權保障不能僅以少數發達國家的人權發展狀況為標準，而必須考慮整體發展的平衡，如準則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數的國家接受而喪失其調整功能。因此，國際刑事司法準則對人權的保障并不是當前最高標準，有的國家之國內法對人權保障可能做得更好，但卻是各個國家應力求達到的基本標準。
其三、權利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權宣言》以及《國際人權公約》等聯合國法律文書，保障人權的途徑只能是宣告權利，為聯合國、國際人權組織以及各成員國致力于人權事務提供法律依據，審議或敦促有違國際刑事司法準則的成員國保護這些權利。而公民個人只有在極為特別的少數情況下才可能向國際社會尋求救濟，在整體上，準則不可能直接以其人權保障的內容為依據，向被害人提供國際權利救濟，這無疑直接限制了國際刑事司法準則對人權保障的有效性。
四、國際刑事司法準則的人權保障方式之解析
沒有約束的權力必然被濫用，其當國家刑罰權被濫用時，公民的生命、自由和財產等基本權利將直接遭受侵害。以國際準則所提供的權利保障，主要以如下幾個方式提供權利保障。
(一)確認權利。國際刑事司法準則對公民在刑事司法過程的各項基本權利明確宣告，所確認的權利：一是確認公民在任何情況不容褫奪的基本權利，如人格尊嚴、免受酷刑；二是確認由刑事程序而自然產生的權利，如無罪推定的權利、正當法律程序的權利；三是確認公民在程序中為有效維護其基本權利的程序性權利，如辯護權、申告權、獲得律師幫助和免費翻譯的權利等。
(二)規范行為。為了保障訴訟活動的順利進行，國家執法工作人員有必要采取一定的強制手段和措施，這些手段和措施的運用不免影響到公民的基本權利，而非正當地行使權利則必然使權利遭受損害。因此，國際刑事司法準則對執法人員的執法行為，從三個方面予規制：
一是以正當程序的規制。國際刑事司法準則通過《公民權利和政治權利國際公約》確定：除非依照法律的規定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標準規則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應采取怎樣正當程序方式進行逮捕、拘禁或監禁等措施。
二是以程序必要性的規制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強制，應當是在考慮到其他措施或手段都不能達到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達到目的時方可為之。強調在各項司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執行職務范圍。
三是適度性規制。適度性要求又稱為比例原則，是指執法人員在采取強制性手段時，所采取手段、范圍、幅度、強度應與程序目的、相對人行為性質、程度相適應或成正比，避免權力的過度行使而導致權力與權利、手段與目的之間嚴重失衡。在刑事司法中，強制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強度上不能超過適當的限度。
(一)附條件不起訴的理論基礎
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發展。
2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序實現恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態。該制度弱化個人的懲罰,強調社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現。
(二)附條件不起訴的實踐基礎
2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發生沖突并引發了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規定在3個月考察期內,肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規,不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候審有關規定;遵守校紀、校規,認真完成學業;每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區檢察機關開始推行。據初步統計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規定,該項制度正式確立。
刑事司法監督考察機制之借鑒
緩刑是有條件的不執行所判決的刑罰,即在一定期間內保留執行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監督考察機制。
《刑法修正案(八)》規定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內,依法實行社區矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》,明確規定了指導管理、組織實施社區矯正工作的主體為司法行政機關,縣級司法行政機關社區矯正機構對社區矯正人員進行監督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔;參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關部門、村(居)民委員會、社區矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監護人、保證人等協助社區矯正機構進行社區矯正。
縣級司法行政機關負責社區矯正執行工作,如建立社區矯正人員執行檔案,審批社區矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責日常工作:監督社區矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態和現實表現;組織社區服務;開展有針對性的個別教育和心理輔導等。
摘要：我國的刑事審判監督程序在理念、具體程序設計上存在不足，在完善我國刑事訴訟再審制度時應在刑事訴訟法“總則”中引入一事不再理原則，區分對被告人有利的再審和對被告人不利的再審，取消法院再審主動啟動權，將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍，賦予當事人再審申請人地位，提高再審的審級，細化再審理由，使再審案件在沒有法律規定的不公開審理的情形下公開開庭審理。
一、關于刑事訴訟再審程序的觀點與狀況
對于刑事訴訟中是否設立再審程序的問題，學術界普遍認為任何刑事司法制度都不可能絕對地避免錯誤的發生。美國著名法學家羅·龐德說過：法令承認提供的事實并根據事實來宣布指定的法律后果。但是事實并不是現成地提供給我們的。確定事實是一個可能出現許許多多錯誤的過程。錯誤認定曾導致過許多錯判。再審的主要任務不應是糾錯，對“錯誤”的糾正或救濟更多地應當置于再審程序之前的程序之中，再審的主要任務應該是人權保障。刑事再審制度的設立是各國處理這部分“錯誤”的措施之一，是一種特殊的救濟程序。但是，糾正這種“錯誤”的程序應當設計成為糾正那些顯失公平的錯誤。因此，再審程序首要的價值就是對終審判決既判力的尊重，也是尊重個人避免“雙重歸罪”的權利。在人權保障日益法律化的當今世界，人權保障尤其是被追訴人的人權保障貫穿于刑事訴訟的全過程，再審程序也不例外。
但是，我國目前的立法和司法部門對刑事再審制度理念的認識距離世界各國普遍接受的準則有一定的距離。筆者認為應當更多地從保障被追訴人權利的角度，而不是從司法機關辦案的角度，對我國刑事再審程序進行設置。改革和完善我國的再審程序，必須注意諸多價值之間的平衡。再審程序必須把追求公平正義、糾正錯判和既判力理念結合起來，從而達到打擊犯罪和保障人權相統一、實體公正和程序公正相統一的目的。筆者認為我國刑事訴訟再審程序的完善最關鍵的是應當引人聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定的一事不再理原則。根據中國國情，應當確立有例外的一事不再理原則，即一定情況下不允許提起不利于被判決人的刑事再審程序。
二、我國刑事訴訟再審程序的完善
(一)在“總則”中引入一事不再理原則
在表述一事不再理原則時有三種立法例可供參考。
一是《公民權利和政治權利國際公約》的立法模式?！叭魏稳艘岩酪粐姆杉靶淌鲁绦虮蛔詈蠖ㄗ锘蛐鏌o罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰”。該條款由于過于原則和絕對，許多國家，包括奧地利、丹麥等歐洲國家，對該條款提出保留。
二是《歐洲人權公約》及有關大陸法系國家采取的原則加例外的立法模式。該公約規定了一事不再理原則，以最終判決為一事的終結點，同時允許各國在滿足公約要求的條件上進行重新審理的相關立法，是一種原則加例外的規定?！抖砹_斯刑事訴訟法典》第405條規定，不允許通過監督審復審法院決定而惡化被判刑人的狀況，不允許對無罪判決或法院關于終止刑事案件的裁定或裁決進行復審。第413條規定，對被告不利的復審必須在訴訟時效內，并且必須在發現新情況之日起1年內才允許提起。
三是有些大陸法國家采取的再審僅限于有利于被告人的立法模式?！稓W洲人權公約》雖許可各國有條件提起再審，但有些國家不允許提起不利于被告人的再審。根據《意大利刑事訴訟法典》第649條的規定，在被告人被宣告開釋或者被判刑并且有關判決或刑事處罰令成為不可撤銷的之后，不得因同一事實再次對該被告提起刑事訴訟，即便對該事實在罪名、程度或情節上給予不同的認定，第69條第2款和第345條的規定除外。意大利不但不允許對被告不利的再審，對被告有利的再審也僅于法定情形下方可開啟。法國、日本和韓國等也只允許提起對被告有利的再審。
從以上規定看，絕對禁止對被告人的不利再審并非國際統一做法。就我國目前情況看，在刑事司法中有強烈的政策實施導向，這要求判決應盡可能追求實體真實，在程序公正下的判決可能錯誤時，應盡可能糾正錯誤。嚴格地禁止不利于被告人的再審既缺乏民意和國家意志的支持，現有司法力量也難以保證司法的公正。因而，在確立一事不再理原則的同時，應設置一定的例外，我國《刑事訴訟法》可作以下表述：“除本法另有規定的外，任何人一經人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行為再次對其進行追訴或審判?！?/p>
(二)劃分出有利于被告人的再審和不利于被告人的再審
目前，刑事再審主要有三種模式：一種是以我國為代表的無論生效裁判存在事實錯誤，還是法律適用錯誤，都適用同一種程序的模式。另一種是以日本為代表的將糾正事實認定錯誤的救濟程序與糾正法律適用錯誤的救濟程序加以區分的模式。在日本的刑事訴訟中，對于確定判決救濟體現為兩個方面，即針對法律錯誤的救濟和針對事實錯誤的救濟，前者在日本刑事訴訟中稱為非常上告，后者稱為再審。三是以德國為代表的有一些國家雖然不分事實錯誤和法律適用錯誤，但以糾正事實錯誤為重點，而且只有對裁決事實認定錯誤的再審，單純的法律問題可以通過向甚至向歐洲人權法院申訴來解決。
我國并不存在事實審法院和法律審法院的分工，在程序上也不存在單純的法律審程序，無論對未生效裁判的復審還是對已生效裁判的復審，均實行全面審理的原則。從司法實踐來看，大多數刑事再審案件既存在事實認定錯誤，也存在法律適用錯誤。因此，綜觀國外的立法例，并結合中國的具體實踐情況，目前我國還不宜對兩種程序進行嚴格區分。
從啟動刑事再審的理由來看，現代大陸法系國家的再審程序又分為兩種模式：一種以法國、日本為代表，強調保護被判決人的人權，再審程序的提起僅限于為了保護受判決人的利益。根據《法國刑事訴訟法典》第622條的規定，法國啟動再審的理由旨在維護受判決人的權益，如果發現新的能夠證明受判決人無罪、罪輕的證據，均可作為啟動再審的理由。日本采取了與法國相似的做法，再審的啟動只能為了受宣告人的利益。1948年頒布的現行《法國刑事訴訟法》依據憲法二重危險禁止的規定，采法國主義利益再審原則，即只允許提起有利于被告人的再審，而且“為法律，為利益”上告，不僅是為了法令解釋和適用的統一，也應該包括因違反法令而損害被告人利益的情形。另一種以德國為代表，重在求得實體的真實，維護社會的利益，再審程序的提起不僅限于為受判決人的利益。在德國，啟動刑事再審的理由被區分為有利于受有罪判決人和不利于受有罪判決人兩種。
鑒于我國目前的法治環境和辦案質量不高的情況，將不利于被判刑人的再審完全禁止是不符合中國國情的，尤其是嚴重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避懲罰，這種情況可能會嚴重損害法律的公正實施，繼而損害法在公眾中的權威性，最終不能達到法的安全性的目的。中國的刑事審判監督程序改革，應考慮吸收德國法的經驗，將提起再審的理由區分為有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人兩種。有利于被告人的刑事再審程序在提起刑事再審程序時可以不受任何時效和次數的限制。法律應當嚴格限制不利于被告人的再審。比照民事訴訟的兩年申訴時效，可以規定對不利于被告人的再審在判決生效后兩年內提起有效，超過兩年則不允許再提起。
(三)改革再審的啟動方式
1取消法院的再審啟動權
按照現代民主法治原則，司法機關必須各司其職、相互制約。法院擁有審判權，檢察院擁有檢察權。啟動審判監督程序，也應當是先有控訴才有審判，不能控審不分。各機關必須在法律規定的權限范圍內認真負責地完成本職工作，不能越權，不能違反法律關于司法權力的職責分配。
2將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍
如果以社會政治和經濟制度的根本變革為標準，俄羅斯應該可以稱為一個轉型國家，因此轉型時期的俄羅斯法律制度更有借鑒意義。俄羅斯把對再審的申請區分為申訴和抗訴，均是一種權利。申訴的主體是被判刑人、被宣告無罪的人以及他們的辯護人或法定人，被害人、他的人；抗訴的主體是檢察長?；跈嗔Φ闹萍s和權利義務的平等，應將檢察機關的再審啟動權納入法院審查機制，確立法院審查再審程序，加強審判權對追訴權的制約。人民檢察院是國家的法律監督機關，依法對刑事訴訟進行法律監督，但其同時也是公訴機關，依法行使刑事追訴權。人民檢察院這種“一身兩任”的特殊身份不利于它站在中立的立場，客觀、全面地進行法律監督，容易導致追訴權的膨脹甚至異化，使其他訴訟參與人處于更為不利的地位。因此，檢察機關也只能有申請再審的權利，但是否再審由人民法院決定。
3賦予當事人再審申請人地位
我國《刑事訴訟法》僅規定當事人可以申訴，未規定當事人為審判監督程序申請人。關于再審申請人，除俄羅斯和我國外，多數國家都賦予了再審申請人以法律地位，如當事人死亡。其配偶、直系親屬、兄弟姐妹都可以提出再審申請。法國、德國、羅馬尼亞、日本都有類似規定。法國規定司法部長，德國、日本規定檢察長也可以作為再審申請人。從訴訟理論上分析，當事人不能僅作為一般申訴人，當事人不僅是前一訴訟法律關系的參加者，也極可能將是后一訴訟法律關系的參加者，當事人應作為訴訟主體而不是訴訟客體參與刑事訴訟活動，因此，在審判監督程序的啟動中就不能將當事人排斥出局，而應使當事人能夠依法采取積極的法律活動與司法機關共同對審判監督程序的進行施加影響。賦予當事人依法提出審判監督程序申請的權利，對其申請內容的審查也就成為應由刑事訴訟法規定的訴訟活動。再審申請人應僅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者喪失行為能力的，可由其法定人、近親屬代為申請。
(四)再審的審判主體
再審案件應由原審人民法院的上一級人民法院管轄(終審法院為最高人民法院的除外)，即中級以上的法院才有權管轄再審案件，基層法院沒有該項權力。這樣，可以排除種種干擾，從而有利于保證再審案件的質量，并且可以讓當事人減少誤解，增加信任，實現再審的公正性。
(五)改革再審的理由
在提起再審的理由方面，我國法律的改革應體現一事不再理原則，保護被判刑人追求判決終結性的權利，并維護司法的公正性等重要價值的平衡。在俄羅斯，因新的情況或新發現的情況，可以撤銷已經發生法律效力的法院判決、裁定或決定，對案件的訴訟可以恢復。所謂新發現的情況，即在法院裁判或其他決定發生法律效力以前已經存在，但不為法院所知悉的有關證據或事實情況。包括：1，已經發生法律效力的法院刑事判決確認，被害人或證人做虛假陳述、鑒定人故意提供虛假鑒定結論，以及偽造的物證，偽造偵查行為、審判行為筆錄和其他文件，或者翻譯人員做故意不正確的翻譯，導致做出了不合法的、沒有根據的或不公正的刑事判決，導致作出了不合法的或沒有根據的裁定或裁決。2，已經發生法律效力的法院刑事判決確認，調查人員、偵查人員或檢察長的犯罪行為導致做出了不合法的、沒有根據的或不公正的刑事意判決，導致作出了不合法的或沒有根據的裁定或裁決。3，已經發生法律效力的法院刑事判決確認，法官在審查該刑事案件時實施了犯罪行為。所謂新的情況，指的是在法院作出裁決、決定前不知悉的應當排除行為、有罪性質和應受刑罪處罰性的情況。具體而言，包括：1，俄羅斯聯邦認定法院在該刑事案件中適用的法律不符合《俄羅斯聯邦憲法》。2，歐洲人權法院認定俄羅斯聯邦法院在審理刑事案件時因下列情形而違反了《保護人權與基本自由公約》的規定：一是適用了不符合《保護人權與基本自由公約》規定的俄羅斯聯邦法律；二是其他違反《保護人權與基本自由公約》的行為。三是其他新的情況。
因此，我們也應細化再審理由，使之具有可操作性，并區分有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由。有學者認為凡存在以下情形之一，致使原判在事實認定、法律適用上確有錯誤的，均可以提起有利于被判決人的再審：1發現原生效裁判所依據的實物證據系偽造、變造，或者原審所依據的言詞證據經查證為不真實或者是采取刑訊等非法手段取得的，不具有可采性。2同一案件事實，發現新的犯罪人，足以證實原判有罪人為無辜的。3據以定罪量刑的證據未達到法律規定的證明標準的，即證據不確實充分。4發現新證據，與證明原裁判事實的證據存在嚴重矛盾的。5適用法律上的錯誤，對此各國刑事訴訟法未做具體規定，結合我國司法實際，主要指違反刑法關于犯罪構成的規定、違反追訴期限規定以及量刑違反刑法規定的等。6審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、、枉法處理行為的。不利于被判決人的再審理由應當嚴格限于：1嚴重犯罪漏判的，即原判證據不足判為無罪，后來發現新的證據證明原被判無罪的人確實實施了嚴重犯罪。2由于以下兩種情形導致錯判無罪、重罪輕判、量刑畸輕的：審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、、枉法處理行為的，被判決人方串通證人、鑒定人作偽證、虛假鑒定的。筆者贊同此觀點。首先，該觀點對再審理由進行了有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由的區分；其次，該觀點細化了再審理由，使之更具有可操作性。
鑒定人出庭作證的必要性
（一）幫助法官與當事人準確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學技術的進步而發展的。在科學還不太發達的時代，由于知識的專業面較小，法官與當事人有可能依據常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學技術與各類專業知識，人們只能從眾多的知識領域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當事人，在面對大多數鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務就是幫助法官與當事人準確地理解鑒定意見，彌補法官與當事人專業知識的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現象的典型案例。從目前鑒定機構的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復鑒定在我國司法鑒定領域中已成常態，這浪費了司法資源，增加了訴訟成本，使當事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務的應有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務與請求。英美法系國家將鑒定人視為當事人的證人，由當事人負責要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對司法鑒定工作進行有效的監督沒有監督，就難以保證鑒定活動合法有序進行，難以實現鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質量。從鑒定實踐看，鑒定過程一般不對當事人公開，甚至當事人親自委托的權利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規定當事人有這方面的權利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術的保密。所以，在目前的司法實踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據與理由，以增強鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。
我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善
原刑訴法中沒有關于鑒定人出庭作證的保護及強制鑒定人出庭作證的規定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復的惡性案件頻繁發生，加之沒有強制鑒定人出庭作證的規定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！盵1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規定，有了新的突破。新刑事訴訟法關于鑒定人出庭作證方面立法規定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴格。新刑事訴訟法規定，只有符合公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴格的啟動條件，不利于保障當事人與鑒定人之間對質的權利，致使鑒定意見不能發揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質證時，在多數情況下法院應當滿足當事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權過大。人民法院作為審判機關，應當是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權，無形中加大了人民法院的職權主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護的可操作性不強。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護的措施，具有積極的意義。但是，該項規定的可操作性略顯不足：一是保護的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機關的保護責任，而是表述為公、檢、法三機關均可以予以保護，這樣會造成三機關的相互推諉或者權責不明的情況；二是保護主體的能力有限，即使三機關分工明確，仍存在檢察機關、審判機關是否有充足的警力和能力保護鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現實實踐相沖突的結果，需要立法機關進行司法解釋予以明確，增強鑒定人出庭保護制度的可操作性。（二）完善對策1.法律應明確規定鑒定人出庭作證費用補償辦法。權利總是與義務相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔的一種法律義務，必然需要一定的權利作為保障。[2]《決定》規定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當事人申請委托鑒定機構時，經常委托外地的鑒定機構。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產生的各種費用如交通費、食宿費、誤工費等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費用的補償辦法沒有做出規定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費、接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還?！盵3]德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，并在德國刑事訴訟法典中規定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。[4]現階段，結合我國國情，借鑒國外的立法經驗，盡快明確鑒定人出庭作證費用的補償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實?，F行法律已注意并相當重視鑒定人回避，并具體規定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實踐操作中卻難以實現。司法實踐中，法院的技術部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機構全國不分地域地委托，就算當事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當事人有什么關系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實，確實有一定的難度。要完全避免，也是不現實的。但立法可以規定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應該是最清楚的，所以法律應當規定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應當將鑒定人的基本情況告知當事人，以便當事人及時行使回避權，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費司法資源。再次，如果是律師事務所委托的，事務所應當及時將鑒定人情況告知對方當事人，否則鑒定意見不應當作為證據使用。總之，要確保鑒定人回避的落實，需要法院與當事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責任追究制度鑒定人的法律責任問題，是司法鑒定制度研究的熱點和難點問題。因為評斷鑒定意見錯誤的標準一直以來是國內外一個頗有爭議的問題。事實上，鑒定意見是一種認識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設備和技術手段落后、鑒定方法不科學、鑒定技術水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標準進行評斷。[5]對鑒定人追究責任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔賠償責任、行政責任，對觸及刑法的，予以追究刑事責任。根據實際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結論，無論出于什么原因，都應追究其相應的責任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機構應當承擔監督職責，對鑒定人出現以上情形，可以先對鑒定機構進行處罰，然后由鑒定機構向鑒定人追償。鑒定人承擔刑事責任的，對鑒定機構也應進行相應的處罰。4.加強司法鑒定人員的執業規范和職業道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強對鑒定人的職業技能培訓和再教育。司法鑒定人良好的職業道德是司法鑒定事業健康發展的基石，不斷加強對司法鑒定人員的培訓既是可行的也是必要的。國家應該在全國設立若干司法鑒定人培訓中心，對全國的鑒定人進行定期培訓并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學性、準確性與公正性，推動司法鑒定事業健康有序的發展。
本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學
1999年6月18日最高人民法院通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！?/p>
此司法解釋以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準。但是對“以犯罪為主要活動”的認定標準又沒有作出明確規定，使得在司法實踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權利義務主體，其社會活動是由作為其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關系主體的身份出現，獨立處理自己的事務。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業務行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準，不具有可操作性。
二、“情節嚴重”的認定
2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任?！薄杜鷱汀穼挝槐I竊只規定情節嚴重的，應當盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。至于情節嚴重的標準是什么、情節嚴重究竟應對應盜竊罪哪一個量刑檔次，《批復》未予明確。
對“情節嚴重”問題的認定，理論界主要存在兩種觀點。一種觀點認為：“上述《批復》可以看作為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現行《刑法》第264條中的第二個量刑幅度的條件意義上的量刑情節。其具體內容，一般來說，應當是指實施盜竊犯罪數額巨大、影響惡劣、社會危害嚴重等情形?！绷硪环N觀點認為：“《批復》規定單位盜竊情節嚴重才追究個人的刑事責任，那么，情節嚴重應當是單位盜竊的起刑點，應當適用刑法第264條規定的三年以下有期徒刑。至于情節嚴重的具體認定，盜竊罪應當是一個主要參考標準。單位盜竊追究刑事責任，畢竟是《批復》作擴張解釋的產物，因而，在刑罰適用上應當嚴格控制，不能完全對應個人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當的原則。在具體操作中，可考慮設兩個量刑檔次，即情節嚴重，在三年有期徒刑量刑；情節特別嚴重的，在三年以上有期徒刑量刑。”
依據刑事司法實踐中對單位犯罪中的自然人的處罰，采取了相當寬大的政策。上述“情節嚴重”可以看做為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件。然而，對此做法的合理性，理論上存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，法律面前人人平等，單位與自然人應適用相同的定罪與量刑標準。另一種認為，單位犯罪的定罪與量刑標準應高于自然人犯罪。根據我國現行《刑法》第264條的規定，自然人盜竊公私財物，數額較大或者多數盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其中的嚴重情節是對自然人量刑的加重情節。然而，《批復》中卻規定，單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。在這兒，情節嚴重卻是單位犯盜竊罪，追究直接責任人員的前提。那么，單位實施盜竊行為，追究直接責任人員刑事責任中的情節嚴重應當對應自然人盜竊中的哪一個量刑幅度呢？司法解釋并沒有給出明確的規定，從而既引起了理論界對此問題的爭議，也使得司法實踐中的具體做法不一。
參考文獻：
[1]葉良芳.論單位犯罪的形態結構[J].中國法學，2008，(6):96.
[2]黎宏.單位犯罪若干問題新探[J].法商研究，2003，(4):51.
[3]龔培華.單位犯罪司法解釋研究[J].犯罪研究，2003，(4).
面臨的最大難題
我國上市公司業績缺乏穩定性和成長性的原因是很復雜的，既有企業方面的內因，也有經濟環境方面的外因。但內因是最關鍵的，是起決定性的因素。總括起來，以下三個因素是最普遍的因素：
第一，缺乏核心能力，產業衰退時企業隨之衰退。
當我國經濟由賣方市場進入買方市場以后，大部分傳統產業出現了產能過剩、競爭加劇、利潤率下降的態勢，許多原來高成長、高盈利的產業已轉入低增長、低利潤甚至出現行業性虧損的不良態勢或者淪為衰退產業。隨著傳統產業環境的急劇變化、甚至衰退，越來越多的上市公司不得不滯留在衰退產業中忍受煎熬，越來越多的上市公司面臨著生存危機。
從2001年上市公司業績預虧和預警的行業分布可以看出產業衰退的程度。到2月底滬深兩市共有229家企業進行了業績預虧和預警，其中家電行業主要是彩電行業共有15家，占第一位；化纖紡織行業有12家，占第二位；商業有10家，居第三；摩托車和自行車行業的公司幾乎全部虧損。如因產業的衰退，家電、摩托車、彩管、百貨、化肥農藥、日用輕工、普通機械和儀表制造等行業的大部分上市公司已陷入虧損的深淵。百貨行業的大部分上市企業已是城頭更換了大王旗，殘存的小部分企業也岌岌可危，隊伍是越來越小。
由于中國股市的制度性缺陷，資源優化配置功能未能建立，大量沒有發展前景的衰退產業類企業到股市上市融資；或者由于產業本身衰退而企業又沒有能力克服產業生命周期的約束，越來越多的上市公司隨產業衰退而衰退。因而，產業轉型是很大部分上市公司不得不面對的艱難選擇，也是我國股市發展中的一大難題。
根據作者的實證研究得到結論，自行車、摩托車、農用車等低技術含量的交通設備制造業，彩電制造和顯象管制造業，白酒釀制業，紡織化纖及紡織機械制造業，輕工制造等發生了明顯的衰退，其中的大部分產業已經轉化為衰退產業，行業內大多數企業長期持續虧損，并有可能是全行業性虧損。
我們只要對這些產業中的上市公司近幾年來的業績和股價變化稍加回顧就不難發現產業衰退的軌跡。通過對這些衰退產業類上市公司的發展史分析，可以得到一個結論：面對產業衰退資本支持不是萬能的。資本是企業擺脫產業衰退困境的充分條件，不是充要條件。當產業衰退時企業如果未能及時進行產業轉型和產業升級，即使有了資本也脫逃不了企業衰退的命運。這種因產業衰退而使企業衰退的現象在我國上市公司中很普遍。
第二，盲目投資，陷入多元化陷阱。
我國許多上市公司虧損的原因表面上是由于市場競爭激烈、提取存貨跌價準備和壞賬準備等，實際上是公司盲目投資，過度多元化釀成的苦果。在當前的中國證券市場上，上市公司確實容易產生多元化沖動。因為，一是我國證券市場資源配置功能缺失，企業低成本融資乃至惡性圈錢很容易，造成上市公司投資決策上的隨意性；二是價值投資理念遭冷落，股票價格與企業業績不相關或負相關，各種題材的炒作成了主流，而上市公司跟蹤市場熱點的多元化投資行為能夠制造市場炒作的題材。
近幾年來，不少上市公司為了趕時髦或為了順應二級市場概念性的炒作，紛紛利用上市公司融資通道之優勢實施多元化經營。2000年我國上市公司出現了多元化經營熱，約有200家上市公司擴大或變更了經營范圍。2001年上市公司的多元化傾向更加明顯。表面上看，多元化投資使企業″不把所有的雞蛋放在一個籃子里″，似乎減小了風險。但實際上，如果企業實行無關聯多元化經營戰略，貿然進入不太熟悉的行業，只能獲得今天瞬間的″″，而讓明天承受長時間的″悲痛″。
正如美國著名的管理理論家德魯克所言，一個企業的多元化經營程度越高，協調活動和可能造成的決策延誤就越多，極大地增加了企業的管理成本。除此之外，多元化投資還將迫使企業從主業中撤出相當部分資金投向業務，這對長期培養起來的主業無疑是場″浩劫″。長期來看，不僅可能造成資金低效耗散，還會加劇主業長期循環下跌趨勢，破壞核心競爭力，釀成主業″空洞化″的悲劇。多元化經營不一定會減弱風險，全面出擊可能不如重點突破，″傷其十指不如斷其一指″。提高專業化水平，把主業做大，基礎鞏固，形成自身的競爭優勢，才有可能經受住國內和國際市場的競爭考驗。這是國際市場上成功企業一貫遵循的商業準則。
自20世紀90年代末以來，由于全球性經濟停滯，一場以剝離和出售非主營業務資產為特征的企業重組運動席卷全球，管理學界稱這場重組運動為″歸核運動″，其目的是通過剝離非主營業務來強化主營業務的競爭力，從而從整體上提高企業的核心競爭力和生存能力。盲目多元化一般是經濟繁榮時期的產物，而與多元化相反的″歸核″行為則是經濟不景氣時期企業的生存選擇。從企業發展史看，多元化缺乏抵抗經濟周期的能力，因而風險過大。而以強化企業主營業務提高核心能力的戰略才是企業持續發展的良策。在這一方面，我國上市公司不乏成功的經驗，但更多的是失敗的教訓。多元化是許多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏專業化基礎的多元化是企業持續發展的大敵。從上述實證分析的結論可知，能夠持續發展的企業全部是專業化程度相當高的，專業化的主營業務是企業現金流的基本源泉。盡管這些企業有條件實施多元化戰略，但他們始終在主營產業中辛勤耕耘，咬定主營產業不放松，通過專業化不斷提升企業的核心競爭力。他們都是所在產業的佼佼者，高度專業化的產品不但占領了國內市場，而且在國際市場上都占有一席之地。相反，許多主業并不突出的上市公司在有了資金后盲目擴張，到后來企業成了無主營業務的公司，企業經營難以為繼，并不得不退出證券市場?？梢哉f，大多數ST、PT公司是被多元化葬送的。
第三，公司治理結構不完善，大股東掏空上市公司。
由于我國上市公司治理結構不完善，一股獨大的股權結構、信息不透明和寬松的市場環境，大股東往往把上市公司作為提款機，上市公司從市場上惡性圈錢，大股東從上市公司大肆掏錢。大批上市公司正是被大股東掏空后失去生存能力的。這方面的例子不勝枚舉。幾乎所有的ST、PT類公司都是被大股東掏空所致。如果沒有大股東的掏空行為，這些企業不至于虧損大則上50－60億元，小則幾億元。
大股東掏空上市公司的手法可謂″花樣百出″。一是大股東裸地直接侵占上市公司的募集資金。大股東侵占上市公司的募集資金相當普遍，正是由于資產被侵占，上市公司才陷入了死亡深淵。二是大股東利用上市公司大肆擔保套取銀行資產。估計有200多家上市公司為大股東及其關聯企業提供了200多億元以上的擔保，許多上市公司就是因為擔保而失去生存能力的。擔保葬送了許多有發展潛力的上市公司。三是通過關聯交易掏空上市公司。已有越來越多的上市公司通過關聯交易被掏空。大股東通過關聯交易剝奪上市公司的手法五花八門，有的通過向上市公司出售劣質資產、或以高出市場價格的方式提供原材料和有關服務以及場地（資產）使用權，還有的是拖欠上市公司的銷售貨款。目前一種比較流行的方式是由上市公司花巨資購買集團公司的商標或專有技術等無形資產。由于無形資產價格缺乏客觀依據，這就為大股東掏空上市公司開了方便之門。有的上市公司購買商標的支出超過了公司的全部盈利，無形資產充當了大股東掏空上市公司的有形殺手。四是大股東所持股權被凍結。至今已有100多家上市公司的大股東所持股份部分甚至全部被凍結了，包括許多剛一上市的公司大股東股權就被凍結，如華紡股份上市當天第一大股東全部股份就被凍結。股權凍結將嚴重危害企業的生產經營?？傊?，我國上市公司大股東侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不勝枚舉。
眾所周知，運用企業能力理論揭示企業發展的奧妙是當今世界的最新潮流。時至今日，戰略管理專家們仍然熱衷于把企業擁有的特殊能力（核心能力）作為企業持續發展的關鍵因素，因而企業能力理論也就一躍成為企業戰略管理理論研究的時代主旋律。
企業能力理論的一項基本任務就是解釋企業產生長期收益的機制是什么，也就是說，闡釋企業長期競爭優勢的存在及存在的原因，通俗地說，就是解釋企業可持續發展的機制。大量的實證研究表明，建立在核心能力基礎上的企業競爭優勢具有持久性，也就是說核心能力是企業持續發展的基礎資源。一個企業如果不具備特有的核心能力，即使在某一時期取得了高速發展，但這種發展也是不能持續的，企業缺乏抵御競爭和防范風險的能力。
對我國上市公司而言，培養核心能力、建立可持續發展機制的主要途徑有：
1、樹立戰略管理理念，從容應對產業變革企業戰略是企業競爭力的決定性因素，戰略管理是企業經營的首位活動。
戰略管理理論認為，企業管理中最重要的問題是企業戰略。因環境的不斷變化，企業管理的主題也經歷了歷史的演進過程。安索夫（H·I·Ansoff）將管理主題的演變作了概括。在20世紀初期，戰略管理的重點是產品戰略，到中期管理主題是市場戰略，后來是技術戰略，到70－80年代是生產能力戰略和資源戰略。到80年代以后，戰略管理的主題是產業創新。產業創新之所以成為企業戰略管理的主題，是與90年代以來企業生存環境的急劇變化相關的：技術革命、競爭全球化及大批新興產業的誕生等。戰略專家波特認為企業戰略的核心是產業選擇問題和在產業內的競爭地位問題；企業成功來源于兩個方面，即企業所處產業的吸引力（產業效益）和企業在該產業中的相對地位。
對我國大多數企業而言，戰略管理仍屬空白。正由于缺乏戰略管理，企業只好盲目跟隨市場走，市場流行什么，企業就投資什么，其后果必然是被市場所淘汰。因而樹立戰略管理理念對我國上市公司具有緊迫性。因為我國正處于經濟體制轉軌、增長轉型的大轉折時期，經濟發展模式的變革將加速傳統產業的衰退。而且，在以信息技術為核心的產業革命的沖擊下，產業邊界越來越模糊，產業變革越來越快，如產業生命周期縮短和產業結構知識化等對企業管理提出了新的挑戰，企業能否從容應對產業方面的大變革是企業可持續發展的關鍵。尤其是作為衰退產業中的企業如何順應產業成長周期，及時進行戰略調整和產業創新，是企業管理中的緊迫問題之一。
2、克服盲目多元化，通過專業化形成核心競爭力。
從理論上講，一個企業到底是專業化好還是多元化好尚無定論。專業化和多元化是企業發展戰略上的兩難選擇。但多元化風險大，失敗率較高。90年代以來，西方國家企業開始扭轉多元化為主的大規模重組，通過大規模的企業剝離、企業分拆使業務重新專業化，以提升企業的核心業務和核心能力。我國企業大多是幼小型企業，主營產業市場占有率不高，核心能力不突出，缺乏實施多元化戰略的能力和資源，專業化應是其基本戰略。核心競爭力是企業的立足之本，是一個企業區別于其他企業的顯著標志。越來越多的證據表明，專業化程度低的多元化企業缺乏持續的核心競爭力，降低了企業抵御外界風險的能力，存在多元化陷阱。面對日益激烈的全球化競爭，在轉軌經濟和新興市場國家，低層次的多元化已失去生存的空間。
目前，我國不少上市公司就是因盲目多元化而失去生存能力的。與之形成鮮明對比的是，像深萬科、中集集團、五糧液、同仁堂、伊利股份等上市公司卻因致力于專業化而形成了牢固的競爭優勢和持續的發展潛力。具有持續競爭優勢的核心能力是企業持續成長的基本保證，也是企業抵御經濟風險的基本要素。近年來，由于全球性經濟衰退，國外許多多元化大企業紛紛陷入困境，而專業化企業則安然無恙。因而目前在日本和韓國等國普遍盛行以企業剝離提高專業化程度和核心業務能力為目的的企業重整浪潮。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求。現行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
三、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
四、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
摘要：本報告系2003年國家社會科學基金項目“中國上市公司法律規制若干問題研究”（批準號：03BFX024）的部分研究成果。目前可轉債已經成為上市公司再融資的首選方式，但在實務中卻出現了一些不合法的可轉債融資行為，轉債融資的額度究竟是多少，上市銀行是否具有可轉債融資的資格，本報告都以實例分析的方式給予了回答。本報告同時提醒，既要維護滬深股市的法治統一，又有必要加快《公司法》等商法的修改完善工作。
關鍵詞：滬深股市，可轉債，融資，上市銀行
可轉換公司債券（以下簡稱可轉債）是指以債券形式依照法定程序發行的，在一定時間內依據約定條件可以轉換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉債作為公司融資的一項重要手段，自上個世紀80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目。可轉債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發展，在資本市場上的運用也較為普遍。目前，可轉債已經與增發、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發行可轉債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉債融資究竟存在什么問題，本報告將在實際考察的基礎上進行分析。
一、可轉債的歷史分析
分析可轉債的演變歷程，可以得出如下結論，即可轉債的發行融資與出臺規制可轉債的法律規范有莫大的關系。有關可轉債的法律法規的出臺直接導致了滬深兩市可轉債融資形成如下四個時期：
（一）探索期（1991年~1997年）
這一時期以滬深股市開設為起點，直至國務院證券委員會（現合并為中國證監會）于1997年3月25日《可轉換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設初期的歷史現實，可轉債的發行無論是從發行人的數量還是發行規模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發行了5億元可轉債。其后，1993年經國務院同意，中紡機、深南玻和輪胎橡膠被正式批準到境外發行可轉債。1996年，我國又先后批準境外上市公司鎮海煉化和慶鈴汽車發行可轉債。
（二）啟動期（1997年~2001年）
國務院于1997年3月8日批準了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規的出臺改變了可轉債融資僅《公司法》等法律規范中有粗疏規定的現實，將發行可轉債的主體擴大到重點國有企業，并對可轉債的發行、交易、轉換股份及債券償還等作了詳細的規定，由此助長了重點國有企業發行可轉債的熱情，鞍鋼轉債、機場轉債、南化轉債、絲綢轉債和茂煉轉債相繼發行上市。
（三）發展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中國證監會了《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），正式揭開了上市公司發行可轉債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發行可轉債的計劃，據不完全統計，自《實施辦法》之后至2002年初，推出發行可轉債計劃的上市公司高達53家，擬融資總額超過了400億元，可轉債發行開始迅速升溫。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通過可轉債進行再融資由2002年開始進入到，2002年1月28日，中國證監會了《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進一步細化可轉債發行的同時也對可轉債發行的重要條件——發行額度“松了綁”，因此導致此前已經提出擬發行可轉債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發行了陽光、萬科、水運、絲綢和燕京5只可轉債，共募集資金41.5億元。這一數字已經超過了此前10年滬深股市發行可轉債的總和。
中國證監會2003年7月公布的統計數據顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發行可轉債99億元，超過了前12年可轉債發行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉債發行總額達187.50億元）。由于總融資額超過了增發和配股的水平，可轉債已經成為上市公司再融資當之無愧的首選方式。
二、可轉債融資的法律規范
目前，調整可轉債融資的法律規范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《證券法》?！豆痉ā逢P于發行可轉債的主要規定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規定，內容只要是：發行可轉債，應報請國務院證券管理部門批準，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產額不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產業政策；（五）債券的利率不得超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規定的其他條件。”
（二）行政法規
例》、《可轉換公司債券管理暫行辦法》等?！稌盒修k法》主要是第九條、第十條的規定，主要內容是：“上市公司發行可轉換公司債券，應當符合下列條件：（一）最近3年連續盈利，且最近3年凈資產利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70％；（三）累計債券余額不超過公司凈資產額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產業政策；（五）可轉換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉換公司債券的發行額不少于人民幣1億元；（七）國務院證券委員會規定的其他條件?！?/p>
（三）部門規章
主要是中國證監會和國務院其他部門制定的規范性文件。如《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第13號——可轉換公司債券募集說明書》以及《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第14號——可轉換公司債券上市公告書》等，也包括《企業債券發行與轉讓管理辦法》。
（四）其他規定
主要是證監會對有關問題的具體通知和證交所對可轉債發行和交易制定的有關規則，如《上海證券交易所可轉換公司債券上市規則》、《深圳證券交易所可轉換公司債券上市交易規則》等。其中證監會《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可轉債股市受寵
隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現。2002年中期，隨著上市公司增發行為的泛濫，出現了投資者對增發上市公司避而遠之的情況，增發公司的股票遭到拋棄，股價出現大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發出《進一步規范上市公司增發新股的通知》，明確將10%的凈資產收益率設為限制點，以圖通過提高增發“門檻”來對無限度增發進行約束。
而與此形成對照的是，以2001年4月《實施辦法》的出臺為契機，可轉債的發行工作卻有了很大改觀，由于可轉債與增發和配股相比兼具股權性融資和債權性融資的雙重優點，使得發行可轉換債券的上市公司開始增加。本報告認為，之所以形成這種局面，其中一個重要原因就是發行可轉債比增發、配股的融資成本要低。
四、證監會開閘泄洪
發行可轉債潮流的出現，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個角度來講，也與證監會的“大開綠燈”有著直接的關系。
在可轉債發展初期，對可轉債進行規范的主要是《公司法》以及《企業債券管理條例》等?！豆痉ā肥芟抻诋敃r所處的歷史條件，不少規定較為保守，對于可轉債發行規模進行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉債發行的額度與公司凈資產相聯系的辦法?！豆痉ā返谝话倭粭l規定“累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十”。
然而，這一規定在1997年頒布的行政法規《暫行辦法》中被改變?！犊赊D換公司債券管理暫行辦法》第九條規定“累計債券余額不超過公司凈資產額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正當理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結束之際，一個更為明顯的法律沖突出現了。2002年1月28日，中國證監會的《通知》規定，“上市公司發行可轉換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產額的40%；本次可轉換公司債券發行后，累計債券余額不得高于公司凈資產額的80%.”也即是說，該通知不但繼續沿用了“累計債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發行前和發行后的區別。進一步而言，該通知只要求發行人發行可轉債之前沒有債券余額（即沒有發行過債券）或者債券余額（即發行可轉債后經過轉股的余額）不超過公司凈資產的40%，即可發債。這一突破的結果，就使上市公司發行可轉債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。
從這一規定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進行了擴大。本報告以2001年上市公司中期報告為依據進行統計，2001年至2002年初計劃發行可轉債的53家上市公司中，擬發債總額已經超過公司凈資產額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產額的百分之四十或者接近公司凈資產額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發債總額已經超過了公司凈資產。值得指出的是，《公司法》的規定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標準沒有對發債額進行突破。
就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產40%的發債總額顯然是指一次發行債券的數額和前次發行而尚未償還或者尚未轉股的債券數額之和，并非《通知》所規定的發行前發行人尚未償還或尚未轉股的債券數額之和不得高于公司凈資產的40%，發行后發行人尚未償還或者尚未轉股的債券數額加上本次發行債券數額之和不得高于公司凈資產的80%.這一突破性的擴大將直接威脅到上市公司的財務安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統風險。
非但如此，《通知》的規定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發行可轉債之后，先期進行轉股，等到轉股后所剩下的債券數量（債券余額）達到符合下一次發行可轉債的要求后（即尚未償還或者尚未轉股的債券數額不超過公司凈資產的40%，特別需要指出的是，經過轉股，公司此時的凈資產已經有所提高），公司即可提出下一次可轉債發行計劃。如此循環，公司將保證年年有債可發，有資可融。這種“設想”如今已經在證券市場上得以“實現”。深市上市公司萬科在2002年發行了15億元可轉債（超過了其凈資產額40%）之后，2003年9月，在萬科轉債進入轉換期并已有近50%的可轉債完成轉股之后，該公司又公布了新一輪的可轉債發行計劃，計劃發行可轉債19億~30億元。（參見附表一）
五、上市銀行硬闖可轉債大門
可轉債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發行總額為40億元人民幣（超過其凈資產的40%）的可轉換債券。但是，《可轉換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強制性規定，使上市銀行不具備發行可轉債的資格。《暫行辦法》第九條規定，上市公司可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%.而依據《民生銀行可轉債募集說明書》，公司2002年度資產負債率為97.56%，在發行40億元的可轉債后，資產負債率為97.6%，明顯高于70%.
于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發可轉債預留“足夠的空間”?；蛘呖梢哉f，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設想，當然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當由其行業屬性決定了資產負債率居高不下的金融機構尤其是上市銀行想發行可轉債融資時，《暫行辦法》成了最大的障礙。
據了解，中國證監會發行部和民生轉債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發轉債是符合“文件”規定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規定，是證監會下發給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進一步說明，一些頒行時間較早的法律法規不但限制了銀行、航空類等上市公司增發或者發轉債，甚至連這些公司的股票上市也難以實現，因此證監會以“文件”的形式對這些“過時”的規定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依據1993年國務院的《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規定，公司“發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達標。
不過本報告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十，無形資產在凈資產中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規定的除外?！边@就是說，證券委（證監會）對此當然可以另行制定規定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。
然而對于可轉債發行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規定，“可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%”是一條強制性的規定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監會）可以另行制定相關規定，因此，在沒有新的有效力的法律規范出臺以前，該條款仍然有效。
那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報告認為，該“文件”顯然不屬于部門規章，其法律效力要低于部門規章?！读⒎ǚā返谄呤鶙l、第七十七條規定，“部門規章由部門首長簽署命令予以公布。”“部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登?！庇纱丝梢?，該未公布的“文件”顯然不符合部門規章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規章，與不可能越級對行政法規《暫行辦法》做出實質性修改。
盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發銀行是通過增發完成再融資的，但民生銀行的發債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報告（報告顯示公司資產負債率高達96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產的40%，發債后資產負債率將更高）的可轉債發行計劃。
然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運，由于招商銀行自身凈資產的龐大（超過150億元）導致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發債消息一經公布，市場以及公司股東對此反應強烈。據媒體報道，入駐招商銀行的基金經理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉債計劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時期招商銀行的股價也出現了明顯的下跌。
值得補充的是，中國銀監會于2003年12月9日了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發行次級定期債券補充資本，緩解了上市銀行發行可轉債的壓力。不過，《暫行辦法》關于“資產負債率不超過70%”依然存在。
六、總結：可轉債法律沖突的協調
參照國外的實踐，目前證監會突破《公司法》和《暫行辦法》的規定并非沒有依據。考察世界各國各地區的有關法律，大多數國家地區都規定了公司發行公司債以及可轉債的限額，國外的法例要求發行可轉債的最高額度可達公司凈資產的100%.學者分析，限制公司發行公司債以及可轉債的額度一方面可以健全公司的財務，防止不適當地增大公司的經營風險，另一方面，包括可轉債在內的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個證券市場的風險控制、交易安全和證券市場的健康發展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規資金后的資金面緊張狀況一直延續至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實施融資，將進一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個上市公司的發行可轉債的融資額?？紤]到這一點，本報告認為，對上市公司發行可轉債的額度控制在凈資產額的40%，符合目前市場的實際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關條款進行修改之前也必須遵守。
另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對于公司發行可轉債后的資產負債率不超過70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當時立法者缺乏對特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒有規定例外情形，不能不說是一大缺憾。本報告認為，“70%”的限定可以沿用，但應該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應被遵守。
關鍵詞：偵查模式偵查權刑事司法審查
在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權的有機統一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權利階段。因此，在立法中建立科學的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題?！耙驗閭刹榕c國民的人權有密切關系，必須注意偵查時不得侵犯人權。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權又能查明犯罪事實?！?/p>
由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學的認識，在刑事偵查制度設計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權利及其它基本權常常受到偵查機關的不法侵害。
一、我國現行的刑事偵查組織體系及其模式
根據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊通供、報復陷害、非法搜查公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關偵查活動實行法律監督。
分析以上法律規定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負責任偵查的公安機關和負責的人民檢察院分別設立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負責偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權主義的單一模式。公安機關在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需要提請人民檢察院批準外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關自行決定。盡管法律規定公安機關的偵查活動是否合法，由人民檢察院監督。但由于檢察機關不參加具體案件偵破工作，這種法律監督很難發揮應有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監督。
正是這種雙重性的組織體系和缺乏監督和制約的超職權主義刑偵模式，使我國刑偵機關在行使偵查權的過程中存在諸多問題。
二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題
(一)刑事偵查權的不科學劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權因缺乏必要監督制約機制而被濫用
由于我國刑事偵查權由公安機關和人民檢察院兩機關分別行使，由人民檢察院負責法律監督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關、刑偵隊伍和刑偵技術設備。這使得國家的刑偵資源因重復建設而大量浪費，特別是隨著現代科學技術的發展，先進的刑偵技術設備的配置和人員的培訓花費巨大，而更為嚴重的是由于公安機關刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關的自偵案件，由于其自身既是偵查機關，又是監督機關，則此種監督更是形同虛設。盡管我國憲法規定了“人民法院，人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關和人民檢察院的司法制約?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現的諸如“處女買”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現行刑事偵查的組織體系和模式不科學是一個重要原因。
(二)刑偵機關在偵查過程中容易出現非法調查和濫用強制措施，從而嚴重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權利和基本人權
根據我國刑事訟訴法規定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當事人的地位，享有廣泛的訴訟權利。如犯罪嫌疑人有權及時獲知被指控的內容和理由，有權拒絕回答偵查機關人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內，有權要求偵查機關將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構的監督制約，偵查機關在偵查活動中可以自行采用強制措施和調查方法，致使刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人合法訴訟權利得不到保障，同時還出現了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴重侵犯基本人權現象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權保護公約》和《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權保護是我國刑事司法面臨的重大問題。
(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發揮應有的效能
根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關的偵查權的元制約和監督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構的監督。由于我國刑事訟訴法律規定犯罪嫌疑人由偵查機關負責羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關同意。而在實際中偵查機關會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關和人民檢察院之間配合多于監督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權干予，致使律師控告困難。因此，在現實中出現律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。
(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據成為定案的最重要的證據，不利于提高我國刑事偵查技術水平和刑事辦案件效率
從我國刑事訴訟法規定看，對于一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供?？梢钥闯鑫覈淌略V訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關應重視調查研究獲得的所有證據，而不僅僅依據犯罪嫌疑人的口供?？墒?，在我國刑事偵查實踐中，則出現刑偵機關掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據的線索，甚至出現犯罪嫌疑人自證其罪的現象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關為了獲取犯罪證據，經常非法使用調查手段和強制措施。更為嚴重的后果是使刑偵機關失去了采用刑偵新技術，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術手段長期落后，刑偵人員素質普遍偏低。
同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。
三、借鑒發達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式
偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權。借鑒發達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。
當今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權主義模式和英美法的當事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據德國基本法第19條第4款的規定，所有涉及限制公民自由、財產、隱私權的強制措施一般都必須接受法院司法審查?！薄霸诿绹⒘酸槍齑?、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據日本《憲法》第33條及第35條規定，沒有法官鑒發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關行使偵查權時沒有審判權的監督制約而的現象卻時有發生，嚴重侵犯了公民的基本權利。出現上述現象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。
通過上面的分析可以看出：在我國，應建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權。結合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應體現在以下幾個方面::
首先，全面整合現有的偵查權，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監督職責。具體來講，就是將公安機關和人民檢察院各自的刑事偵查權合二為一，無論是國家機關工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統一由公安機關行使偵查權，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領導、監督職責。公安機關直接向人民檢察院負責，受其領導和監督。這種人民檢察領導下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關對刑偵階段的監督。
其次，公安機關在進行調查過程中，如需對搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品時，由負責指揮的檢察官向人民法院申請，經法官審查后，由法官鑒署搜查令和扣押令，再由公安機關實施搜查、扣押。當需對犯罪嫌疑人實施逮捕時，由人民檢察院負責案件的檢察官向人民法院申請逮捕證。人民法院在充分審查逮捕材料后決定是否逮捕。將以上各項決定權由人民法院行使，是因為人民法院是行使審判權的中立司法機構，可以保證刑事偵查階段的訴訟性質;同時人民法院可以通過司法審查來保證偵查機關獲取的證據在程序上的合法性，使非法證據不具備證據效力。偵查機關逮捕的犯罪嫌疑人由獨立于偵查機關的羈押部門進行看管羈押，從而使刑偵階段的刑訊逼供等侵犯人權的行為受到制約。
