時間：2023-06-15 17:05:31
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關鍵詞:民事答辯;答辯失權;不應訴判決
一、我國現行立法中有關民事答辯制度的缺陷
第一,訴訟是解決民事糾紛的特定機制,而民事糾紛是雙方當事人對某種民事權利義務關系的爭執,如果只有原告提出訴訟請求,被告沒有應答,就表明了雙方并不存在爭議,沒有了訴訟中的進攻和防御,訴訟再繼續進行已沒有太大必要。
第二,違背司法被動性原理。消極被動的法院居中立地位,對雙方當事人的糾紛進行裁決,被告對原告的訴訟請求并不否認或抗辯,如果法官還判決其勝訴,則是法官的審判權對當事人的處分權的一種干涉,違背了法官被動的立場。
第三,違反了民事訴訟法的當事人訴訟權利平等原則。民事訴訟中雙方當事人訴訟地位是平等的,享有同等的訴訟權利和承擔對等的訴訟義務,而現行立法卻沒有規定被告強制答辯的義務,發動訴訟進攻的原告,將自己的主張和證據暴露出來,而相對一方的被告卻可以不提交答辯狀而隱蔽自己的訴訟態度,使雙方當事人不能在平等的條件下行使其訴訟權利,造成權利保障失衡。
二、確立不應訴判決制度
立法上明確規定被告負有強制答辯的義務,如果被告人在法庭答辯期間不予答辯而又無正當理由,法院應根據原告的申請作出不應訴判決,滿足原告的訴訟請求。不應訴判決,簡言之,是指原告后,如果被告在法定答辯期間內不應訴答辯,則法院即可做出支持原告訴訟請求的判決。
在英美等國,被告未提出答辯,法院即可做出不應訴判決,其后果實質上是自認原告的訴訟請求。如根據《美國聯邦民事訴訟規則》第54條規定,被告對于原告的狀從未到案,或者從未對原告的狀做出答辯的反應,或者被告雖然已經到案,但卻沒有提交正式的答辯狀,法院可以做出不應訴判決。而我國《若干規定》第32條規定的被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯,闡明其對原告訴訟請求所依據的事實和理由的意見。“應當”一詞表明被告答辯不僅是一種訴訟權利,也是一種訴訟義務。確立不應訴判決制度,當被告不應訴答辯時,被告就要承擔敗訴的結果,來約束其履行答辯的義務。
答辯失權應是對事實的答辯失權,但是被告在答辯期內未提出的事實上的抗辯是否全都產生失權呢?關鍵是看當事人是否因故意或重大過失而未能在答辯期間內提出事實上的答辯。同樣,確立不應訴判決也不能一概否定而予以判決,應有合理的條件,才能做出不應訴判決。即,第一是被告確已收到原告的狀副本,送達狀副本不適用郵寄送達和公告送達方式;第二是被告沒有進行任何形式的答辯;第三是被告不進行答辯沒有正當理由;第四是由原告提出不應訴判決的申請,并經法院審查認可;對于不符合以上條件的,應當設置一項對不應訴判決的異議制度來對被告的權利加以救濟。同時,允許不應訴判決和其他判決一樣,當事人不服可以提出上訴。
三、對答辯的要求
對答辯的要求,即答辯書的形式和內容要求。
1.在形式上,答辯狀原則上要求用書面形式,但是也應當充分考慮到我國的社會現實,并與原告的訴訟權利相比較作出規定。我國現行《民事訴訟法》第109條規定:“書寫狀確有困難的,可以口頭,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人。”既然原告存在“書寫狀確有困難的”,那被告中也可能存在,應該一視同仁。所以,應當規定被告既可以采用書面形式提交答辯狀,也可以采用口頭形式提出答辯意見,人民法院應當記入筆錄,并將答辯內容向被告當面宣讀,被告認為無誤后應當簽名或按手印確認,然后告知原告。
2.在內容上,被告的答辯必須是具有實質性的內容。必須是針對原告的請求及事實和理由、明確表示承認、否認或提出新的事實和理由予以抗辯等,作出否認時被告有義務說明否認的理由與事實,并保證答辯狀的內容明確、真實,不進行虛假的答辯。如果被告只對原告的部分主張進行答辯,則對未提出答辯的主張產生失權的效果,但是,法官應當充分履行釋明義務,提醒被告對未答辯部分進行答辯。在訴訟存在多項訴訟請求情況下,被告經提醒后仍然只對原告的部分主張進行答辯的,人民法院可就未答辯部分作出不應訴判決,或者免除原告對該主張的舉證責任,在法庭審理后,就全案一并做出判決。
四、答辯失權的例外
為避免答辯失權過于嚴苛,應當賦予法官決定被告未在法定期間提交答辯狀是否必然導致答辯失權的自由裁量權,并把以下幾種情形規定為答辯失權的例外:
第一,涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實,被告沒有就有關問題進行答辯的,法院在法庭審理中也不能直接對該內容予以確認,而應依職權調查收集相關證據、查明事實。
第二,以公告送達方式進行傳喚而被告未答辯的,這不是由于當事人的主觀過錯不進行答辯,因此應屬答辯失權的例外。
第三,原告提起的訴訟包含金錢給付的內容,被告未及時答辯的,原告仍應對金錢給付的金額進行證明。
第四,對未成年人或精神病患者提訟,或者對配偶提起侵權訴訟,被告不答辯,原告申請缺席判決的,必須有證據證明。
注釋:
王琦.民事訴訟審前程序研究.法律出版社.2008.153.
參考文獻:
[1]畢玉謙.民事證據原理與實務研究.人民法院出版社.2000.
[2]曹家東.我國民事訴訟中答辯失權制度的設想.人民法院報.2003(11).
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。
辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內容
辯論原則的具體下幾個方面的內容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
關鍵詞：民事訴訟法 辯論原則 形式
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。
辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內容
辯論原則的具體下幾個方面的內容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
傳統民事訴訟中,法官與兩造的地位不平等自不待言,兩造的訴訟權利、地位也不平等,法律因兩造的身分、輩分、性別,甚至職業、族群的不同,而差異其罪之適用,或分別其刑之重輕,有其明顯的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣關系,尊崇君主的特別人格及官吏的特殊地位,有“八議”、“官當”等制度;基于親子關系,強調父母乃至祖父母的特殊身分,有起訴權利的不同,晚輩不可以告長輩,而長輩告晚輩,即使誣告也無罪;基于夫妻關系,婦女從夫,乃當然義務妻告夫即屬“不睦”;基于良賤等級,奴婢隨主,視同資產,更不可告發主人;還有種族間的不平等,在元、清兩朝代最為明顯。另外,古代民事訴訟制度的缺失,欠缺對當事人權利的保護。我國傳統的民事審判程序大部分也采用刑事審判程序,其程序頗為粗疏。民事案件大多由州縣官堂斷之后,即可結案,無須復審,當事人權益無法得到保障。由于古代司法沒有獨立的程序法典,其關于辦案流程的規定或者純粹是一種手續性的規定,或者成為一種上級對下級的控制方式,因此沒有獨立的司法程序價值,其價值一般是工具性的,僅在于實現實體法的目的,是一種程式上的要求,而不是程序的要求。在實體法中,當事人并沒有被賦予權利主體的地位,因此在作為實體法的工具法中,當事人亦未被賦予程序上的權利。兩造在訴訟中不具有主體的地位,僅僅是法官行使司法權的客體而已。因此,傳統訴訟中的兩造在司法程序中居于客體地位。作為客體,當事人只能被動地聽從于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事訴訟制度的設計上參酌西方法理,對清末修律成績予以繼承,確立了一系列保護當事人訴訟權利的現代訴訟制度。
(一)確立公開審判制度
所謂公開審判是指“言詞辯論、調查證據及宣告裁判時,允許公眾到場旁聽,謂之公開主義。公開足以保裁判之公平、維持公眾對于法院之信用,且可防當事人、證人及鑒定人等不實之陳述,故現行法采此主義”[7]107。既是指審判過程中各種訴訟審判活動的公開,也包括裁判理由、裁判結果的公開。公開審判的意義主要在于促進司法的民主與公正,保障當事人的民主權利。正如西方法諺所云:“正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式實現。”古代并沒有要求審判公開的法律規定,但有些法官也喜歡公開審理案件,如汪輝祖,他指出:內衙聽訟,雖然也可平兩造之爭,但是不能聳旁觀之聽。他在寧遠縣任知縣時每日升堂,“邑人及外商環伺而觀者,常三四百人,寒暑晴雨無間”。所以,“每判一事,而事之相類者,為是為非,皆可引伸而旁達”,非僅使訟者平息,更可以為未訟者戒。[10]可見,他的公開審判目的并非只是保證公正、正義,而是對旁聽者教化、恐嚇、震懾。1912年3月11日南京臨時政府公布實施的《》,以根本大法的形式,明確規定:“法院審判,須公開之。但有認為妨害安寧秩序者,得秘密之”(第50條)。北洋政府時期,援用清末法律的同時,公開審判原則也得以繼續貫徹執行。1911年6月,司法部先頒發《實行審判公開主義禁止凌虐令》,后公布《法庭旁聽暫行規則》,規定法院設旁聽席,允許民眾和記者旁聽。《旁聽規則》的實施使公開審判原則的具體落實有了可資依據的操作規范。甚至在基層司法機關都貫徹了這一制度,1914年4月頒行的《縣知事審理訴訟暫行章程》中規定:“縣知事公署內設法庭,審判時公開之。但認為妨害安寧秩序者,得秘密之。”審判公開制度在民初建立起來了。審判、判決均處于公眾監督之下,對于保護訴訟當事人利益及司法公正起到積極推動作用。
(二)確立了當事人平等原則
當事人平等原則又稱當事人同等原則或當事人同等主義。所謂“當事人同等主義者,訴訟程序自開始以至終結,當事人之地位平等,當事人之權利義務亦不設等差之主義也”。“惟民事訴訟,當訴訟進行中,原告不必為權利者,被告不必為義務者,自宜采用同等主義。”[11]12當事人平等原則是現代“人權、平等”精神在民事訴訟中的具體體現,它包括兩個方面的內容:一是當事人在訴訟中處于同等的地位,平等地享有和行使訴訟權利,不允許任何一方當事人享有比另一方更多的權利,更不允許享有特權;二是作為居中裁判的法院應當平等地對待訴訟雙方當事人,切實保障他們能夠充分行使自己的訴訟權利。當事人在訴訟中處于平等的地位,有助于他們通過法庭辯論,充分實施攻擊防御,自由處分各種實體與程序權利,從而使案件得到公平處理。實行當事人平等原則,對于辯論原則、處分原則以及公開審判原則等其他民事訴訟基本原則的實現,都起著積極的作用。[12]為了保護當事人的訴訟權利,1921年頒布的《民事訴訟條例》還規定了法官回避制度(第42-51條)、訴訟和訴訟輔佐人制度(第82-95條)、訴訟救助制度(第130-140條),以及對法官在訴訟中的主導權力進行制約和規范的制度(第241-242條、第322條)。《民事訴訟條例》規定法院應依職權對雙方當事人的辯論進行指揮和引導,即法院享有訴訟指揮權,但同時規定了當事人的異議權。如法官有訴訟指揮權:“審判長開閉及指揮言詞辯論、并宣告法院之裁判;審判長對于不從其命者得禁止發言;言詞辯論須于下次日期續行者,審判長應速定其日期”(第242條);當事人的異議權:“參與辯論人若以審判長關于指揮訴訟之裁決或審判長及陪席推事之發問或曉諭為違法提出異議者,法院應就其異議為裁判”(第245條),“當事人對于訴訟程序規定之違背得提出異議”(第241條),“若欲追究其違背,須于相當之時機陳述異議,加以責問”;法官擁有釋明權,“審判長于有必要時,應于言詞辯論向未由律師之當事人諭知訴訟行為及遲誤訴訟行為之效果”,提醒當事人,保護缺乏法律知識的當事人(第322條)。[7]這些制度和規定,與當事人能否平等、充分地行使其訴訟權利密切相關,它們的制定與實施使得當事人平等原則在民初民事訴訟立法和司法中開始得到全面貫徹。
(三)設立當事人的言詞辯論制度
中國傳統審判中即以“對簿公堂”、“當堂對質”為慣常做法,但當事人之間的相互質問、對詰只是審訊結案的重要手段,司法官對案件的審斷并不受此拘束,律例也未將質問對詰明定為案件裁判的根據。然而,現代當事人的言詞辯論制度是指當事人通過言詞辯論,向法庭充分闡明自己的主張和理由,反駁對方的主張,有利于法院查明案件事實,準確適用法律,作出正確裁判。“采用言詞審理主義者,能使訴訟程序速為進行,裁判資料,容易搜集,疑點或不明了之點,易為釋明,虛偽或不必要之陳述,易于防止。”[11]116之所以采用辯論主義,是因為“在民事訴訟,則以保護私權為標的,私權得由私人自由處分,故以采用辯論主義為適當。蓋私權既得由當事人隨意處分,則由訴訟而確定私權或實行私權,自不可不本于當事人之意思。不惟原告如此,即立于反對地位之被告,其對于原告之權利,或為認諾,或為防御,亦得以隨意處分。故訴訟之勝敗與攻擊防御之方法,其利害得失,皆宜一任當事者之行為,為國家機關之審判衙門,無所用其干涉也。”[11]109于是,《民事訴訟條例》采用了此原則。依據這一原則,作為裁判根據的事實、證據,無論是由雙方當事人自行提供的,還是由法院依職權收集調查到的,都必須經過當事人的辯論、質證,否則不能作為法院裁判的定案根據。言詞辯論原則一方面是民事訴訟民主性、平等性的體現,另一方面又是當事人在民事訴訟中享有的一項重要的訴訟權利,是確保法院公正裁判的重要基礎。言詞辯論原則是近現代以來世界各個國家民事訴訟制度的普遍原則。《民事訴訟條例》對言詞辯論制度的規定極為周詳細致,體現了民初民事訴訟理念對言詞辯論原則的高度重視。“民事訴訟法采言詞主義。法院于判決前須令當事人以言詞為辯論,所有當事人之聲明及陳述以提供判決資料為目的者,必于言詞辯論。以言詞為之者,始為有效。其以言詞提供之資料,雖未見于該當事人提出之書狀者,法院亦斟酌之。如未以言詞提出,而僅于該當事人辯論前或辯論后提出之書狀中表明之者,則不得以為判決之基礎。”[7]179
(四)確立了法官直接審理原則
民初的民事訴訟法采用直接審理主義,即“審判衙門以直接認知之訴訟材料為審判基礎之主義也”,“無論民刑訴訟,皆以直接審理為原則,例如當事人之訊問,及證據之調查,皆采直接審理主義,由判決審判衙門為之。”[11]114現代民事訴訟中的直接審理原則,又簡稱為直接原則,“是指法院審理、裁決民事案件,必須由受訴法院審判人員親自聽取當事人和其他訴訟參與人的言辭陳述及辯論,親自審查證據及其他有關的訴訟資料,最后依法作出判決的原則。”[13]直接審理原則意在強調法官必須親自參與案件審理過程,直接聽取當事人的陳述和辯論,以其親身體驗形成案件的判決內容。直接審理原則之所以得到現代各國民事訴訟法的普遍采用,一方面是因為“自理論上言之,吾人對于事務之作用,必須直接接觸,始能得正確之觀念,故欲探求真確之事實,以為判斷之資料,自以采直接審理主義為宜。”[14]另一方面,實行直接審理是法官獨立審判案件的應然要求。在司法獨立原則下,法官要對案件作出獨立裁判而不受外界干涉和干擾,就必須通過參與案件審理過程直接形成自己的判斷。直接審理原則要求案件的審理不僅應排除外界的干涉,而且應在審判機關內部保障審判組織(包括獨任法官和合議庭)直接、獨立地對案件作出裁判,從而最大限度地保障審理結果的客觀真實性和公正性。《民事訴訟條例》規定:“推事非與于為判決基礎之辯論者,不得與于判決”(第262條)。對于案件審理過程中,“與于言詞辯論之推事判決前有變更者,應更新其辯論。但以前辯論筆錄所記事項,仍不失其效力”(第325條)。“關于計算或分析財產之訴訟或其他類此之訴訟爭執涉于多端者,法院得于本案之言詞辯論開始后隨時命由受命推事施行準備程序”(第313條)。至于準備程序的內容、受命推事的權限、準備程序的法律效果等,《民事訴訟條例》也都作了相應規定。
(五)確立了當事人處分原則
當事人處分原則,也稱不干涉原則,是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。在現代民事訴訟中,以尊重和保護個人權利為基本精神,與傳統的“義務本位”強調個人服從精神不同,每個人都有權依法處分自己的民事權利,當事人的處分權是當事人享有的一項重要民主權利。民初《民事訴訟條例》在設置具體的訴訟程序時,全面引進了當事人處分原則。“如訴訟程序之休止、日期之變更、辯論之延期、辯論之續行等,皆采用此主義之結果也”。因為“民事訴訟以保護私權為標的,私權得由各個人任意處分,故原則采用處分權主義。”[11]131民初法律學者也都存在相似的看法,“民事訴訟之目的,原在保護私權,其性質宜于不干涉主義,凡當事人所未聲明之事項,未主張之事實,及未提出證據之方法,法院均不得為裁判之根據,故當采處分主義。即一切舍棄、認諾、和解之行為,均許當事人得任意處分。”[14]在民初的法律制度中,為貫徹“國民平等”思想,大量引進了西方的民事訴訟的理念、原則和制度,使當時的民事訴訟法律呈現先進的現代制度氣息。
本文是以民事訴訟法基本原則的內涵為基點,對現行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規范作了逐一的初步反思,并提出了關于民事訴訟法基本原則體系的構想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。
民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：
1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。
2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。
3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:
第一，效力的始終性。
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性。
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性。
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二?民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序。
首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。
基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失。
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三?民事訴訟法基本原則的重新設計
(一)對基本原則內容加以充實、完善
第一,辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。
第二,處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三,檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
第四,支持原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?
第五,合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第六,平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第七,人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
(三)補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。
2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。
4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。
5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。
（四）小結
改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。
綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。
參考資料：
1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。
3、《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。
關鍵詞:民事訴訟;管轄權異議;期限
管轄權異議是指法院受理案件后，當事人認為該法院對該案并無管轄權，提出不服該院管轄裁定的意見或主張。這是當事人依法監督人民法院行使民事審判權的一項制度。
一、我國民事訴訟法對提出管轄權異議期限的立法規定
當事人提出管轄權異議的條件通常包括主體條件、客體條件和時間條件。我國現行民事訴訟法對當事人提出管轄權異議是有時間限制的。根據《民事訴訟法》第38條的規定，當事人對管轄權異議應當在答辯期提出。《民事訴訟法》第113條第1款規定：“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告，被告在收到狀之日起15日內提交答辯狀。”可見，當事人對管轄權提出異議應當在答辯期內提出，具體地講應從收到狀副本之日起15日內提出。如果當事人在15日內不提出管轄權異議，或者以書面、口頭形式表示接受法院管轄的，就認為是當事人自動放棄了對管轄權提出異議的權利，以后也就不能再提出了。
對此持肯定態度的聲音認為，之所以規定須在提交答辯狀期間提出管轄權異議，是因為此時人民法院已經受理了案件，但尚未對該案進行實體審理。如果允許當事人在案件己經進入實體審理之后仍可提出管轄權異議，那么當事人就很有可能濫用這項訴訟權利，從而可能造成審理中的案件不適當地延遲、人力物力的浪費以及當事人訴訟投入的無效。不利于人民法院及時行使審判權，解決當事人之間的糾紛，也就不利于保護雙方當事人的合法權益。
對此觀點，筆者認為值得商榷。實踐中這一規定往往缺乏靈活性和可操作性。將提出異議的時間一律限在提交答辯狀期間，而不管主體是誰，也不管理由是什么，這勢必會損害當事人的合法訴訟權利。試問：若當事人由于非主觀原因而未能在此期間提出異議而由此失去提出管轄異議的權利，難道不違反訴訟法理么？在司法實踐中，也存在問題，例如：法院根據被告之一的住所地的聯結點受理了案件，在被告答辯期過后，原告撤銷了部分被告，致使被告住所地的聯接點不存在了，這時其他被告是否有權再提出異議？同樣，一些原告時主張較小的標的額，等到開庭時再要求增加訴訟請求，以此規避理論級別管轄的有關規定，此時被告的訴訟權利如何得到救濟？
基于此，筆者認為有必要修改我國現行《民事訴訟法》，對這一規定加以完善。
二、國外立法對民事訴訟提出管轄權異議期限的規定
國外立法都對管轄權異議提出的期限作了明確規定。規定如下：
1.《日本新民事訴訟法》第12條規定：“被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，該法院則擁有管轄權。”即要求被告在辯論準備過程中提出管轄異議。
2.《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第三十九條規定:“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論，也可發生管轄權。但未依第五百零四條的規定而告知時，不能適用本條的規定。”第五百零四條即：“初級法院在事務管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權時，應在本案辯論前將此點向被告指出，并告知不責問而進行本案辯論的結果。”由此可見，德國法院要求被告在言詞辯論前主張管轄權異議。
3.《法國民事訴訟法》第七十四條指出:“程序上的抗辯應當在任何實體上的抗辯之前，或者在提出訴訟不得受理之前同時提出，否則不予受理……”。
4.《英國民事訴訟規則》第11條第1款規定：“被告希望向審理法院提出管轄異議，或者主張法院不應行使管轄權的，可在答辯期間向法院提出申請并附以證據支持，要求其作出無管轄權之宣告或不應行使管轄權之命令。”
綜上所訴，各國普遍將當事人提出管轄異議的期限規定在法庭辯論終結前，這也恰好與我國民事訴訟法規定的提出回避的時間段基本契合，值得借鑒。
三、關于民事訴訟中提出管轄權期限的立法建議
立足我國現狀，同時借鑒國外立法，筆者認為應從以下幾方面對我國民事訴訟中提出管轄權異議的期限加以完善：
首先，一般情況下，規定當事人應當在答辯期內提出管轄權異議，對于不答辯期滿后才發生受訴法院無管轄權事實的情況，應當允許當事人在法庭辯論終結前提出管轄權異議。
第二，當事人逾期提出異議的，不能簡單地不問理由而決定全部不予審議。如果當事人基于非主觀原因且符合期間順延的要求，則應當補足合理耽誤的期間，只有在無順延事由或順延期已過的情況下才決定不予審議。至于對提出異議時間的確定，可以短于提交答辯狀的期間，以防止過分拖延訴訟進程。此外，在當事人變更訴訟請求的情況下，可以允許當事人對管轄的變更或不變更提起異議。
第三，對于異議期后被追加參加訴訟的共同訴訟人或第三人，可作特別規定，即規定他們在接到法院告知通知后十日內提出。這與規定提起管轄權異議裁定上訴的時間相一致。
最后，對于適用簡易程序的案件，規定當事人應當在法院指定的答辯期內提出管轄權異議，否則視為承認受訴法院管轄。對于法院主管錯誤而提出異議的則可不受時間限制。
注釋：
姜啟波，孫邦清．訴訟管轄．北京：人民法院出版社．2005年版．第78頁．
白綠鉉編譯．日本新民事訴訟法．中國法制出版社．2000年版．第36頁．
第一節 基本原則概述
在中國，對于民事訴訟法基本原則的范疇，民事訴訟法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有兩種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。由于理論界對基本原則的理解存在差異，因此，在比較、研究具體的民事訴訟法基本之前，有必要對基本原則的一般性理論問題作一番探討。
按語義理解，原則是指說話或行事所依據的法則或標準。 從法律意義上理解的基本原則，是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。所以，法律的基本原則應是能夠作為制定具體規則并反映法的本源性特征的價值準則。作為某一個法律部門的基本原則也應當具有同樣的精神。但是，上述關于法律基本原則的概念，無論是針對整個法律體系還是針對具體的部門法而言，都顯得過于籠統、抽象而難以把握。所以，筆者贊同肖建國博士的將法律原則分為核心原則、具體原則以及基本原則的觀點 .
對于民事訴訟法基本原則的范疇，中國民訴法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有三種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點則認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的
準則。 第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。
從各種教材、著述中對基本原則的闡述，我們可以歸納出以下原則都被視為基本原則，當事人訴訟權利平等原則、辯論原則、處分原則、誠實信用原則、獨立審判原則、直接原則、言詞原則和不間斷審理原則。按照對原則“層次”性的劃分，筆者認為，在民事訴訟中，民事審判權由人民法院行使原則、當事人訴訟權利平等原則、以事實為根據以法律為準繩原則，反映的是民事訴訟的根本價值要求，當屬第一層次的原則即核心原則的范疇，具有高度的概括性；辯論原則、處分原則、誠實信用原則反映的是民事訴訟的基本規律和要求，是調整法院與當事人在訴訟中地位、構筑民事訴訟制度的基礎原則，屬于基本原則的范圍；而直接原則、言詞原則、不間斷審理原則是案件審理中的具體規則，應屬于具體原則。
與中國不同，外國民事訴訟立法極少單獨就民事訴訟基本原則以明確的立法條文加以表述，學理上也不像中國那么系統化地加以研究。但是從其立法實踐以及相關的學術著作中，我們仍然可以歸納出反映民事訴訟根本精神的“基本原則”。其中也存在類似于中國訴訟理論所認識的辯論原則、處分原則、誠實用原則等基本原則，以及直接原則、言詞原則等具體原則。
第二節 當事人訴訟權利平等原則
一、訴訟權利平等原則的含義
當事人訴訟權利平等原則，是指在民事訴訟中當事人平等地享有和行使訴訟權利的規則。中國《民事訴訟法》第8條對這一原則作了規定。訴訟權利平等原則，是保障當事人平等地進行訴訟和審判公正的前提。因此，各國對當事人在訴訟中享有平等的權利都作了相應的規定。在民事訴訟中確立當事人訴訟權利平等原則主要是基于以下幾點考慮：
（一）公民憲法性權利在民事訴訟中的具體體現
《憲法》是制定民事訴訟法的根據，民事訴訟法的基本原則、具體制度和規范應當體現憲法的精神。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（中國政府已于1998年10月5日簽署）第3條規定：“本公約締約各國承擔保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方面有平等的權利。”各國憲法也都將平等作為一項憲法性原則加以規定，例如：在法國，“法院面前人人平等”是一項憲法性原則。法國人的心目中，平等思想具有神話般的價值，在制定法方面也是如此。第一次對平等原則作出表述的是（憲法委員會）1973年 12月7日的一項裁決。當時，一般納稅人有權針對稅收措施提起訴訟，為了不剝奪那些“納稅大戶”享有相同的權利，憲法委員會作出了這項判決。特別是（憲法委員會）在1975年7月23日的一項裁決中，指出：“‘法院面前人人平等’之原則包含在由1789年《人權宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原則中。” 美國《美利堅合眾國憲法》第14條修正案第1款的規定：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。” 中國憲法第33條也規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”平等這一憲法性原則在民事訴訟中的體現，就是給予當事人雙方平等的訴訟地位，在訴訟中享有平等的訴訟權利和承擔同等的訴訟義務。
（二）平等原則是當事人在實體法律關系中平等法律地位的反映。民事訴訟所解決的對象是民事權利義務爭議，民法所調整的社會關系的性質決定主體法律地位的平等性。這一實體法領域里的“公理性原則”必須要求在民事中加以體現。
（三）權利平等原則是訴訟公正的前提和保證。由于司法權的本質屬性決定了法官在審理案件時的地位，即法官應當是處于不偏不倚的中立地位判斷案件的是非曲直。雖然各個國家民事訴訟結構上存在著一定的差異，有的國家法官在訴訟中的作用“主動、積極”一些（如大陸法系的德國、日本等），而有的國家法官在訴訟中的作用“消極”一些（如英美法系的美國、英國等），但有一點是共同具有的，那就是法官應當與雙方當事人保持同等的“距離”，以保證訴訟是在平等、公正的情形下進行的。因此，在訴訟中當事人必須主要依靠自身的努力，積極提供證據和進行辯論，以促使法官作出有利于自己的判斷。在這種情況下，當事人平等的訴訟地位的保障，就顯得尤為重要。
二、訴訟權利平等原則在民事訴訟中的體現
大陸法系國家與英美法系國家的訴訟民事訴訟相比具有共同之處，即都采取的是以當事人為主導的訴訟結構，但法官在訴訟中的作用稍有不同。大陸法系國家的法官在訴訟中的地位相對“職權化”一些；而英美法系國家的訴訟呈現出典型的對抗性特征，法官在訴訟中處于比較消極的訴訟地位。無論哪種結構，充分而有效地保障當事人平等地進行訴訟，是訴訟公正的前提。所以，訴訟權利平等這一基本原則在各個國家民事訴訟法中的具體規范中都有充分、實在的體現。在各國民事訴訟程序制度中，當事人訴訟權利平等主要體現在以下幾個方面。
1、確保向當事人送達訴狀，以使當事人能夠了解彼此的訴訟態度（包括所擁有的訴訟資料）并獲得參加訴訟的機會；同時，被告對原告的起訴應當答辯，以保障原告能夠了解被告對爭議的態度及其辯論權的行使。
從一般意義上講，民事訴訟程序是由當事人（原告）發動的，法院不能職權開始一項訴訟程序。各個國家對訴訟的開始都作出了相應的較為嚴格的形式要求，即原告起訴應當提交書面訴狀，并通過嚴格的法定程序向被告送達，而被告應當對原告的訴訟主張進行答辯。
《德國民事訴訟法》第166條至第213條詳盡地規定了送達的程序其方式，以確保當事人能夠被正當地告知訴訟的相關信息。德國民事訴訟法也相應規定了被告的答辯義務以及不答辯的法律后果，而且更具特色：在被告收到起訴狀副本后，若要對原告的的起訴進行辯護，得先行向法官提交辯護的書面意思表示而后提交答辯狀。德國民事訴訟法第275、276、277條的規定，受訴法院的審判長或他所指定的法院成員，可以為被告規定期間，命其提出交書面答辯狀，并應當告知被告遲延答辯的法律后果。而這種不利的法律后果，是原告可以向法院提出申請，要求不經辯論而作出裁判（第331條第3款）。
《日本民事訴訟法》也有類似的規定，第98條至第113條規定了多種送達方式，以充分告知當事人相對方所提出的訴訟標的請求或防御方法的意思表示。而被告的答辯也是其承擔的一種義務，如果不答辯，則可視為對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時，視為對該事實已經自認（第159條）。
中國《澳門民事訴訟法典》第100條第1款也規定：“訴辯書狀、聲請、答復及訴訟程序中當事人應以書面作出之任何行為，得連同必需之文件及復本，遞交予辦事處或以掛號信郵寄予辦事處；……。”該法同時還對違反上述提交書面材料義務的行為作了特別規定，即如果當事人不提交任何復本或副本，則僅在當事人獲辦事處依職權通知后十日內提交復本或副本，并繳納一定的罰款后，法院方考慮正本（第102條第3款）。中國臺灣民事訴訟法第116條對訴狀的內容作出了明確規定。該法第265條還規定，“當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，提出于法院，并以繕本或影本直接通知他造。”另外第123條至第153條規定了嚴格的送達方式，具體包括：囑托送達、自行交付送達、寄存送達、留置送達和公示送達等方式，以確保告知的有效性。
《美國聯邦民事訴訟規則》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3條規定：“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始。”起訴書面化的意義主要是在于有利于明確原告的訴訟意圖，使被告能夠獲得其應當知曉的信息，以便提出答辯。該規則第4條第1款、第8條對訴狀的內容作了相應的、明確的規定，第2款至第 14款規定了確實、有效的方式來保證原告的起訴狀能夠送達被告。從上述內容來看，立法重在保障被告的程序權利，保證被告能夠獲知原告的訴訟主張，從而充分行使辯論權來維護自己的合法權利。與此相對，《美國聯邦民事訴訟規則》也對原告提供了平等的權利保障。該規則第4條第1款、第7條至第12條對被告針對原告的起訴的答辯問題作了詳細的規定。從規定的內容來看，被告提出答辯是其應當承擔的義務，如果被告不在規定的期間內進行答辯的，法院可以根據原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決（第4條第1款）。這些規定主要是能名使原告對案件的態度，以便使原告作好辯論的準備，避免被告對原告實施“請求突襲”以及“主張突襲”，可以使原告針對被告所提出的答辯主張作好充分的準備。
《英國民事訴訟規則》（1999年4月26日生效）第1章第1.1條基本目標明確規定：“公正審理案件應切實保障當事人訴訟地位平等；……保證便利、公平地審理案件……”英國在進行民事訴訟程序改革以前，也是采取對抗制的當事人訴訟模式，法官在訴訟中的權力受到了嚴格的限制，不干預當事人對訴訟程序進行的各項事。這樣做雖然能夠保持法官的裁判的中立地位，但也帶來了訴訟遲延、訴訟費用高等弊端。因此，作為1994年以來的英國民事訴訟司法改革的成果的新《英國民事訴訟規則》，增大了法官對訴訟的管理和控制職權，其目的正如該法第1.1條所規定的保證法院公正地解決案件，保障當事人平等地進行訴訟，節省訴訟費用以及促進案件的迅速解決。那么，在擴大法院在訴訟中的職權的情況下，如何保障當事人能夠平等地進行訴訟，這便是一個十分現實而且重要的問題。《英國民事訴訟規則》對訴答程序作了詳盡的規定，以便被告能夠有切實可靠的保障獲知案件信息，同時保證原告也切實能夠獲得被告的答辯資料（《英國民事訴訟規則》第6章至第10章作了明確規定）。在這里，被告對原告的起訴答辯也是一種義務，如果被告不在規定的期限內提出答辯狀，則原告可以取得法院的缺席判決（第10章第10.2條之規定）。這表明當事人在訴訟程序中獲取案件信息的對等性權利。
中國民事訴訟法第77條至第84條規定了六種送達方式，此外在第247條中還專門對涉外案件規定了七種送達方式，以此保證當事人能夠及時有效地獲知訴訟的相關事項并獲得參加訴訟的機會。但是，中國民事訴訟法沒有象其他國家那樣，將被告的答辯規定為一種義務，而是將其規定為被告的一種權利。《民事訴訟法》第113條規定：“人民法院應當在立案之日起5日內，將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”這表明，被告對原告的起訴不答辯或不予爭執，并不產生不利的后果。這樣一來，如果被告不答辯的話，原告就無從了解被告的訴訟態度以及被告將會主張什么樣的事實和提交什么樣的證據與之對抗，其辯論權也無法實現。允許被告不提出答辯狀的規則會造成使原告在訴訟中處于不利的地位，從而無法保證當事人雙方平等地進行訴訟。
2、審前程序中雙方當事人訴訟權利的對等規定。
大陸法系國家的民事訴訟程序雖然沒有像英美法國家那么嚴格區分，但為實現庭審訴訟上的程序公正，也規定了當事人互相公開訴訟資料或“攻擊”與“防預”的手段。日本民訴法第148條至第178條規定了三種準備程序，其目的也是通過“這種準備”充分公開訴訟資料，使當事人雙方能夠平等地進行訴訟。德國民事訴訟法第129條至第135條規定了審前準備程序，通過各種具有約束性的規定，促進當事人進行訴訟資料的“交換”，從而達到雙方平等進行訴訟。例如，德國民事訴訟法第134條規定：“當事人在相當時間內經過催告后，應將其所有的、曾在準備書狀中引用的文書，在言詞辯論前交給書記科，并且通知對方當事人；對方當事人有三天期間以供閱覽文書。此期間可由審判長依申請予以延長或縮短。”
中國臺灣民訴法第1章第2節（265條至第276條）對言詞辯論的準備作了規定，主要包括以下兩項內容：一是原告提出準備書狀、被告提出答辯狀。原告提交的準備書狀應當記載以下內容（第266條第2款）：（1）請求所依據之事實及理由；（2）證明應證事實所用之證據，若有多數證據者，應當全部記載之；（3）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，如有爭執，其理由；被告提交答辯狀應當記載以下內容（第266條第3款）：（1）答辯之事實及理由；（2）前項與原告準備書狀內容之（2）（3）的內容。被告的答辯狀應于收到原告的準備書狀之日起十日內提交于法院。二是整理爭議焦點（第268條）。臺灣民事訴訟法所規定準備程序，有一個值得我們注意的問題，即被告的答辯不具有強制性，而是被告在收到原告的訴狀后，“若認為有答辯的必要”方提出答辯狀（第267條第1款）。當然該法在第268條規定了審判長的職權，如認為言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依法定程序，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，并得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據，以迫使當事人“準備充分”。
英美法系國家訴訟程序的一個共通特點就是一審程序明顯地可以分為trial與pretrial兩個大的階段。 pretrial可以理解為類似于中國民事訴訟的審理前的準備階段。《美國聯邦民事訴訟規則》規定的審前程序，是美國民事訴訟法最具有特點的一項內容。美國民事訴訟審前程序的主要內容包括：訴答程序（前項所述所內容）、發現程序（discovery）以及審理前會議（pretrial conference）。下面重點闡述一下發現程序中當事人訴訟權利的平等的體現。
（1）雙方都有獲得對方所擁有的在訴狀中載明的爭議事項的相關資料（信息）。《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第1款第1項規定了雙方的“最初出示”義務。這種“最初出示”是當事人之間基于當時能合理獲取的信息的基礎上向對方出示己方所持有的訴訟資料，即使在對方未進行出示或者一方認為另一方出示不夠而持有異議時，也無例外。
（2）訴訟資料的進一步出示。包括出示專家證言、提供擬在庭審出庭作證的每一證人的姓名、地址和電話號碼以及其他書證、物證。如此規定，是保證對方當事人能夠對對方的專家證人和證人進行詢問，從而取得庭外證言。
（3）任何一方當事人都可以從對方當事人獲得與訴訟相關聯的除保密特權以外的任何有關的資料。
（4）與上訴發現程序的權利相對，一方當事人對另一方當事人行使發現權利時，可以向法院申請限制發現的命令，或以屬于保密特權的范疇相對抗（第26條第3款）。
為了保證當事人能夠擁有實質平等的“攻擊”與“防御”手段，《英國民事訴訟規則》也規定了相應的資料“開示程序”，以保證當事人雙方能夠平等地獲得案件信息。英國民事訴訟的審前準備程序與美國民事訴訟規則所不同的，是加強了法官對審前準備的“控制”，以避免訴訟遲延。
中國民事訴訟法規定的審前準備程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送達訴訟文訴；告知當事人的訴訟權利和義務；成立審判組織；調查收集必要的證據等（第113條至 119條）。剖析中國民事訴訟審前準備程序規定的內容，由于當事人參與性不強，也就無所謂對當事人訴訟權利平等的保障問題。過于簡化且不完備的審前程序規則，無法確保當事人在開庭審理中平等地進行“攻擊”與“防御”，“事實突襲”、“證據突襲”等違反平等原則的情形再所難免。在訴訟實踐中，為了保證訴訟能夠平等地進行，最高人民法院相關的司法解釋規定了整理爭議焦點以及庭前交換證據的規則（如1998年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》、 2001年《關于民事訴訟證據的若干規定》），較好地協調了當事人在訴訟中的平等關系。
3、訴訟權利平等原則的保障。
可以說當事人訴訟權利平等原則貫穿于美國民事訴訟的全過程，但保證和實現這一原則更為重要。具體有以下幾項措施。
法官中立。法官與當事人之間的關系是民事訴訟法律關系的核心內容。在訴訟中，法官的訴訟地位如何，直接影響當事人訴訟權利的行使。
大陸法系國家的法官在訴訟中的作用顯然較之大陸法系國家突出，其主要體現在立法規定的法官的“訴訟指揮權”以及“釋明權”。例如，德國民訴法第136條規定了法官的訴訟指揮權：“審判長命令開始言詞辯論并指揮其進行；審判長可以準許發言，并可以禁止不服從其命令的人發言；審判長應注意使案件得到充分的討論并使辯論能持續進行，直到終結；必要時，為繼續言詞辯論，他應即時決定下次開庭時間。……”第139條規定了法官的釋明權：“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并且提出發問。”日本民訴法也有類似規定，第148規定（訴訟指揮權）：“口頭辯論，由審判長指揮；審判長可以準許發言或者禁止不服從其命令的人發言。”第149條1款（釋明權）規定：“審判長為了明了訴訟關系在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。” 這些規定有助于當事人充分地主張事實、提出證據資料，推動訴訟有效地進行。但是，這也帶來法官是否能夠平等地對待雙方當事人即法官中立性的問題。為解決這一問題，大陸法國家還規定了當事人的異議權。例如，德國民訴法第140條：“參與辯論的人，如果認為審判長關于指揮訴訟的命令、或者審判長或法院成員所提的發問違法而提出異議時，由法院裁判之。”日本民訴法第150條也規定：“當事人對指揮口頭辯論的審判長或者本法前條第一款或第二款所規定的審判長或陪席法官的處置申請異議時，法院應以裁定對該異議作出裁判。”這些規定，可以減少法官因享有較大的職權而可能產生的不當的審判行為，從而更好地保證當事平等訴訟地位的實現。
根據《美國聯邦民事訴訟規則》的規定，在訴訟中法官不得依職權主動收集證據、不得傳喚當事人未提出的證人。在庭審當中，法官也不主動向證人發問，完全由當事人按照對案件事實的證明進行交叉詢問。法官在訴訟中的這種中立地位，能夠保持與雙當事人同等的訴訟“距離”，有利于當事人平等地行使法律所規定的訴訟權利，從而保證訴訟的公正性。但是，法官過于消極所帶來的弊端也是不忽視的，關于這一方面的問題，留在有關對英國民事訴訟平等原則的闡述中一并論述。
在民事訴訟中，法官行使審判權之方式為查明案件事實，適用法律作出裁判。這看似簡單的邏輯涵灄過程，卻蘊含了復雜的要件事實與法律規范的契合。在我國民事訴訟中，厘清要件事實與法律規范之界限，將有助于民事訴訟中法官與當事人之間權責范圍的清晰劃分，實現程序公正。
【關鍵詞】
民事訴訟；法律適用權；解析與重構
在社會生活中，民眾之間發生爭議后，國家為了維護社會穩定，排除民眾自力救濟，授權法官壟斷行使民事審判權，居中裁判民事糾紛。在民事訴訟中，法官依據證據認定案件事實，然后依法做出判決。這看似簡單的司法審判流程，卻蘊含了法官復雜的邏輯判斷、推理、思維定型過程。另一方面，“在民事訴訟領域的諸多方面當事人與法院‘分權而治’，是民事訴訟現代化的必然要求。”①民事訴訟中，法官和當事人間權限之正確劃分，不僅決定著個案的公正，而且也是目前我國民事司法改革的重要目標之一。
一、民事訴訟中民事審判權之運行模式
現代民事審判權運行模式，乃法官適用三段論邏輯規則認定事實，適用法律作出裁判的過程。當事人主張事實并提供證據，法官依法認定事實、適用法律做出判決。在民事訴訟中，法官進行司法判決，必須具備以下要件。辯論主義之貫徹。大陸法系民事訴訟理論界將辯論主義又稱之為約束性的辯論原則。“辯論主義之內容：第一，確定民事產生、消滅以及變動等法律效果必須的要件事實，法院必須以當事人在辯論中所主張的事實為限，法院不能夠超越當事人的要件事實進行判決。第二，法院在判決書中的判決里認定的事實僅僅局限于當事人之間爭議的事實。第三，法院認定訴訟案件需要的證據資料，必須以當事人提供的證據作為基礎，禁止法院依據審判職權調查取證。”②在通常民事訴訟中，辯論主義原則從根本上劃清了法官與當事人在審判對象層面的權限范圍，當事人主張事實和提供證據，法官事實認定受到當事人主張的約束。為了維護程序公正，法官可以在庭審過程中對一方當事人進行釋明，促使其進行充分而完全的主張和陳述。法官對查明的案件事實，適用法律作出裁判。在婚姻案件、親子關系確認案件、收養關系解除案件等涉及人倫道德和社會公共利益的審理程序中，法官應當依職權查明案件事實，采納職權探知主義，而否定辯論主義。
法官知法。民事訴訟中，當對案件審判達到可以裁判程度時，法官必須依法作出判決。大陸法系國家民事訴訟中，法官依據實體法和程序法，對案件作出裁判。“應當如何理解法或者法律，在不同的國家可能會得到不同的回答。在所有的國家，法院都是受形式意義上的法律的約束的，即受由具有管轄權的立法機構所宣布的法律的約束。”③作為案件的審判者，法官通過自身學習、積累經驗等途徑，掌握了國家頒布并實施的法律，知曉法律是法官的基本職責。案件事實達到可以裁判的程度。雙方當事人在民事訴訟中的重要爭點之一就是要件事實。“無論從訴訟理論上還是從訴訟實務上看，事實都應是民事訴訟的核心問題。”④《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十三條界定：在民事訴訟中，法官進行事實認定的基礎材料，即必須以證據證明的案件事實為依據，爾后作出裁判。這種審理方式也決定了我國民事訴訟對于事實審目標為法律真實，而非客觀真實。另一方面，民事訴訟中，當事人提出攻擊防御方法的最后期限就是言詞辯論終結時點，該時點被學界稱為“標準時”。“民事上之法律關系是有變動的可能，確定判決乃法院拒某一時點之權利或法律關系判斷，法院雖然確定在該時點當事人間有某種權利或法律關系存在或不存在，但有時因其后所生之新事由，此等狀態將有所變動。”⑤因此，法官在訴訟中民事審判權的運行模式，就是結合民事實體法，確定案件的民事法律關系發生、變更、消滅的狀態，而這一法律關系變動在當事人前后都處于不斷變化中，法官判決時點將停留在事實審言詞辯論終結點的“標準時”。“標準時”是民事判決發生既判力的時間點，民事判決“遮斷”了辯論終結前當事人能夠并且應當提出的所有攻擊防御武器。
二、要件事實之界限
要件事實之本質。民事訴訟中，當事人、法官、其他訴訟參與人的訴訟行為針對的主要爭議點是要件事實，能夠引起一定民事法律關系發生、變更、消滅的事實為要件事實。要件事實“也稱之為發生法律效果所必要的直接事實，謂之主要事實。”⑥既是司法三段論中的小前提，也是當事人主張、證明的對象。民事實體法律規范產生法律要件，法律要件決定了要件事實之構成。要件事實必定出現在實體法中，要么由一個法條確定，要么由多個法條共同確定。民事實體法中之典型的要件事實。《侵權責任法》第六條規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。民事侵權法律關系成立的要件事實：第一，主體和主觀要件：“行為人”是具有民事權利能力的自然人，在實施行為時主觀上處于故意或者過失狀態；第二，結果要件：他人的民事權益遭到損害；第三，行為實施要件，行為人實施了的該行為；第四，因果關系要件，即侵權行為與他人民事權益受損之間具有因果關系。民事訴訟中，受害人想要獲得勝訴，就應當主張并證明以上要件事實。《合同法》第九條規定，訂立合同的主體須具備民事權利能力和民事行為能力，但本條并沒有規定完整的合同成立要件。除此之外，合同當事人雙方還需進行邀約和承諾，對于合同條款意思表示一致，合同才能成立。《合同法》第九十一條規定，雙方當事人之間如果已經訂立并存在合同法律關系，而合同債務已被履行、合同已被解除、合同債務相互抵銷等情形存在時，合同當事人之間的合同法律關系將消滅，本條規定了合同法律關系消滅的要件。當事人如果主張合同已經終結，須主張并舉證證明合同義務已履行、合同已解除或者合同債務已被抵銷等要件事實。要件事實之證明責任分配。民事訴訟中，法官經過審理并查明案件事實后，應當適用法律，作出裁判。大陸法系和英美法系各國的民事訴訟中，法官事實審目標為案件的法律真實，非客觀真實。“鑒于我們的認識手段的不足及我們認識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發生，當事人對案件的事實過程之闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。”⑦《〈中華人民共和國民事訴訟法〉司法解釋》第九十一條規定，民事訴訟中的證明責任分配已經采納了“法律要件分類說”，當事人主張法律關系存在，那么他須對法律關系存在的基本要件事實承擔證明責任；當事人主張法律關系消滅、變更、妨礙基本要件事實存在，那么他須對法律關系消滅、變更、妨礙的基本要件事實承擔證明責任。因此，我國民事訴訟中要件事實之證明責任分配，采納了德國著名民事訴訟法學者羅森貝克的法律要件分類說。
三、辯論主義民事訴訟模式下之事實與法律中間地帶
法律要件事實應當由當事人主張、舉證證明，故法官在民事訴訟中只能被動地認定要件事實。民事實體法并非對于所有要件事實的界定都清晰明了，當訴訟中出現一些抽象的要件，我們難以準確界定為法律問題和要件事實的情況下，法官就應當謹慎確定。然而，在我國司法實踐中，有時法官草率決定這些模糊問題，沒有正確區分要件事實和法律問題的情況下，將他們認定為事實問題，全部分配給當事人主張和舉證，規避了法官職責。對此，文章將《侵權責任法》和《合同法》中典型的抽象要件之過錯和不可抗力解析如下：過錯之性質解構。《侵權責任法》第六條規定了一般侵權行為的法律要件，行為人因自己的主觀過錯侵害了他人的民事權益，就應當承擔民事侵權責任。民事侵權成立需四個構成要件：行為人實施了該行為；損害后果存在；過錯與損害后果之間具備因果關系；行為人主觀上有過錯。前三要件能夠通過當事人用證據加以證實。學界認為，過錯是行為人的主觀心態、侵權責任成立的主觀歸責要件，包括故意和過失。但是，理論界和司法實務界往往對于過錯要件的界定較模糊，尤其在司法實踐中，法官一般通過證據直接認定過錯的存在。司法實務界和學界忽略了過錯要件的形成過程，即法官法評價邏輯推理過程。例如：在天氣晴好、視野清晰的環境下，汽車駕駛員駕駛汽車途中，突然將汽車撞向公交車站臺，造成在站臺上候車的一人當場死亡、三人輕傷的嚴重后果。該起交通事故為一件典型的道路交通事故民事侵權案件：行為人實施了侵權行為；受害人存在損害后果；客觀行為和損害后果之間存在因果關系，這三個要件通過證據能夠直接被證明。筆者認為，對于侵權行為構成要件之過錯，在訴訟中不能通過直接證據被證明，受害人也無法直接舉證。法官必須通過其他證據已經證明的事實，通過自由裁量進行評價。因此，過錯應屬于抽象的法律構成要件，并不是客觀的自然歷史事實，法官應依據三段論邏輯法則評判行為人主觀過錯。
首先是大前提。法官在其長期生活、學習、工作過程中形成的，對于過錯要件抽象的一般的法律意識。法官通過反復訓練、司法實踐對這種法律意識進行鞏固，進而形成了自己內心確信的一種廣義上抽象的“過錯”經驗法則。這是“對已發生的事件，借下述表達方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相岐的觀點以及在須具體化的標準界定之范圍內的法律評價，才能確定其與既存脈絡中之特殊意義內涵的表達方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵權訴訟已經被啟動，具體的前提事實也被查清。例如上述案例中駕駛員駕駛車輛撞向公交車站臺，造成損害后果事件。法官通過目擊者的證詞、當事人的陳述、以及現場監控錄像形成了侵權發生過程的基本事實確信。另一方面，駕駛員明顯違反了《道路交通安全法》中關于按照規定路線行駛的規定，交通警察做出了駕駛員承擔本次交通事故的全部責任的責任認定。司法實踐中，法官往往會直接援用交通事故責任認定，對侵權責任進行比例劃分，并作出判決。法官在判決的理由部分不會特意描述侵權責任成立，當然會忽略駕駛員主觀過錯要件。筆者認為，法官的這種直接認定過錯的審理方式值得商榷。因為過錯是民事侵權構成要件之一，不能省略，否則判決就屬于理由不完備。因此，侵權案件中小前提就是案件發生時的一切客觀自然歷史事實。最后是結論。法官依據已被查明的自然歷史事實，運用自身已存在的抽象過錯要件法律意識，適用在小前提的案件事實上，得出行為人主觀上是否具有過錯的結論。不可抗力之性質解構。在合同法律關系中，不可抗力是指合同簽訂并生效后，由于不可歸責于當事人的事由，發生不能預見、不可歸責于當事人的情況，使一方不能完全履行合同，給對方造成了損失。民事法律關系成立后，如果行為人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事責任。《合同法》第一百一十七條對不可抗力等抽象法律要件進行了規定，如果當事人因為不可抗力不能履行合同，可以免除違約責任。不可抗力和過錯要件類似，都屬于抽象的民事法律要件，當事人不能對其直接加以證明，法官也無法通過證據進行認定。不可抗力的認定過程，應當屬于法官適用三段論的抽象法律涵灄過程。首先是大前提。存在于社會生活中一般民眾對不可抗力的普遍法律意識，以及歷史上經過反復實踐并被大家公認的不可抗力抽象認識。學界認可的不可抗力事件大概分兩類：一類是自然原因引起的，如水災、旱災、暴風雪、地震等；另一類是社會原因引起的，如戰爭、罷工、政府禁令等。其次是小前提。當事人實施的具體行為違約或者侵害了他人合法民事權益，當事人主張自己的行為具備不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承擔民事責任。最后是結論。法官結合對于不可抗力的認識，評斷該起事件是否可以采納不可抗力，免除行為人的民事責任。
四、法官能動性下準確界定法律適用權
