時間：2023-06-14 16:37:21
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一、我國法律邏輯中的兩種不同邏輯觀
1.形式邏輯下的法律邏輯
形式邏輯下的法律邏輯主要體現在法律推理上，作為法律思維活動的主要類型及表現形式，法律推理主要是指法律人從已知的各類條件中得出法律結論的思維推理過程，在所有的法律交往行為活動中，都存在法律推理。對于法律推理，并不是由單純的技術手段、邏輯方法所構建的，而是基于司法實踐產生的，是一種實踐推理的結果。法律推理涉及到審、控、辯等三方，關系到控、辯雙方當事人的合法權利及義務。法律推理是具有相應目的性的，要求推理的審、控、辯三方在多種方案中選擇出最佳的方案，從而推理出客觀的事實，達到相應目的。一般情況下，法律推理的直接目的是根據已知的條件，明確控、辯雙方的爭端，其間接目的是為了解決控、辯雙方的糾紛，維護相關受害者的利益，促進社會和諧發展。法律推理的實質是選擇某些行為的確定性，這種選擇是基于對目標的判斷，如在法律推理中，發現法律漏洞時，要進行填補，在法律規則中發現相互矛盾時，需要將其消除。
在我國，形式邏輯對法律邏輯的構建有很大影響，當前市場上關于法律邏輯學的教材大多都有形式邏輯的影子，也就是在法律推理中，是以形式邏輯為主，在形式邏輯中的推理規則中加入司法實踐，既三段論式推理，在這種三段輪式推理中，法律規范、規則是大基礎，而小基礎則是正當程序所確定的事實，法律結論是利用形式邏輯推理規則及規律，在大小基礎下“必然得出”。
2.非形式邏輯下的法律邏輯
非形式邏輯是與形式邏輯相對應的，非形式邏輯的核心在于論證，近年來，隨著西方法律論證理論的引入，我國對法律論證的研究也越來越深入。對于法律論證，從裁判結論的角度看，主要是對法律規范命題、實施命題的真實性、合法性、正當性進行論證研究，從而保證裁判結論的準確性。法律論證還是對法律結論進行證明，從理論來源、確證標準等角度，可以結合不同情境、不同陳述建立不同的論證模式，這也使得法律論證具有很強的開放性。加上法律了論證是一個被人們所接受、認可的結論，使得法律論證在總體上呈現方法論的特色。因此，可以將法律論證看做是非形式的，其目的是為了給法律結論、裁決結果提供科學、合法的依據。對于法律論證，要想保證其是一個好的論證，必須滿足一下兩點要求：一是前提真實，二是推理有效。
非形式邏輯是邏輯實踐轉向的體現，基于非形式邏輯下的法律論證，主要具有以下幾點特征：①法律論證的可廢止性，即證明是可以廢止的，在法律論證中，當前提有所增加或者減少時，結論依據發生了改變，那么結論狀態就有可能發生改變，得出的證明也就有可能廢止。②法律論證的非單調性，對于法律論證，是無法套用形式邏輯規則進行簡單推理的，法律論證的非單調性主要體現在法律規范、法律事實等構成前提和推出結論之間是不能由單調性決定的，也就是一個前提的改變，會對已經做出的結論產生極大影響，這也使得形式邏輯的范圍不適用于法律論證，只能通過非形式邏輯研究。
二、兩種不同法律邏輯觀的評析
1.形式邏輯與非形式邏輯的簡單比較
在法律邏輯中，不管是形式邏輯下的“必然得出”法律推理，還是在非形式邏輯下的真實性法律論證，都是為了確保法律推理、法律論證的有效性，下面從以下幾個方面對兩者進行對比：
（1）結構上的一致與差異，對于法律推理，是建立在形式邏輯的基礎上，在結構上主要由大、小前提及結論組成，其最典型的結構就是司法三段論式推理。對于法律論證，一般認為其主要由論題、論據、論證方式等組成，而不管是法律推理，還是法律論證，都是過程性證明，是一個動態推導的過程。
（2）內容及形式的比較，法律推理的研究思維與形式邏輯是相同的，單獨抽象出法律思維形式，其只注重“推”的形式，隔斷了推理形式和內容的聯系，違背了內容和形式同一的思維本質。對于非形式邏輯，其本身就是對思維內容進行研究的，法律論證的研究主要是針對內容，輔以形式，和單純注重形式的法律推理相比較，法律論證更加符合形式和內容同一的思維本質。
（3）在有效性方面的同一及差異，形式邏輯要求所有的推理都應該遵循相應的規律、規則，如肯定前件式、矛盾律等，這也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基礎上。非形式邏輯并不排斥邏輯的必要、充分條件集，非形式邏輯拒絕將邏輯形式看做是所有論證結構的基礎，在判定法律論證的有效性時，是從真實、合法、正當的前提進行的。法律推理和法律論證雖然都追求“有效性”，但是兩者的追求途徑是由一定差異的。
2.兩種不同法律邏輯觀的得失
法律邏輯的發展，特別是法律推理的發展，與形式邏輯有十分緊密的關聯，形式邏輯的規律、規則在法律推理中有很高的地位。在法律事實清楚、權利義務明確的案件中，法律推理可以說是形式邏輯推理的主要體現，而在法律事實不清楚、權利義務不明確的復雜案件中，單純的形式推理、司法三段式推理雖然不能解決實際問題，但也不會因此而忽視形式邏輯。在實際中，面對復雜的案件，每一步推理論證，都是在形式邏輯的基礎上，堅持推理“必然得出”來保證推理的有效性，這樣才能避免法律推理脫離形式邏輯范圍，造成法律適用因人而異、因案而異，不利于社會穩定。在實際中，不能將形式邏輯在法律推理中的作用絕對化，應該對形式邏輯在法律推理中的適用性進行全面分析，堅持程序與實體并重，在司法判決中加強釋法說理，在判決過程中注重法律推理的形式邏輯應用，通過法律推理的“必然得出”來提高判決的客觀性。
非形式邏輯的發展對論證理論發展提供了良好的基礎，同時也對法律論證理論產生了很大影響。國際上對非形式邏輯下的法律論證理論的批評、質疑很少，但是在我國，關于非形式邏輯下的法律論證由于缺乏法律論證結構、特征、模式等的刻畫，導致難以取得實質性效果。關于法律論證、法律結論的證成準則、規則及修辭等還需要進一步進行研究。法律論證為法律結論、裁決結果提供正當、合理、可接受理由時，缺乏了對結論真假的驗證，這也使得在進行法律邏輯研究時，一提到非形式邏輯，往往會看到形式邏輯下的法律邏輯所存在的不足。而需要注意的是，非形式邏輯只看重前提的可接受性，忽視了前提和結論之間的關聯，這就要求應該從形式邏輯的“必然得出”對其進行完善。
3.形式邏輯與非形式邏輯的融合
在實際中，進行法律推理時，單純的形式邏輯難免有些不足，需要引入非形式邏輯推理，法律推理的最終目的是為了說服對應方，不管是控方還是辯方，其律師都是為了說服審判方，而審判方則需要說服所對應的法律素養、職業道德，然后為當事人解釋其決定。因此，需要利用非形式邏輯對形式邏輯進行填補，而法律邏輯也應該在法律推理中綜合應用法律論證。
在形式邏輯結構下，有效性重點在于推理形式的“必然得出”，也就說如果前提是正確的，那么結論也就是正確的，但前提是否真的是正確的，并不受關注，也就是說其看重的只是“如果前提正確，那么結論就是真”。對于非形式邏輯，其論證的基礎是前提的正當、真實，只有保證了前提的正當、真實，才能確保其論證的有效，從這個角度看，可以通過非形式邏輯來對形式邏輯進行彌補，保證了前提的正確，然后在“必然得出”結論。對此，為了進一步實現法律邏輯的有效性，應該注重法律推理和法律論證之間的良好融合，實現邏輯上的一致、思維上的統一，既能保證客觀事實的真實還原，還可以確保推導過程的有效真實。
三、總結
綜上所述，不管是形式邏輯，還是非形式邏輯，在法律邏輯建構上的作用是十分明顯的，在形式邏輯下，在法律實踐中應用邏輯規律、規則，保證前提和結論的“必然得出”推導關系，從而確立法律推理的有效性標準。在非形式邏輯下，在法律實踐中應用邏輯論證評價理論、修辭理論，從前提的恰當性、真實性來論證結論符合法律理性，從而構建法律論證分析評價體系。在實際中，為了進一步促進法律的客觀性，需要注重形式邏輯和非形式邏輯的良好融合，從而實現司法理性。
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關鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當性追求
中圖分類號：DF716
文獻標識碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現司法的公正和權威。美好的初衷和愿望所面對的現實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。
一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關注下，展現出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一。”［2］就方法論角度，西方法學界關于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關而又有差別的進路上進行的。國內學界關于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設而提出的適合于道德領域的理性辯論理論，并設計了相應的交流（辯論）規則。他相信，只要人們按照理性的程序性規則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結果。他的正義標準是程序性的，他認為規范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務可以分為兩個層面：即“內部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據。因而，當法律辯論從“內部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎。其創造性工作就主要體現在通過設計理性辯論規則來調節司法程序并為法律決策提供正當性依據這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質”或“道德律法”的自然法學或者是強調法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關于前提的可質疑性對結論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權不是一種權力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內容的豐富性，尚難以形成統一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產物，具有為某種法律觀點提供理由或根據的理性思維活動的特性，國內學者多是將其作為法律方法論的內容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領域缺乏經驗基礎，他設計的理性辯論規則完全不適合于司法程序。他設計的理性辯論規則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設來設計交流規則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內學者提出：在一個不能分享尤其是關于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結論是：司法判決書是一個公共產品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規則、知識和預期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。
二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達及現實困惑
針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結果，而是要說出判決的理由和根據，它使得法律不僅呈現出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現，反而引發更多的爭論和無盡的困惑。
近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現的爭議現象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結果，只有在特定的場景或話語中才能產生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監督的檢察機關的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結果并不能令人信服，此案最終以在二審中調解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因對裁判大前提的質疑引發對裁判結果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關裁判文書的改革并未取得實質性的成功，司法的策略最終轉向糾紛的解決與規則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關注程序正義又逐步回到強調結果公正即裁判的實質正當性。
（二） 司法裁判的現實策略
當下中國司法活動的基本目標是“案結事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規范和外部事實――比如糾紛發生時該地區的社會文化情景、社區的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關系，又比如整個案件發生的前因后果等――之間，進而預先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協調好龐雜的利益關系，平衡好瑣碎而復雜的利益結構，評估得失，權衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預測之上，并體現出合法性與正當性的統一。”［9］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經濟落后的地區，在一些基層法院，尤其是在民商審判領域，這樣的司法現狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術的調查后也得出了類似的結論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現為在基本掌握事實的基礎上，以社會效果為核心的基于法律的預裁判――社會效果預測――調解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調解協議/裁判――社會效果實現的混合的糾紛解決過程。”［10］而從對優秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調解，即使調解不成，經過這樣細致入微的工作，裁判結果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內某些學者提出的所謂“鄉村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。
有學者在對司法個案的研究中還發現了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現象：案件證據認定中的生活理性問題，現代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業境界而不是能夠完全實現的目標”［13］。因為法律規則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結果不利于一方當事人的對立或對抗心理或情緒，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當性基礎：回應立法目的與社會利益
如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關鍵在于超越論證規則及其理論本身，司法裁判應積極回應立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環境，讓體現社會普遍價值觀的社情民意與法律實現真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問題是關于法律決策問題，反映到司法領域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質正義的追求轉化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎上。依據這種理論，一個正當的，也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來［14］。然而,無論法律論證規則是多么的完美與精致――何況很難設想建立這樣一個完美的規則，也無法保證推導出結論或結果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質正義的觀念會產生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現在一個理性的時代或社會。而現代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現代性追求過程中，轉型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現代法治的追求與傳統法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據法律應當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分。”［15］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。
反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱。”［16］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩定、民眾反映等的考慮成為常態，糾紛解決所體現出來的結果主義的司法決策，按照有關學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結果作為正當性依據，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結果主義的司法決策有更高的內在要求，那就是要在最大程度上實現規則與價值的完美統一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現規范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規則與原則，以及拉茲的規則與規則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規范性命題總有價值支持理由，容易轉化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規則之治――實現法律之內的正義
由于糾紛解決與規則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規則之治二者呈現著不同程度的實現狀態，然而，我們仍然要堅定不移地強調，規則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規則，即實體法上和程序法意義上的規則。在理性化的司法領域，實體正義是以實體法的規則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結論就是法律意義上的實體正義的結論；程序正義則是以程序法的規則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現了規則之治，但這不應當然成為我們摧毀規則之辭。強調規則之治，強調法律之內的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內的正義，這是法治理性化的表現，如果，一味地以“并重論”或“統一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎，一切只能是空談。只有確立了以法律之內的正義實現的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎。
2.司法裁判的價值追求――形式與實質合理性的統一
所謂理性，意味著法律制度本身實現了高度的系統化，法律的具體內容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關系清晰，也即法律實現了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預料自己行為的法律后果。”“形式性”的法律保證了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎的，而使用內在于這種法律制度中的決策標準。”［18］形式合理性也就是規則合理性或制度合理性。實質合理性是一個與形式合理性相對應的概念。在韋伯的理論中，實質合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調普遍的正義，而實質合理性強調個案正義，這里似乎存在著一種內在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質合理，兩者在多數情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現司法的形式合理化和實質合理化的統一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現了實質合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規則與價值相統一。也就是說，當法律規則體現的價值與現實一致時，實現形式合理性即實現實質合理性；當法律規則體現的價值并不完全，與社會現實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應能動司法，彌補規則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規則的外衣，從而保有實質正義的內核。在這種特殊情況下，并不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質合理性轉化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現其應有的價值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統一
在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術方法，必然要遵循一定的論證規則，至于這種規則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結論，必定產生相應的影響和后果，應體現為一種正效應，即追求社會效果與法律效果的統一。這就要求司法裁判者在與法律規范的交流中，需要促成法律和事實的結合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應共鳴和碰撞，尋求到現實和歷史的交匯，達到了現代與傳統的結合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎上的，法官實質上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協調，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。
結語――一個永遠無法終結的話題
對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調。法官們應自覺關注社會的發展變化及影響，積極回應社會。基于現實環境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質正義發生激烈沖突時，調解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調解等判決外的糾紛解決機制成為關注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結束，也許才剛剛開始，任重而道遠。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
經典學術著作往往博大精深，唯有細讀方能把握一二;及至品評，非數讀而不能。王利明教授的《法學方法論》就是這樣一部著作。為其寫作書評實非易事，一則由于本書跨越民法學、法哲學、邏輯學、法解釋學多個學科，理論跨度甚廣;二則因為本書隱含著宏偉的理論抱負。表面來看，《法學方法論》對裁判的操作技術進行了細致周到的闡述，并實現了法學方法的體系化、統一化;但若反復細讀，你就會感受到，在本書闡釋的種種操作技術背后，隱隱地鋪陳著一條線索：推動法學由“立法中心”向“司法中心”轉變，形成法學方法研究思潮，并構建“法學方法論”的中國學派。
正是在這個意義上，王利明教授的《法學方法論》，既是法學方法上的百科全書，更是法學方法論的學派建構宣言。如果說操作屬于“術”的層面，理論屬于“道”的層面，那么，以“術”釋“道”，以“道”統“術”，正是《法學方法論》不同于其他法學方法論類著述的特點之一。
一、導論
在我國，法學方法論研究尚處于起步階段，但王利明教授的《法學方法論》并非“起步之作”――本書堪稱法學方法論研究領域的奠基之作。本書通篇既有全面的理論梳理，又有精密的案例分析，更有詳細的操作技術，全書的寫作呈現出“理論+操作+案例”的特征。
在序言中，王利明教授開宗明義，將法學方法論的本質界定為：“是一個連接理論與實務的橋梁，與司法實踐及具體部門法水融。”[1]這個論斷的價值在于：將法學方法論的目的定位于“服務于司法裁判的實際需求”。因此，既要注重理論的歸納，更要注重理論的具體化，“將理論直接化為生產力”，這正是《法學方法論》的理論目的。
與傳統法教義學不同，王利明教授的法學方法論則試圖構建統一的法學方法論體系，將法律解釋、價值衡量與法律論證統一到司法三段論的系統中。
這正是王利明教授《法學方法論》最大的創新之處。本書認為，法學方法論是一個自足的體系，該體系包括：（一）司法三段論。與傳統的司法三段論強調邏輯推演不同，本書將價值判斷和利益衡量歸結到司法三段論中，試圖建構“全面的司法三段論”，從而為裁判過程提供更為體系化的參照;（二）法律解釋學。王利明教授認為，法律解釋學是“法學方法論”的下位概念，原因在于：解釋法律的目的在于“尋找并確定法律”，而此時僅僅依賴事實尚且不夠，還要研究某些法律事實和法律關系;（三）價值判斷。法學方法論是為了幫助法官做出符合公平正義觀念的裁判，在價值判斷過程中，法官應當在法律所認可的價值體系內進行判斷，但是任何價值判斷，都只能在三段論框架內進行;（四）法律論證。王利明教授的《法學方法論》將法律論證置于司法三段論的框架下，將法律論證貫穿于“前提的確定前提的連接裁判的做出”邏輯線條中，并輔以價值判斷的檢視，從而得出更具妥當性的裁判結論，將法學方法論從“發現法律的理論”擴展到“發現法律論證法律”的全方位理論。
與王利明教授構建的法學方法論體系一致，下文就從“司法三段論、法律解釋、價值衡量和法律論證”四個角度分別評析王利明教授的《法學方法論》。
二、司法三段論
司法三段論最早由亞里士多德提出，后來歷經古羅馬的決疑術、中世紀的注釋法學和近代的概念法學，在近代法治的基礎上最終成形。概念法學的勃興和法典化運動，使司法三段論達到頂峰。極端的概念法學甚至認為，裁判就如同從自動售貨機中購物，比利時哲學家C.h.佩雷爾曼將此譏笑為“機械法理學”。王利明教授的《法學方法論》吸收了自由法運動的成就，并進一步總結了司法三段論的基本要求：
首先，在大前提上，必須結合特定案件事實尋找最密切聯系的規范，避免向一般條款逃逸;[2]必須精確闡釋大前提;必須進行充分說理論證，不得對“文本”視而不見，產生“倒置的法律推理”。
其次，在小前提上，要區分“要件事實”與“證據事實”;同時還要確認連接的有效性。
最后是結論的可驗證性。這要求法官的推理過程和結論可以為社會一般人所理解，可以驗證結論的正確與否。
針對以上要求，王利明教授在書中分別進行了詳細的論證，本文囿于篇幅不再展開，僅擇其要者評論。
（一）針對大前提
王利明教授認為，在“找法”問題上，應特別重視法無規定時的如何找法。王利明教授將其確定為五步：（1）確定是否屬于“法無規定”;（2）不要把“立法有意沉默”與“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填補規則，在司法實踐中，很多法官在法律規則沒有明確規定時就徑直以抽象的原則作為大前提，這種做法是錯誤的;[3]（4）遵循指導性案例;（5）法律原則的具體化。
（二）針對小前提
王利明教授認為，作為小前提的法律事實與證據規則證明的事實是有區別的。作為職業法律人，就是要將目光不斷地流轉于事實與規范，從而結合法律關系來確定“要件事實”，并針對規范要件與事實要件進行反復比對，方可確認小前提。
（三）針對連接（涵攝）
連接的核心在于尋找最密切原則。只有確定了最密切聯系，才能正確適用法律，此時法官既不能向一般條款逃逸，也不能錯引、濫引法條。在連接的確定方法上，王利明教授也給出了具體的操作細則，主要包括：法律關系定位、請求權分析以及案例指導等。
三、法律解釋學
意大利法學家和哲學家埃米利奧?貝蒂（Emilio Betti）認為，所謂的法律適用，是一種就既定法律規范所為之適當行動、選擇與執行，在具體之案件中給予適當之法律分析以確保法律的正確適用，而法律解釋便是法律適用的基礎。在“法律解釋”編，王利明教授細致地描述了最為常見的法律解釋方法及其使用規則。
首先，王利明教授認為，應當有共識的解釋方法，否則會造成法官在法律適用中的困難。
其次，應當有通常能夠接受的解釋規則。“一周是7天還是5天”這實際上涉及法律解釋的問題，應當按照通常理解來解釋。
再次，應當用各種解釋方法綜合加以判斷或認定。
最后，各種解釋方法的運用是否存在順序？對此學界是存在爭議的。王利明教授主張各種解釋方法在運用時是有順序的。當然，這種順序并非強制，只是一種思路。一般而言，應從文義解釋出發。只有文義解釋得出的結論不合理時，才能運用其他方法。當然，各種解釋方法應當是綜合運用的。如果運用多種解釋方法后的結論趨于一致，說明此種相對而言是更可靠的。
四、價值判斷與利益衡量
正如前文所述，三段論屬于形式推理，本身并不能被認為是完全正確的或一定是準確無誤的。美國現代實用主義法學的創始人奧利弗?溫德爾?霍姆斯曾言，在邏輯的背后總是隱藏著人們對價值和相互沖突的立法理由的判斷。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據一定的價值取向來判斷爭議所涉及的利益，實現法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結論并不一定都是正確的？這是因為三段論只是保證了法官嚴格按照法律適用時所得出結論的正確性，它使法律適用準確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，其所得出的結論依然正確。例如，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情況已發生很大變化，硬性地按照該標準來認定民間借貸合同的效力是行不通的。此時，我們就需要通過價值判斷來彌補三段論的不足。
五、法律論證
20世紀初，利益法學派將“利益”“目的”等概念引入法律中，從而在法律解釋中增加了論證的環節。其后，法律經濟分析法學派及法律現實主義法學派則引入“效益”“社會福利最大化”等概念，更加豐富了論證的元素。法律論證理論真正得以體系化是由德國著名法學家羅伯特?阿列克西完成的，他將法律論證理論分為內部證成和外部證成，其中內部證成保證的是從大小前提到結果是符合邏輯的;外部證成則是保證大小前提的合理性。
王利明教授認為，法律論證理論是對司法三段論的補充，是對法律解釋方法的補充和加強。法律論證的方法可以從價值分析、經濟分析、社會分析以及邏輯分析等角度來觀察。當然，無論何種論證方法，都必須以“司法三段論”為前提。
六、結語
通讀《法學方法論》，我們可以發現，王利明教授構建的法學方法論體系，既克服了法律形式主義方法論導致的僵化，又避免了法律懷疑主義方法論主張的隨意化和碎片化。在司法三段論的框架內，填充了法律解釋、價值判斷和法律論證理論，可以說在融合當代法學方法論的成果方面，做出了非常有益的嘗試。
特別是在強調司法公開的今天，對裁判文書的說理也提出了更高要求;而法學方法論就其司法裁判的方法這一內涵而言，就是教我們如何去找法、如何去用法。從上述情況來看，或許今天比以往任何時候都更加需要我們全力推動法學方法的研究。
注釋
[1]王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版，第3頁。
[2]例如，在因違反誠信原則而導致合同不能訂立的案件中，有的法官簡單的以“誠實信用”作為依據判決被告賠償原告的全部損失;而有的法官則援引合同法關于締約過失的相關規定，判決被告賠償信賴利益損失，顯然，后一種裁判更為合理。
關鍵詞：商業道德；不確定性；決定論；決斷論；法律論證
中圖分類號：DF59文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）12-0185-08
一、商業道德在不正當競爭案件中的定位及其不確定性
不正當競爭行為一直以其行為多樣且變化多端著稱[1]，故有學者將其喻為模糊且幻變無窮的云彩。而發生于互聯網領域的不正當競爭行為，其快速迭代性更為顯著。近年來國內外互聯網領域爆發的一系列具有重大社會影響力的新型不正當競爭案件即為明證①。鑒于市場經濟與互聯網商業模式的迅猛發展，《反不正當競爭法》不可能也無法對各樣態的不正當競爭行為予以周延、具體的類型化規定。于是，當涌現一些全新樣態、反不正當競爭法未予具體規定且實質性破壞市場競爭秩序的競爭行為時，該法第2條（即“一般條款”）則成為司法機關判定這些新型競爭行為是否構成不正當競爭的不二選擇[2]。然而，一般條款的不確定性是其顯著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不確定，表現在不正當競爭概念外延開放且內涵不確定，以“公平競爭”為例，其概念本身的含義極為抽象，可從哲學、法律、政治學等多個視角闡釋②；二是法律規則的不確定，最典型表現為誠實信用原則和公認商業道德，這些規則雖作為客觀的強行性規范，然其內涵甚為概括抽象，其內容可能因不同的經濟社會背景而賦予不同的意義。一般條款以誠實信用原則、公認的商業道德作為核心內容，便也表現出顯著的不確定性，可能導致條文抽象寬泛、實施起來無所適從，難以為市場行為主體和社會公眾提供合理的行為預期，可能減損競爭法作為市場秩序基本法的指引和預測功能，貶損競爭法的權威，阻滯市場競爭領域內對有效規范的探求。如何具化一般條款的核心內容，值得理論界和實務界予以重大關切。
誠實信用原則和公認商業道德作為一般條款的核心內容，評判行為是否構成不正當競爭，取決于行為是否侵害了誠實信用原則以及公認的商業道德。鑒于誠實信用原則更多是以公認商業道德的形式予以體現[4]，故如何勘定公認商業道德則成為司法認定涉訴行為是否構成不正當競爭之關鍵。據前述可知，商業道德具有明顯的不確定性，其表述過于空泛且邊界模糊，也未能涵攝任何權利義務內容，其具體要素可能因各異社會經濟背景而有很大差異，甚至可能基于對各不同要素的不同強調比重而改變評判結果[5]。若無法給公認商業道德認定提供一個相對確定的答案，可能導致同案不同判的困局。科學界定公認商業道德是合理適用《反不正當競爭法》一般條款、有效規制一切新型不正當競爭行為的邏輯起點。
伴隨新型不正當競爭行為的不斷涌現，學界逐步重視對一般條款核心內容——商業道德的研究。從既有成果看，學界對公認商業道德的研究聚焦在：（1）公認商業道德在不正當競爭行為正當性判斷中的作用和地位[6]；（2）商業道德司法適用中面臨的挑戰與相應的細化規則[7]；（3）商業道德適用中的局限[8]。這些研究在一定程度對商業道德不確定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多數局限于單一正當性判斷標準，欠缺從整體視角認定商業道德；（2）大多拘泥于商業道德的認定細則，即僅從微觀視角予以修補，未能上升到較高層面的認定思路做出反思，從宏觀視角闡明商業道德整體認定思路和認定流程的研究可謂闕如；（3）雖提出一些關于商業道德認定的初步解決方案，但所提建議多數流于空泛，未能最大限度保障個案中商業道德認定的確定性。而司法部門雖絞盡腦汁，基于不同角度提出一些商業道德的認定規則，然其要么過于微觀、精細，要么仍然陷入另一種不確定性、空洞化的困境，無法在實質意義上克服商業道德的不確定性。
通過審視學界研究和司法認定細則，發現過于微觀、精細的司法認定細則和理論觀測點均難以從根本意義上具體化商業道德。明智而務實的做法是將視角投擲商業道德的認定思路上，這是通往商業道德確定性的必然之路。既有理論研究和司法實踐所提規則難以真正達致商業道德的客觀認定，其根本原因也在于這些規則背后的認定思路存在弊端，難以承擔商業道德可感知化、細致化、具體化的重任。是故，本文從商業道德現有認定規則出發，提煉、審視這些認定規則背后的認定思路并予以反思、批判之，基于此重構商業道德認定的新思路——法律論證分析框架，以及闡明其具體運用。
二、商業道德現有認定規則的檢視
最高人民法院在審理“海帶配額案”中指出，如涉訴行為無法納入《反不正當競爭法》具體列舉的規制行為，則以行為是否有損公認商業道德做出評判③。其雖肯定了商業道德在不正當競爭行為認定中所起的關鍵作用，然其仍未提供如何勘定商業道德的答案。商業道德具有明顯的概括性和不確定性，如何厘定商業道德的內涵異常艱難。慶幸的是，立法者和實踐中逐步摸索和提煉出商業道德的認定規則。經歸納發現，關于商業道德存在如下兩種認定規則：
（一）規則一：以行業慣例認定商業道德
所謂行業慣例，意指行業自律組織基于行業共同體成員的共同利益、保障該行業健康持續發展而頒布的對行業全體成員普遍適用的行為規范，是行業自律管理中普遍存在的規范性文件。考慮到行業慣例與商業道德源起一致[9]，且兩者的內在表征、核心指向高度重合，故有學者坦言，公認商業道德作為商業慣例與行為規范另一種形式上的表述[10]，因此可以行業慣例來輔佐認定商業道德。最高人民法院在“3Q大戰”的終審判決也力主行業自律慣例在認定公認商業道德的作用，認為在市場競爭活動中，相關行業協會及自律組織為規整該領域的市場競爭行為、保障市場競爭秩序，有時會結合該領域的競爭需求與行業特點，在歸納總結其行業競爭現象的基礎上，以行業自律公約的形式制定該領域的從業規范，旨在為行業內的企業行為提供指引或約束。這些行業自律規范常常體現該領域公認的商業道德及行為標準，故可作為法院認定行業公認商業道德與行為標準的重要淵源④。類似案件還有“百度與360違反robots協議不正當競爭糾紛案”⑤、“百度與3721不正當競爭糾紛案”⑥等。
（二）規則二：司法創設具體細則認定商業道德
個別法官結合自身對公認商業道德的理解與實際案情，提煉了一些具體認定規則。如北京高級人民法院在審理“百度訴奇虎插標案”中，提出了“非公益必要不干擾原則”⑦；而在“百度與奇虎robots案”中，北京第一中級人民法院總結了“協商通知原則”⑧；還有法官分別創設了“最小特權原則”⑨及“一視同仁原則”⑩。
后續審理某類新型不正當競爭案件時，有法官徑自將目光移至這些規則。如在“愛奇藝與極路由不正當競爭糾紛案”B11，法官則徑自借用“非公益必要不干擾原則”論證：“經營者可以通過技術革新和商業創新獲取正當競爭優勢，但非因公益必要，不得直接干預競爭對手的經營行為”。無獨有偶，在“優酷與UC瀏覽器不正當競爭案”B12，法官也以該規則論述行為的正當性：“經營者應當尊重其他經營者商業模式的完整性，除非存在公益等合法目的，經營者不得隨意修改他人提供的產品或服務，從而影響他人為此應獲得的正當商業利益”。對司法實踐創設的商業道德細化規則，有學者認為：這些規則的創設一方面豐富了判決書的論證說理，另一方面有效緩解了法院審理此類案件面臨的道德資源貧瘠困境。
三、對商業道德現有認定思路的反思
從商業道德既有認定規則看，主要采取以認識為主、強調立法主導作用的決定論立場和以裁定為核、強調法院主導作用的決斷論立場。其中，以行業慣例認定商業道德類似于一種立法決定論立場，而司法創設具體細則認定商業道德屬于司法決斷論立場。
（一）決定論立場在商業道德適用中的檢討
所謂決定論立場是一種法律形式主義的立場，其側重立法的周密規定，認為法律作為由規范組合而成的無縫隙體系，法官的主要任務是從法律體系找尋合適規范，并采用既定程序將其與事實結合起來，這意味著立法對案件的事前概括認識已然決定事后糾紛的最終解決方案。決定論的立場承認立法者的萬能理性，否認裁判者的創造性。然反不正當競爭法中的商業道德具有極強的不確定性，不存在唯一、事先可把握的絕對標準，立法難以提供統一明確、封閉的標準，這限制了決定論立場的發揮空間。具體言之，行業慣例的立法決定論立場之所以不適應于商業道德認定，其原因有二：
一是以行業慣例認定商業道德的立法決定論立場奉行一種從前提到結論的簡單推導，然“現存的市場慣例不一定是良好的”[11]，行業慣例的形成可能因欠缺不同類別利益主體的廣泛參與而未能證成其本身的正當性。若僅以決定論思路進行，依靠簡單的邏輯演繹，未經利益平衡審查而徑自借助現有的行業慣例來認定商業道德，未免顯得草率。即便是經過共同體內成員的普遍確認而形成，但未能符合行業通行實踐，也可能有違市場競爭[12]，不可作為認定公認商業道德的參考。從這個角度看，決定論立場的推導過程過于簡單，忽略了個案中商業道德的“特質性”。
二是不同領域的行業慣例通常不具有通約性，特定行業領域具有特定的行業慣例，有的行業慣例正在修訂，有的行業慣例還未形成。若仰賴于既有發生效力的行業慣例來認定商業道德，容易顯得無所適從。比如，在互聯網領域，產業升級換代迅速，商業模式更迭速度尤快，創新程度極高[13]，相關行業的自律慣例也正在形成和不斷發展中，甚至在某些時候這些行業慣例呈現階段性特征，難以保證始終存在效力穩定且內容明確的行業規則，如此時以行業慣例認定商業道德，可能引發同案不同判的困局。而其他一些新興領域可能未形成可視化、穩定的行業慣例，也無法給商業道德的客觀認定提供合理答案。對于商業道德認定而言，重要的并非行業慣例的大量制定，而是始終具有穩定可靠、經過全面利益衡量的行業慣例。即便行業慣例制定多縝密，數量如何繁多，也難以保證行業慣例本身的穩定性，無法始終如一、源源不斷為商業道德認定輸送養料。這種基調決定了立法決定論立場難以適用商業道德的認定。概言之，不正當競爭案件所涉領域的廣泛性、豐富性決定了，以行業慣例認定商業道德的決定論立場很難站得住腳。
（二）決斷論立場在商業道德適用中的批判
決斷論的主要視線是關注法院的司法審判，其有別于上述提倡立法理性萬能的決定論，表明“法律不過是對法官行為的預測”，且在個案中充分尊重利益與價值權衡。不得不說，與決定論相比，決斷論的立場更契合不正當競爭案件的實際審理。商業道德的認定復雜模糊，為保證個案的實質理性需要法院的有所作為。并且，商業道德的判定也并非事先有既定規范可仰賴，而需在特定具體情勢下經利益權衡與價值判斷后做出認定。以決斷論立場認定商業道德，體現了對實質理性的追求。然這種從立法中心向司法中心主義的轉變，同樣可能引發新難題：
一是如何在個案中把握商業道德的“不唯一性”？商業道德內涵多元且抽象性極強，這可能意味著個案中法官的主觀道德正義與市場經濟中商業道德的客觀正義并不完全吻合。商業道德作為白紙規定，乃授予法官的“空白委任狀”，個案中法官對商業道德的把握見仁見智，其所提煉的商業道德細化規則不免帶有極強的個人主觀色彩，甚至是滲雜過多的價值判斷，如未能考察特定社會經濟發展階段的“競爭規則”，這種基于法官個人的主觀道德正義而提煉的商業道德認定規則，極有可能背離市場的客觀道德正義。
二是失去立法的事前約束，如何確保法官所做裁判基于客觀性要求而非恣意？決斷論立場并未為達致商業道德的客觀認定提供答案。裁量的運用，非但有正義，亦有非正義；非但基于通情達理，亦可能基于任意專斷[14]。商業道德是一個曖昧、滑動尺度較大的概念，包含不同射程的譜系，其具體內容因時展而異，也因所處特定行業領域而有所側重，甚至因各經營模式而呈不同概貌，如單方地將商業道德的認定權授予法官卻欠缺制度性的約束，難以確保這種創設行為基于合理、有效的約束，無法杜絕法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言”。雖然，“國內法治建設正處于轉型期，司法實踐總是走在理論前面”[15]。賦予法官享有一定裁量權認定商業道德，是立法有意設置的留白，然如果這種創設未能基于必要的限制和約束，則只能不斷偏離確定性和穩定性的方向，進一步強化商業道德的不確定性。如法官未能堅守謙抑態度，過于隨性提煉商業道德的細化規則，長久以往，反不正當競爭法也將演變為判例法。可見，商業道德認定中決斷論的立場也不盡妥適。
四、商業道德認定思路的重構
經由前述得知，決定論立場和決斷論立場在商業道德認定中較難發揮效用。法律論證立場（被視為“第三條道路”）正是在超越決定論和決斷論立場的困境而產生。商業道德的特性決定了以論證為核心的法律論證分析框架更契合商業道德的判定。
（一）法律論證分析框架的理論基礎與分析方法
法律論證“被看成是一場關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準”[16]。推崇程序正義的法律論證理論的誕生，標志著對既往各種立法和司法模式的反思，重視綜合性程序正義的法律論證理論逐步成為被廣泛接受的范式。正如學者所言，“在當代社會中，法治提供了正當性的來源，但是法治需要新的論證，即規范意義上的民主程序。法治的正當性，在于以道德論辯，以制度構建，以程序反思。弘揚生活世界的交往理性是實現社會合理化的可能出路”[17]。
法律論證分析的主旨在于確保參與商談的各方主體以程序交往的方式達致某種共識、合意，且最終結果的獲得正是構筑于該合意的基礎之上。具言之，法律論證的過程并非呈現單一方向的簡單線性邏輯推演過程，而毋寧是一個由多方參與主體共同對話、協商的論辯過程、一個不斷促成共識的過程。這個過程以可見、外向性的程序為保障，整個程序的進行包括通過試行錯誤而逐漸摸索出妥適的解決方案，以及與之相關的相互作用和不斷的對話、論證、商談，最終達成的共識或者表現為羅爾斯所言的“重疊性共識”，或者表現為哈貝馬斯所主張的“暫時性共識”，但其共同的前提是：這些由程序合成的共識均不存在所謂的先驗價值、真理或大一統的意識形態[18]。
法律論證理論的分析框架包括邏輯方法、修辭方法和對話方法。其中，對話方法為其他兩種方法提供了總體的運行框架，在整個法律論證理論中意義最為突出。事實上，整個法律論證的分析、證立結果能否接受取決于對話方法是否獲得良好運用。而對話方法所彰顯的所有價值均來源于其對交往理性與程序正義的推崇。對話方法將對實質正義的追求轉化為一個程序性問題，其核心主張是：任一正當且正確的法律決定無不立基于理性民主的商談、對話和交流機制而形成，建立在程序正義基礎上的對話才能聯結法律意義上的真理與藉由理性形成的共識[19]。
（二）法律論證分析框架應用于商業道德認定的優勢及其定位
既有研究以及前述司法所提認定細則，不僅面向過于微觀，無法在整體視角把握商業道德，而且都試圖從實體角度認定商業道德，最終結果只能是以一種不確定代替另一種不確定。而法律論證分析框架的運用，恰從程序的視角并以對話方法克服了立法決定論和司法決斷論立場在商業道德認定中的局限性。
相較于以行業慣例認定商業道德的決定論立場，法律論證分析思路的優點體現為：第一，是由多個論證理由相互印證、組合而成，而非限于以行業慣例認定，法律論證分析框架通過不斷論證，是一種永遠均可借助新證據以及正當論證程序去不斷逼近終極觀點的論辯式真理[20]。第二，法律論證分析框架充分考量利益衡量與價值判斷，不推崇從前提到結論的簡單推導的蘊含和涵攝過程。商業道德認定處于一種開放狀態，并非一個可以事先能直接把握住的封閉的絕對真理，無法通過直線式、單一方向的邏輯推演即可得出答案。任一規則的正確性無不需要來自另一規則的證立，當然，除了那些不需證明的“元規則”。如只是簡單套用現有的行業自律慣例來認定商業道德，論證鏈條不但比較單一，也囿于已有的且具有效力的行業慣例之數量。法律論證分析框架不拘泥于機械套用既有的行業慣例，對于適用的行業慣例本身進行審查，還予以相應的利益衡量，整個邏輯推導過程思路縝密，由層層鏈條組合而成。
而相較于創設商業道德具體細則的決斷論立場，法律論證分析思路又獨到地彰顯其在商業道德適用中的優越性：
首先，最大限度限制和約束法官的自由裁量權。體現為：其一，法律論證分析框架要求法官進行嚴密論證，以程序確定性的形式規則和技術規則來約束法官，要求法官基于理性做出符合普遍實踐論證的判斷，并且要求其廣泛結合客觀的市場競爭規則，避免其主觀道德正義與客觀道德正義不吻合。正如臺灣著名學者黃茂榮先生所言，“他（法官）應依共認的價值標準作客觀的價值判斷。同時這些共認的標準必須是可以驗證的，而且為既存之規范模式所支持，而不該僅僅是政策上之合目的性的偶然考慮的結果”[21]。商業道德帶有較強的時代屬性，永遠處于一種演變的姿態，為避免法官對商業道德的認定忽視客觀市場背景而滲入過多主觀因素，需對法官科以充分論證的義務，防止出現背離市場客觀道德正義之情狀。其二，納入當事人的視角，對法官的詮釋提供了一種背景約束。案件兩造對規范的闡釋具有直接的利害關系，其利益應走到前臺并創建一個由法官、訴爭雙方共同論辯、尋求真理的“場域”。而法律論證分析思路正是體現所有參與主體視角的制度結構，法律論證分析思路不僅鎖定法官的視角，還納入了案件兩造的視角，即同時體現法官和當事人的視角，體現了公民間的公共交往理性[22]，從而對法官的闡明提供了必要的背景約束。從這個視角看，法律論證分析思路可有效限制法官在認定商業道德過程中過于恣意的裁量權。
其次，以程序可見的方式最大限度確保個案的確定性。整個法律論證分析的過程是一個不斷對話論證的過程，也是一個以推崇程序正義和交往理性的過程。這個過程不同于以往結果確定性的追求，而將視線置于程序確定性的追求，是以一種程序看得見的方式把握商業道德的認定。商業道德的確定性追求應落實到程序確定性的追求上，才能保證開放性判決結果的合理性。這種對商業道德認定結果確定性轉化為認定程序確定性的過程，是一種肯定“知識共識論”和追求“知識真理論”的過程，是一種依賴于利益相關者通過充分論辯、獲得所有人共識而保障確定性的過程。
商業道德的認定并非交由某種簡單的邏輯推演便可獲得確定無誤的規則，也非借助純粹的經驗事實驗證即可獲得唯一正解。關于商業道德的認定，欲獲得一個合理可接受的答案，“不可能通過直接訴諸經驗證據和理想直覺中提供的事實，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程”[23]。反不正當競爭法視野下商業道德的認定關涉多元價值，難以直接從價值判斷中抽離出來，次之其涉及多方主體利益，這些不同、不可通約的主體利益都是反不正當競爭法所致力保護的，而這些不同主體利益不存在順位差異，也無法基于位階的優越性進行直觀判斷。此時，借助法律論證分析框架可巧妙趨避這些難題。
法律論證分析“將對法律實質正義的追求轉換為一個程序問題，”而程序不存在預設的真理標準，也不與特定的實質內容固定在一起，而呈現出很強的技術性，故得以較好避開商業道德認定中的價值多選難題。法律論證分析重視對話式的討論，藉由在討論中不斷論證，通過實質推理方法為法官、訴訟當事人給定一個論證規則和論證程序，提供討論框架并引導討論秩序，從程序角度設定了約束以達致程序確定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非將選擇唯一正確規范的權力交由法官。而是植入論題學取向的思維方式，強調訴訟主體間性，倚賴論辯這一中立的交涉方式，強調以對話方式尋求解決糾紛的途徑，通過論辯程序不斷逼近商業道德認定的“終結觀點”。
“一個正當的也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來”[25]。商業道德認定經由植入法律分析框架，各方話語權得到充分保障，任一方主體均可參加論辯，也可質疑其他主體所提任何主張（如圖1），并在論辯中提出主張和表達態度（需求），且有權確保不受論辯內外的某種因素之強制性阻礙。即言之，商業道德認定適用法律論證分析框架，得以確保所有利益相關者以平等機會參加談判，并且這種談判平等地對結果施加影響。唯有奠定于真正平等的基礎上，才得以進行協商與交流，否則僅有命令及權威。即便獲得參與主體的服從，也無法得到尊重，而毋寧提正當性了。反之，在平等基礎上經由充分的討論和協商而獲得的共識，才稱得上真正的合意，以及獲得當事人內在的遵從。
五、法律論證分析框架在商業道德認定中的具體運用
需進一步追問的是商業道德認定中具體如何適用法律論證分析框架，亦即如何構建商業道德認定的程序性框架。法律論證理論對法律裁決的證立結構進行了系統深入的詮釋，體現為在證立時需要區分出哪些層次和多少個論證步驟。商業道德認定植入法律論證分析框架，也具化為不同論證層次和論證步驟。
由于商業道德具有極強的不確定性，不存在唯一的構成要件作為前提，故難以從簡單的三段論邏輯推演直接得出認定結果。而正如阿列克西所言，如推導展開的步驟極少且跨度非常大，則無法清晰展現這些步驟的規范性內涵[26]。欲提高商業道德認定結果的支持力度與論證強度，不妨盡可能細致地還原商業道德的推導步驟。由于商業道德認定涉及多重主體、多方利益與多元因素，不存在絕對、單一、封閉的認定理由，應盡可能對商業道德的認定理由進行多元分解。
鑒于“同一論證方向的兩個理由強于其中任何一個單獨理由”，應嘗試以論證鏈的形式對這些多元理由進行分層論證。其中，每一推導步驟作為一個層級，每一層級可能存在若干個支持理由，第一層級認定商業道德的各個理由又分別需要來自第二、第三層級等次級理由的支持。鏈條的長度決定了論證的強度。在論證鏈條中，每一理由的論證強度伴隨其支持理由的增加而增加，“其他條件不變，支持一個命題的論據鏈越長，這一命題的論證強度就越大”[27]。其具體論證思路如下（其中A代指商業道德，Bn代表商業道德認定的各種理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各不同層級的次級理由）：
商業道德認定理由據個案可能是符合行業自律慣例（B1）、遵循商業模式（B2）、促進技術創新（B3）、保障消費者利益（B4）等。當事人可以其行為符合行業自律慣例、遵循商業模式、促進技術創新、保障消費者利益，從而證明其行為未違背公認商業道德而不構成不正當競爭。至此，當事人需分別進一步證明，為何行為符合行業自律慣例則不違背商業道德、為何行為遵循商業模式則不違背商業道德等。這就是說，以行為符合行業自律慣例等為理由還需要其他層級理由的支持，當它與其他理由結合形成鏈條結構，這個論證才可靠，才具有說服力。
不妨以行業自律慣例（B1）為例，行為人為論證其行為符合行業慣例而未違背商業道德，行為人需首先證明行業自律慣例與商業道德的源起一致（C1），并且證明行業自律慣例的正確性（C2）。如何證明其正確性？據考夫曼的洞見，可用同意的程度來衡量內容的正確性。故此時行為人可以行業自律慣例的制定立基于行業共同體內多數成員的合意（D1），來證立C2。但論證鏈條還不能就此止步，并非任一種同意均可作為正確性的評價指標，還須確保據以形成合意的程序是理性的，即還需要證明行業自律慣例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商業模式（B2）、促進技術創新（B3）、保障消費者利益（B4）等理由的證立也需要遵循上述論證思路。
在一方當事人論證過程中，另一方當事人均可質疑對方所提理由并表明自身態度與需求，但也需提供相應理由并以論證鏈條的形式來證立其主張，以確保這些論據的融貫性。而法官的主要任務一是組織和引導整個論證過程的開展，二是權衡這些論證觀點并做出最終決斷。該決斷的得出也需不斷進行論證。法官應盡量使論證的理由鏈更長，但并非局限于單純的數量追求，而是最大限度確保不同理由之間的支持關系。理由之間的融貫程度決定了其對結論的支持程度。于此對法官的權衡或判斷能力也是極大考驗。法官不能“孤獨地”考慮自身觀點，而是要確保其結論得以為相關主體所認可、易被公眾接受，以及結論的社會實效性[28]。法官應向當事人公開其論證商業道德的思路，并在判決書詳細闡明判決理由以及其形成原因。“任何規則必須公開，且是普遍可傳授的”。
至此，應該說商業道德的整體認定流程已基本明晰。值得說明的是，我們無法設計一個完美的程序并確保通過該程序證立的命題必然正確，也無法一一列舉商業道德可能的認定理由，我們所能為者，就是給商業道德認定設定一個程序性框架，并就商業道德認定中的不協調觀點“調整之以達成理性同意”，則足矣。
六、簡短結語
關鍵詞：法律事實；法律發現；法律解釋；法律論證；法律推理
案件鏈接：
涉訴地塊位于上海外灘，介于豫園和十六鋪世博水門之間，占地約4.5萬平方米。上海證大2010年以92.2億元投得該地塊，刷新了當時的“地王”記錄。
2011年11月，上海證大以95.7億元向海之門出售外灘地王項目。截至2011年11月2日，上海海之門房地產投資管理有限公司由浙江復星、證大房地產、綠城及磐石投資分別直接或間接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中國公告，通過從證大、綠城和磐石收購股權，從而持有了上海外灘8-1地塊50%的股權。這也意味著，SOHO中國將與復星共同持有外灘地王項目。
在SOHO中國收購之前，復星一直掌握外灘8-1地塊的控股權。但SOHO中國40億元的收購，使得該項目變成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，復星國際宣布正式就上海外灘8-1地塊的權益向有關各方提出民事訴訟，以保障公司在項目上的優先認購權。
2012年11月29日，外灘8-1項目股權紛爭案在上海一中院一審開庭。
一、法律事實的認定
司法的一個基本原則就是“以事實為依據，以法律為準繩”。此處的事實不是我們日常生活中的事實，而是指法律事實，即能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事實，是經過法官的篩選后確定的作為判案依據的事實。面對具體的糾紛， 法官的首要任務是進行法律事實的認定，以之作為判案的依據，即尋找所謂的小前提。法律事實是法官依法認定的事實，在這一認定過程中也包括了當事人以及證人等的參與。但是，諸多的事實資料最后卻只能交由法官依法進行“剪裁”（普通法系交由陪審團裁定），由法官享有法律事實認定的獨斷型權力，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認。可見法官在法律事實的認定上具有獨斷性和權威性，雖然這并不表明法官的認定總是準確無誤的。
本案中，對法律事實的認定一直存在爭議。在11月29日的開庭中，有關復星是否有股東優先購買權以及復星的股東資格是否適當成為當日庭審焦點。
復星訴稱，復星與證大五道口的母公司證大早在2010年4月簽署了一份《合作投資協議》，根據這個“母協議”，“未經對方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉讓該協議規定的權利和義務”。復星的律師在法庭上宣稱，SOHO受讓股權的行為沒有得到復星的同意，因此此項交易違反了“頂層協議”的約定。
SOHO中國、證大、綠城對此反駁稱，此次證大、綠城只是把其持有海之門公司股份的控股公司轉讓與SOHO中國，而不是直接出售海之門股權，因此復星不擁有優先認購權。
復星方面則反駁，在該交易中，SOHO為此交易特別設計了這樣的一個交易結構――通過收購目標公司（海之門公司）的上級公司股權，并剝離這些上級公司的資產，使其成為僅擁有目標權益公司的殼公司，其用意是繞開復星在目標公司內的優先認購權。
在合資公司中，復星、證大、綠城、磐石的股份都由下屬公司持有。但是SOHO在收購復興外的50%股權時，并沒有直接收購這些下屬公司持有的股權，而是收購這些下屬公司的再上一級公司股權。表面上看，這種收購似乎是在上一級公司之間進行的，但目的就是為了收購下屬公司的部分權益。問題的關鍵就在于，法官對于這一設計如何認定。由于本案的案件事實具有一定的特殊性，不能像一些典型的事實一樣直接歸類于某一事實范型中。而是可能歸類于某幾個事實范型中，這就需要法官根據自己的經驗和專業知識以及公平正義觀念作出權威性的認定。《公司法》確實明文規定，在“同等條件下”，其他股東有優先認購權。在庭審中，作為被告一方的證大方面單獨辯稱，在去年的11月份期間，證大就與SOHO中國達成意向交易曾兩次發函給復星，但復星都沒有給予回應，并且證大之所以向復星發函，只是一種交易告示，并不是向復星承認其擁有股東優先權。顯然，《公司法》對優先購買權的行使只進行了原則性規定，實際操作只能由法院具體裁決。
二、法律發現
法官在裁判案件之前必須在錯綜復雜的法律規定中選擇要適用的法律，這就是法律發現。法律事實的認定和法律發現是三段論推理最主要的最基礎的工作，小前提和大前提確定以后才能按照推理規則得出相應的容易為人們接受的結論。法官發現法律首先應從制定法中尋找，這是限制法官自由裁量的第一步。可見法律發現的主要場所是制定法，這有利于保持法的穩定性和可預見性，是法治社會的必然要求。但首先在制定法中進行法律發現并不否認在特殊情況下適用其他的法律淵源，，如在出現法律空白時可以適用公平正義觀念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告雙方在法律發現上存在重大分歧，原告復星認為應該適用《公司法》第72條的規定，而被告卻不以為然。我國《公司法》第72條規定經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。所謂股東優先購買權，是指股東在同等條件下可以優先的購買其他股東的權利。這種優先購買權是有限責任公司定的一種權利，公司法為了保證有限責任的股東的權利和利益，規定股東可以通過行使優先購買權來實現對公司的控制。這種規定不僅是一種對老股東對公司的貢獻的承認，也是為了在股東之間能建立起良好的合作關系維護公司當中的人合性。如果認為本案適用《公司法》72條的規定，質言之，如果認為復星沒有行使優先認購權，意味著承認了復星的優先認購權。而如果復星優先認購權的訴求獲得法庭支持，SOHO中國所在的被告一方將陷于被動。
三、法律解釋
法律發現的結果可能是明確的規范也可能是模糊的規范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果發現的法律是模糊的那就有必要進行法律解釋。法律解釋是法官在處理具體案件中經常用到的一種方法，其目的在于使大前提具有明確性，為處理具體案件提供法律依據。法律解釋的目標不在于找到立法者的原意，而在于為案件找到合法、合理又適合于個案的判決理由。通過法律解釋來明確三段論推理的大前提，這一過程應由法官這一主體作為權威性的解釋主體， 同時法官也必須根據法律進行解釋，而不是任意進行解釋。因此，法律解釋具有獨斷性特征，這有利于建立統一的秩序，增強民眾對法律的信賴，也符合法治社會的要求。法官在進行法律解釋必須遵循一定的規則和原則，即法律解釋的方法。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等。法治原則要求法律解釋首先要接受法律字面規定的約束，而不能脫離法律的明文規定進行隨意解釋。文義解釋具有客觀性，符合法治的原則和要求，因此在進行法律解釋時首先要考慮進行文義解釋。只有在具有排除文義解釋的理由時，才可能放棄文義解釋。文義解釋的嚴格遵守法律進行解釋這一特征也決定了其具有機械性和僵化性， 在一些情況下需要通過目的解釋、體系解釋等來克服這一缺陷，實現法律解釋的目的。
本案中一個引起廣泛爭議而需要解釋的問題是：復星是否有股東優先購買權。《公司法》第72條規定了有限責任公司股東的優先購買權。公司法規定的優先購買權對公司原有股東具有普遍性，主要體現在：原有股東對于對外轉讓的股權具有優先購買權；同時主張優先購買權的股東協商不成時按各自出資比例行使權利。公司法沒有規定內部股東之間轉讓的優先購買權問題，但規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”該條規定給股東優先購買權留下了豐富的設計空間。
股東優先購買權，對于投資者來說具有以下意義：
1、限制外部股東加入。有限責任公司具有“人合性” 的特點，為維護公司股權結構和經營運轉的穩定，投資者對股東對外轉讓股權設定前置程序――經其他股東過半數同意，設定限制條件――其他股東放棄行使優先購買權。只有這兩個條件得到滿足，股東對外轉讓股權才能實現。
2、確保和增強投資者股東地位。除公司法設定的對外轉讓股權的優先購買權外，投資者還可以要求內部股東股權轉讓的優先購買權、對內對外股權轉讓的最優級優先購買權，從而確保和增強自身的股東地位，甚至取得控股法律地位。
根據本案，對于復星來說，實現優先購買權利益最大化方式是，協議取得優于現有股東和未來股東的最優級優先購買權。即未來海之門公司任一股東轉讓股權，無論對內還是對外轉讓，復星都作為第一順序受讓人，復星有權選擇行使協議約定的最優級優先購買權，購買轉讓股權的全部或部分，在復星放棄優先購買權的情況下，其他股東才能行使次級優先購買權。如果復星公司是股份有限公司，則無法協議約定復星的優先購買權。原因在于《公司法》第138條規定股份有限公司“股東持有的股份可以依法轉讓”，該強制性條款排除了章程的自由約定，投資者沒有股份對外轉讓的優先購買權。因此，就本案而言，對《公司法》的第72條應該作出何種解釋，取決于復星與證大在設立合資公司之初，在“母協議”中究竟是怎么約定的。
四、法律論證與法律推理
法律論證和法律推理是有區別的。法律論證是論證大前提的合理性，目的是解決大前提的缺陷，而法律推理則是根據推理規則推導出結論。司法必須要以法律為準繩，一方面法官也不能隨意選擇法律進行斷案，另一方面在選定了法律規范之后還必須依照一定的推理規則進行。法官在選定了法律之后，要對選擇適用的法律作出合理的論證，為什么用這條法律，而不是其他的，即論證大前提的合理性，屬于外部證成。在認定了法律事實這一小前提，尋找到了法律依據這一大前提，并通過法律解釋和法律論證使大前提具有了明確性和合理性之后，再依據推理規則進行法律推理得出最終結論，屬于內部證成。
法院若依據《公司法》第72條的規定認定復星具有股東優先認購權時，首先必須論證為什么要適用《公司法》第72條的規定。法院若認為證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為與直接出售海之門股權的行為沒有本質的區別，并進一步從主客觀方面論證SOHO中國受讓股權的行為沒有得到復星的同意，違反了復星與證大、綠城的“母協議”約定，從而為適用《公司法》第72條這一大前提提供了合理性支持。
法院若最終認定SOHO中國的行為侵犯了復星的股東優先認購權，這樣還必須論證證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為。因為不能直接按照推理規則推導出這一結論。這一命題，需要加入一個新的三段論來論證，這個新的三段論即屬于外部證成。這一新的三段論的大前提是新《公司法》第72條第4款規定：“公司章程對于股權轉讓另有規定的，從其規定，”這表明新《公司法》第72條之規定屬于任意性條款，只有公司章程沒有規定股權轉讓規則的時候才適用。這就為按照推理規則進行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律為大前提，以事實為小前提的演繹推理過程。至于對作為推理前提的論證、辯論過程則由其他的法律方法、法律論證、解釋等來解決。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72條的法律規定，小前提是證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為，結論是SOHO中國侵犯了復星的股東優先認購權。
科學的管理制度可以最大限度地化解企業內部的法律風險。現代企業管理的關鍵性問題在于如何實現制度與人的互動結合。本文認為，如果要使企業行為具有相當的預測性，最大限度地降低企業的運營風險，其中制度的完善是第一位的、前提性的。企業必須根據自身參與競爭的內外部環境，對涉及企業法律風險的重要事項，以企業規章制度的形式對事前預防、事中控制、事后補救作出明確規定。同時合理調配企業股東大會、董事、監事和高管之間的關系。對股權結構、權力分配、責任承擔的規定進行規范化，形成科學的監督制衡機制。最后切忌制度的空泛，規章制度的明確性尤為重要。同樣以員工手冊為例：某企業的員工守則中明確將工作失誤分為三級，規定若干個丙級錯誤相當于一個乙級錯誤，若干個乙級錯誤相當于一個甲級錯誤。而達到了甲級錯誤的結果，使企業有權援引員工嚴重違反勞動紀律的法定條款解除勞動合同。相比之下，這些規定由于絲絲入扣而毫無漏洞可鉆，處罰起來有憑有據，員工也心服口服，更重要的是大大降低了企業涉訴的風險。
2.改進法律顧問模式
對法律顧問模式的改革主要采取內部法律顧問與外部法律顧問相結合的形式。對中小企業來說，運營成本對其決策往往會起到決定性的作用，就現階段來說，要求每個企業都建立起健全的法律風險管理體系是不切實際的，徒增企業負累，但是企業還是應當保證擁有高素質的企業法律工作人員。首先企業應結合自身規模配備相應的內部法律工作人員。內部員工最大的優勢在于對公司內部結構、經營業務非常熟悉，能有針對性地預防和控制企業運營過程中的法律風險。但是企業內部法務與其他人員如財務、審計一樣，存在一定的局限性與偏私性，這就決定了他們有時候不能發現企業自身存在的問題，更有甚者可能為了一己私欲隱瞞存在的問題或風險。因此企業在必要情形下應聘請外部律師對企業風險機制進行完善，同時也對內部法務進行監督。外部律師的優勢在于他們有著豐富的社會資源且專業性更強，擅長處理重大復雜問題，能有效地提升企業法律風險的處理能力。缺陷則是不熟悉公司內部情形，為公司提供的服務往往過于模式化而流于形式。結合內部法務人員與外聘法律顧問的優勢，本文認為，中小企業應采取企業法律顧問為主，外聘律師為輔的現代風險防范模式，形成內外合力，為企業提供全方位的服務。
3.推行法律論證機制
〔關鍵詞〕法律學術論文；英漢對比；引言；體裁；語步
〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
隨著對外開放的領域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應地，學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術界同行的認可并占有一席之地，當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。
引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用，在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權威學術論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術論文引言，旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識，促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。
二、理論依據
體裁是以交際目的為導向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結構，并且對語篇的內容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素。〔3〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式，但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應。〔4〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置。〔5〕
筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現，英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發現英文引言中的一些步驟，如定義關鍵術語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結合英文法律學術論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術論文類CARS模型（見表1）。
三、研究現狀
在當今國際學術界，體裁分析已被廣泛應用于許多領域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟，如定義術語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。
縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇，創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異，并深入探討其產生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。
五、結果分析與討論
基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現在語步1（確立研究領域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結構）。
（2）相比中文法律學術論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域，涵蓋了相關領域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數語，甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權，但各國的立法表述上不同，導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權的權利性質》）
（3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果，而中文法律論文引言涉及極少。“通報研究空間”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調當前研究的貢獻。
由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結論：修訂法不能根本改變被告的權利，從而回答了一直備受關注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。
（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結構，清楚地呈現了整個篇章結構，使讀者能迅速地把握文章脈絡，選取自己的興趣點。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續閱讀，自己探尋文章脈絡。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
（1）確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容，介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域（見表3）。
55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領域，引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續往下讀的效果。
例5.近年來，隨著社會生活領域各種基本規范的確立，我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”，與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點。“法律原則如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）。回顧前期研究成果這一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的，它將當前研究與以往研究聯系到一起，既可以體現當前研究的重要性和貢獻，又可以為設置研究空間提供依據。然而，回顧前期研究成果并不是單純為了回顧，而是幫助作者：（1）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固，倡導消極禮貌策略，強調個人價值，〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現了西方國家強調個人價值的價值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。
在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統地用“學者們”概括，這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論，但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。
例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內的“硬件”（包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等）之外，還需要社會環境的支持。如果環境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）
（3）在通報當前研究這一語步的實現形式上，英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關立法有重要參考價值。（《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明）
六、結語
從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發揮空間，并激發讀者興趣。在確定研究領域，通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統，讓讀者自行歸納，理清脈絡。
2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。
3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時，必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構，遵循系統規范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質量。
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一、法律邏輯學課程的重要性
法律邏輯學作為研究人的思維形式之邏輯結構與邏輯規律，并在此基礎上探討法律領域有邏輯現象和邏輯問題的一門科學，乃邏輯學的一個分支學科。法律邏輯學課程的性質與特點，決定了這門課程的教學內容不同于部門法學或理論法學，其教學方法也有別于法學一般課程教學。探討法律邏輯學的教學方法與教學手段，既有助于學生對課程教學內容的掌握和教師教學水平的提高，也能夠為法學理論研究和法律實踐工作提供充分的邏輯學知識和邏輯思維方法。
（一）法律邏輯學有助于提高學生的法律思維能力，實現法學教育的培養目標
在培養法學學生時，法律思本文由收集整理維能力的培養相當重要。“法學專業課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式和規律，各有側重，但在培養和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式”[1]。法律邏輯學這一注重法律思維形式、方法和規律教學的學科能夠為學生更好地學習法學，理解更深層次的法學內涵，解決實際問題提供強大的后盾。
（二）法律邏輯學有助于提高學生表達和思維的嚴密性
法律工作者離不開說話和寫文章，包括法律文書、學術論文、著作等。如檢察人員要提起公訴，寫起訴書，參與現場法庭辯論；審判員要參與審判活動，理解辯論雙方的陳詞和話語要義，制作判決書等；律師要撰寫辯護書、當庭辯駁、詢問證人等。將來需要從事法律工作的學生，在口頭表達和論證過程中必須做到嚴密、準確，以維護涉案當事人的合法權益，維護法律的公正性和權威性。
（三）法律邏輯學有助于提高學生的法律論辯、識別謬論和駁斥詭辯的能力[2]
合乎邏輯的推理與論證乃是法律思維方式正當性與有效性的前提與保證。“理性法律論證概念的說明是要通過對一系列規則和形式加以闡述來進行的，論證必須遵循這些規則并且必須采用這些形式，以使其所提出的要求得到滿足”[3]。法律工作者在開展法律活動時，通常要通過論證自己的觀點以及駁斥別人的觀點來進行。法律邏輯學的知識，一方面能夠通過事實性的根據和充分的理由來證明自己在立法主張、法律規范、法律解釋或法律學說理解中的正確性；另一方面能夠發現別人語言中或者論證過程中的錯誤，甚至能夠拆穿別人的詭辯，有效地進行反駁。
（四）法律邏輯學能為學生提供實用的邏輯知識和邏輯方法，用以解決現實法律問題
法律邏輯學提供的不是具體的科學知識，而是方法和手段，其中之一就是能夠提高人們的推理能力，由已知探求未知，這對法律工作的開展有著獨特的作用。例如，在偵查工作中，犯罪分子為了使自己逃脫法律的制裁，往往采用非常隱蔽的方式，有時候甚至故意制造假象、銷毀犯罪證據，說謊等，因此，偵破工作就比較困難。我們必須在占有事實材料的基礎上，通過一系列的偵查假設、邏輯推理和事實證明等來實現。在此過程中，法律邏輯學的知識能夠為這些工作提供武器，幫助偵查人員理清思路，步步推演，最大程度準確地完成偵破工作。
二、法律邏輯學教學中存在的問題
（一）課程的技能性得不到發揮
一般高校法律邏輯學課程的學分為2學分，課時量在32課時左右。法律邏輯學的內容較為抽象，許多知識都是抽象化的符號和公式，在講解過程中需要耗費較多時間讓學生的思維實現由實質到形式的轉化。所以，受課時的限制，教師在教學過程中主要集中精力講解邏輯學的基礎理論知識，課堂練習的時間較少，許多學生課堂上理解了基礎理論知識，但印象很淺，時隔一星期就忘記，案例教學無法得以展開。邏輯學課程是傳授方法的學科，學是為了用，而現實中因受課時的限制、練習的缺乏，學生往往無法實現學以致用，理論的掌握不能成為技能用以解決司法實踐中的問題，知行脫節。
（二）輕視其涉法領域的特質
法律邏輯學是一門交叉學科，它首先是一門邏輯學，另外它還是一門具有特殊性的邏輯學應用學科。目前，邏輯學教材大多偏重一般邏輯學的知識，而輕視它與法學的結合，應用于司法活動過程的知識。法律邏輯的教學模式一般是先講解形式邏輯的基礎知識，而后在此基礎上與法學知識相結合，闡述涉法思維活動中的特殊思維形式和規則。然而由于前一部分形式邏輯的教學已經耗費了較多課時，導致后半部分涉法思維的講解只能草率一些，如偵查邏輯、法律規范邏輯等。“法律邏輯學科體系，應圍繞法律思維方式有的放矢，選取與法律人實際思維密切相關的邏輯內容，結合辦案思維與大陸法系法律推理模式，匯集法律邏輯內容”[4]。但現有情況是教師在講解基礎邏輯知識時，沒有突出其在涉法思維領域中的運用。從整體來看，該課程喪失了其涉法思維的特色。
（三）有脫離經驗生活的取向
法律邏輯學更多地關注形式上的、符號化的知識無可厚非，這是本學科存在和推演的基礎。但是過于強調形而上學的思辨也難以實現法學教學和法學應用的目標。人們之所以走法律程序的途徑，一般而言是為了解決雙方或多方無法解決的問題，運用法律維護自身的合法權益，因此，單純形式上的思辨無法達到相應目的，解決現實糾紛。在法律邏輯學教學中，比較重視知識的灌輸、形式的推演和論證辯駁，卻較少地與司法實踐中的素材和需要相結合。
三、法律邏輯學教學改革思路
（一）讓學生認識到法律邏輯學的重要作用，培養并保持學生對法律邏輯的學習興趣
法律邏輯學是法學專業的必修課程，它所教授的知識在法學專業學習和實踐的全過程都具有重要價值。詞項邏輯和命題邏輯等，對具有最強規范性和約束力的法律文件的制定和完善具有重要意義；歸納推理和偵查邏輯等對偵查人員辦案的法律思維有重要的引領作用；法律規范命題和法律論辯邏輯等對庭審中雙方辯論的進行具有較好的指導作用。從最具現實性的角度出發，在學生就業時，我國許多地方在公務員考試時，各用人單位的初次能力測試中都有許多需要運用法律邏輯學知識的考題。凡此種種，目的都是為了讓學生明確這門學科的重要性，調動其學習的積極性。在課堂教學中，教師除了深入淺出地講授理論知識外，還要廣泛搜集與法律邏輯學相關的案例，運用到教學當中，加強課堂知識性和趣味性的結合。無論是課堂的導入還是案例的使用都要講究一定的技巧和藝術，防止枯燥無味的符號化信息降低學生的學習興趣。
（二）重視一般原理的同時，注重涉法思維的訓練
首先，要完成邏輯學一般原理的教學，思維形式、思維規律以及簡單的邏輯方法都是人們在實踐過程中總結概括出來的，具有普遍適用的價值。在講解邏輯學一般原理時，既要將知識講解透徹，也要有相應的配套練習，使學生學會舉一反三。其次，要特別重視法律邏輯學有思維的訓練。“一方面，法律邏輯將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律與司法活動過程，從而探討涉法思維活動的一般邏輯形式與邏輯規律；另一方面，法律邏輯要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究涉法思維活動的特殊思維形式及其合理性規則”[5]。簡言之，既要學習邏輯學的一般知識，也要學習其在法律領域的特殊形式和規律的邏輯理論，使邏輯學知識與法律能夠完美結合，為法律實務提供科學方法。
（三）邏輯與經驗相結合，培養學生解決實際問題的能力
法學學科與現實聯系十分緊密，從立法到司法再到執法，每一步都要面對和解決社會上紛繁復雜的糾紛，這些既需要法律從業者具有豐富的邏輯學知識和超強的思辨能力，同時也需要法律從業者積累豐富的社會經驗，具備解決現實中復雜問題的能力。因此，在法律邏輯的課堂教學中，要著力培養學生獨立思考的能力，從多方面、多角度分析問題、解決問題的能力，還有法律論辯能力等。這些能力的培養，一方面倚仗邏輯學的思維形式、規律和邏輯方法，另一方面需要社會經驗作為支撐。因此，教師可以帶領學生搞社會調查，參與偵破工作的分析過程，旁聽法院庭審等，讓學生在獲取間接經驗的同時盡可能多地獲取直接經驗。
論文關鍵詞 法律邏輯學 形式邏輯 非形式邏輯
在我國,法律邏輯的研究開始于80年代初期,起步較晚,而且國內學者對國外法律邏輯的研究狀況也了解較少。在我國法律邏輯研究的初期階段,法律邏輯學的主要研究方向是如何把形式邏輯的知識應用到法律當中,法律邏輯的任務在于把形式邏輯的一般原理運用于法學和法律工作中。但隨著研究的深入以及學科理論的發展,不少學者認識到把法律邏輯限制在形式邏輯的框架下,不僅阻礙了這一學科的發展,也沒能使這一學科發揮出其應有的作用。因此,國內的法律邏輯學教材多呈現出兩種趨勢,一種是以形式邏輯為框架穿插法律案例,以形式邏輯的推論來解決法律案例中的邏輯問題;另一種是不局限于形式邏輯,而是采用了更多的非形式邏輯的方法來解決法律實踐中遇到的難題。在這樣的背景下,便產生了法律邏輯學的研究方向的轉向。有的學者更多的是從法律的角度出發,把法律思維分為立法和司法兩個領域,司法領域中所涉及的推論分為事實推理、法律推理和判決推理。也有的學者更多的是從邏輯學角度出發,認為法律邏輯學研究的主要趨向應該是非形式邏輯的方向。本人認為法律邏輯學是法學和邏輯學的交叉學科,它既是法學的一個分支,又是邏輯學的一個分支,它運用的是邏輯工具,它需要解決的則是法律領域的問題,因此法律邏輯學有著它固有的邏輯基礎——形式邏輯,但僅有形式邏輯明顯不足以支撐起法律邏輯學的大廈,法律實踐中遇到的問題很多還要留給非形式邏輯去解決。
一、形式邏輯與法律邏輯學
法律推理是指運用“情境思維”的方法或“個別化的方法”來解讀或解釋法律,從已知或假定的法律語境出發判斷出法律意思或含義的推論,是一個在法律語境中對法律進行判斷或推斷的過程。法律推理旨在為案件確定一個可以適用的法律規則即上位法律規范,為判決確立一個法律理由或法律依據即裁判大前提。形式邏輯可以為法律邏輯學提供一定的理論基礎,這是毋庸置疑的,運用形式邏輯的方法來解決法律邏輯問題的案例在法律邏輯學教科書中也屢見不鮮:
偵查機關通過一番調查,初步判斷:
被害者的上級(B)、妻子(M)、秘書(G)中至少有一人是兇手,但他們不全是兇手。
僅當謀殺發生在辦公室里(A),上級才是兇手;如果謀殺不發生在辦公室里,秘書不是兇手。
假如使用毒藥(C)那么除非妻子是兇手,上級才是兇手;但妻子不是兇手。
毒藥被使用了,而且謀殺未發生在辦公室里。
問:偵查員的這些判斷都是真實的嗎?
解決這一問題首先需要把四個命題用形式化的方法表示出來,然后運用自然推理系統PN進行推理,推理過程中如果得出了相互矛盾的結果則說明這些判斷不都是真實的,如果得出的結果沒有相互矛盾,則證明這些判斷都是真實的。這是運用形式邏輯來解決刑事案件的典型例子。從這個例子可以看出,形式邏輯是研究推理的,是一種證明的邏輯,傳統法律邏輯運用的是傳統邏輯即形式邏輯,可見它解決的是法律推理問題。所謂推理是指由一個推論的序列組成的推論鏈,其中一個推論的結論是下一個推論的前提;所謂推論是指一組命題,其中一個命題是結論,其他命題是前提;而一個推理序列則組成了論證,其中一個推理的結論充當了下一個推理的前提。可以說,一個論證包含了多個推理,一個推理包含了多個推論。形式邏輯雖然解決了法律推理問題,但是未能解決法律論證問題。
另外,法律推理理論的研究大致有兩個方向,一是法律的形式推導,二是法律的實質推導。法律的形式推導是指基于法律的形式理性或邏輯理性進行的法律推理,是基于法律規范的邏輯性質或邏輯關系進行的法律推理。法律的形式推導的結果是法律規范的邏輯后承,是對法律規范進行邏輯判斷的結果,是對法律規范進行“形式計算”或“概念計算”的結果。如果要進行法律形式推導,則必定是建立在法律規范含義明確清晰,案件事實確鑿清楚,案件所適用的法律規范是確定無疑義的情況下的,這樣一來就可以根據法律規范本身的邏輯特性,按照相應的邏輯規則進行推理,這種推理可以運用形式邏輯的的方法,但是這種法律形式推理只適用于較為簡易的案件判決。從這里可以看出,形式邏輯確實可以為法律邏輯學提供一定的理論基礎。
雖然形式邏輯可以為法律邏輯學的研究提供一定的方法,但是僅僅有形式邏輯時無法滿足法律邏輯學發展的需要的。眾所周知,能夠進入訴訟程序的案件往往不是那么容易就被確認的,控辯雙方經常會在法律規范的模糊意義下擺出自己的道理,控辯雙方對于案件事實的描述也往往大相徑庭,在這種情況下,法官則需要運用法律的實質推導來處理案件。法律的實質推導是指基于實踐理性或目的理性以及價值理性進行的法律推理。它是基于法律意圖或目的、法律的價值取向、社會效用或社會效益、社會公平正義觀念等實質內容對法律展開的推論。在法律出現空隙,法律規范含混不清,相互抵觸,“合法”與“合理”相悖的困境等問題上,法律實質推理作出了法律形式推理無法給出的回答。
形式邏輯也有傳統和現代之分,傳統形式邏輯主要是指亞里士多德三段論理論和斯多葛命題邏輯為主體的形式邏輯,現代形式邏輯主要是指皮爾士、弗雷格、羅素、希爾伯特等人發展起來的數理邏輯或符號邏輯。從形式邏輯本身性質來看,它自身的一些特點決定了它無法完全滿足法律邏輯學發展的需要。
首先,我們知道形式邏輯主要研究的是演繹推理的有效性問題,如果想要得到真實可靠的結論,則需兩個條件:前提真實并且形式有效,而形式邏輯關心的則是人工語言論證和邏輯系統的有效性,它對前提是否真實則關注不夠。一個論證的形式是有效的并不能保證前提是真的。“形式邏輯對論證的評價是從真前提開始,但如何判定前提的真假,這已經超出形式邏輯所討論的范圍。”
其次,在法律事務中遇到的問題往往不像上述例子中那么簡單,某些不確定的因素總是包含在法律論證的大、小前提(即法律規范和案件事實)當中,在由前提到結論的推論中,不是單純的形式邏輯的推演活動,因而這樣的推論不可能是像書本例題中的那種簡單形式邏輯的操作。作為法律論證大前提的法律規范是基于自然語言的產物,因此難免會受到自然語言多義性、模糊性的影響,導致法官、律師在運用法律規范的過程中產生困擾。
在實際操作中,作為法律推論小前提的案件事實并不總是清晰地擺在人們面前,法官、律師也總是面對不完整的案件事實而進行推理、推論,而形式邏輯所進行的演繹推理必然是在前提充分的條件下進行的,它關注的更多是程序化的論證及人工語言的論證。從這點來看,用形式邏輯來進行法律推論顯然是力不從心的。
再次,形式邏輯所研究的命題都是事實命題,是有真值的對象,形式邏輯對事實命題做出的非此即彼的評價是形式邏輯二值性的充分體現。但是在法律文本中有較多的命題并非事實命題,而是如“外國人入境,應當向出入境邊防檢查機關交驗本人的護照或者其他國際旅行證件、簽證或者其他入境許可證明,履行規定的手續,經查驗準許,方可入境。(中華人民共和國出境入境管理法第二十四條)”這一類的規范命題或價值命題,這類命題的性質無所謂真假,它們也不充當演繹推理的前提和結論,這類命題顯然已經超出了形式邏輯的研究范圍。形式邏輯并不專門以法律領域中的推理與論證為對象,沒有涵蓋法律思維領域里的全部推理與論證。
第四,《牛津法律大辭典》指出:“法律推理是對法律命題的一般邏輯推理”,包括演繹推理、歸納推理和類比推理。法律思維中涉及了大量的歸納推理、類比推理、語境推理等,這些都屬于非演繹推理的范疇,而形式邏輯對非演繹推理的研究十分粗糙,無法滿足法律思維的實踐,因此形式邏輯無法有效地評價、規范全部法律思維。
二、法律邏輯學的研究方向——非形式邏輯
非形式邏輯興起于上個世紀60年代,到目前為止,它還沒有一個完全統一公認的概念,現任《非形式邏輯》雜志主編拉爾夫·約翰遜(RalphH.Johnson)和安東尼·布萊爾(J.AnthonyBlair)提出:“非形式邏輯是邏輯的一個分支,其任務是講述日常生活中分析、解釋、評價、批評和論證建構的非形式標準、尺度和程序”。這個定義被認為是當今流行的定義。從這個定義中可以看出,非形式邏輯的研究對象是日常生活的語言,也就是自然語言,這一點恰恰迎合了法律邏輯學以自然語言為文本的的特性。
非形式邏輯之所以是“非形式的”,這主要是因為它不依賴于形式演繹邏輯的主要分析工具——邏輯形式的概念,也不依賴于形式演繹邏輯的主要評價功能——有效性。非形式邏輯在這方面與形式邏輯形成了良好的互補,形式邏輯研究論證主要是基于語義的研究,即真假命題之間的關系研究;而非形式邏輯研究論證主要是基于語用的研究,即從語境和論證目的角度進行研究,正是這一點成為了法律邏輯學與非形式邏輯的完美聯姻。在法律邏輯學中,與法律形式推導對應的是法律實質推導,法律實質推導是指基于實踐理性或目的理性以及價值理性進行的法律推理,是基于法律意圖或目的、法律的價值取向、社會效用或社會利益、社會公平正義觀念等實質內容之間的關系對法律展開的推論,可分為法律的目的推導和價值推導。法律實質推導是基于目的蘊涵和價值蘊涵,而不是基于形式蘊涵,因此它應當有不同于法律形式推導的框架,而非形式邏輯從語境和論證目的角度進行研究就為法律實質推導提供了工具。
