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關鍵詞：卓越法律人才培養計劃;刑事訴訟;本科教學;法理學
中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2016）01-0042-02
一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義
十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略
（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序
按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則;規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。
除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明
被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。
鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”、“實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。
（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題
法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法――語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。
目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。
最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能;二是國際通行的原則;三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。
當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”，“憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。
參考文獻：
[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編
寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.
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公安大學出版社，2002：39-44.
[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，
2011：16-18.
[關鍵詞]憲法序言；概念；規范性
一、憲法序言的概念與特征
憲法序言，又稱憲法前言，目前學界并無統一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統、習慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識形態等，在內容上不屬于憲法規范，不適宜寫進憲法正文；(3)憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統、習慣及憲法學理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內容上具有相對獨立性。
二、憲法序言法律效力學說爭議
(1)“無效力說”，其認為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數原則性規定難以成為人們的行為準則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價值觀的表述，其價值主要在于使憲法結構更具完整性，本身不具有法規范的屬性；第三，憲法序言原則性的規定和事實性的敘述，其結構形式不符合也沒有必要符合法律規范的結構要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現出來，它具有構成憲法規則的規范性基礎。(3)“部分效力說”認為上述兩種認識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結合，憲法序言才具有法律效力。
三、憲法序言的法律效力之我見
首先需要弄清楚法律規則、法律規范、法律條文之間的關系，法律規則屬于法律規范的范疇。法律條文表達法律規則，法律條文表述為規范性陳述或語句，可以說規范性陳述或語句表達了法律規則。法律規范的效力其實可以轉化為法律規則的效力，進而外化體現為法律條文的效力。法律條文不等于法律規則，法律規則是通過法律條文的語句表達出來的意義，其實質是立法者通過語句的組合傳達出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對歷史的描述和對國家意識形態、根本任務等方面的敘述傳達一個在他們看來十分重要而關鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內，進而達到預期的效果。問題就在于，制憲者傳達的意圖是么?想達到什么樣的效果?筆者認為，序言的敘述性內容與序言最后一自然段有著天然不可分的內在聯系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是這樣兩個字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個字眼同前面大量的敘述性內容做一些聯想會發現，這里的成果對應的是20世紀中國發生的四件大事：、中華人民共和國的成立、社會主義制度的建立和經濟建設的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發展的規律，從而引申出必須堅持四項基本原則的結論。“歷史必然性，是中國憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對于歷史的描述，正在于為整個憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會，連接了法律秩序和現實秩序。如果這部分內容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數主要內容的合法性就將值得懷疑”。
通過這種方式，序言確認了現政權的建立和存在具有符合歷史發展規律的合法性和正當性，進而自然地規定了必須堅持四項基本原則。“根本”二字明確地表明其合法性不容動搖，否則就是對現政權的動搖。“我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權力以正當性、合法性”。確認政權的合法性和憲法的正當性才是制憲者真正想通過序言表達的意圖；序言的形式特點恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨一無二的確認作用才使得制憲者堅持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國家如法國憲法委員會就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個側面說明了序言是可以被適用的，它具有獨立的憲法價值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價值。
參考文獻
細則和制度的區別：制度在不同的行業不同的部門不同的崗位都有其具體的做事準則，目的都是使各項工作按計劃按要求達到預計目標。
構成
諾斯認為制度是個社會的 游戲規則，更規范的講，它們是為人們的相互關系而人為設定的一些制約，他將制度分為三種類型即正式規則、非正式規則和這些規則的執行機制。正式規則又稱正式制度，是指政府、國家或統治者等按照一定的目的和程序有意識創造的一系列的政治、經濟規則及契約等法律法規，以及由這些規則構成的社會的等級結構，包括從憲法到 成文法與普通法，再到明細的規則和個別契約等，它們共同構成人們行為的激勵和約束;非正式規則是人們在長期實踐中無意識形成的，具有持久的生命力，并構成世代相傳的文化的一部分，包括價值信念、倫理規范、道德觀念、風俗習慣及意識形態等因素;實施機制是為了確保上述規則得以執行的相關制度安排，它是制度安排中的關鍵一環。這三部分構成完整的制度內涵，是一個不可分割的整體。
內容
制度，也稱規章制度是國家機關、社會團體、企事業單位，為了維護正常的工作、勞動、學習、生活的秩序，保證國家各項政策的順利執行和各項工作的正常開展，依照法律、法令、政策而制訂的具有法規性或指導性與約束力的應用文，是各種行政法規、章程、制度、公約的總稱。
規章制度的使用范圍極其廣泛，大至 國家機關、社會團體、各行業、各系統，小至單位、部門、班組。它是國家法律、法令、政策的具體化，是人們行動的準則和依據，因此，規章制度對社會經濟、科學技術、文化教育事業的發展，對社會公共秩序的維護，有著十分重要的作用。
規章制度主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規定。用人單位制定規章制度，要嚴格執行國家法律、法規的規定，保障勞動者的勞動權利，督促勞動者履行勞動義務。制定規章制度應當體現權利與義務一致、獎勵與懲罰結合，不得違反法律、法規的規定。否則，就會受到法律的制裁。
細則和制度的區別：細則細則寫法
細則一般由首部和正文兩部分組成。
首部
包括標題、制發時間和制發依據等項目。
1)標題。幾乎全按適用范圍 + 實施 + 文種構成，適用范圍一般多由母體公文標題來充當。一般細則的標題有兩種形式：
a.由地區、法(條令、規定)名稱和文種組成。如《 中華人民共和國義務教育法實施細則》。
b.由法(條例、規定)名稱和文種組成。如《文物保護法實施細則》。
正文
正文一般由總則、分則和 附則三部分組成。總則說明制作本細則的目的、根據、適用范圍、執行原則;分則根據法律、法規、規章的有關條款制訂出具體的執行標準、實施措施、執行程序和獎懲措施;附則說明解釋權和施行時間，有的細則還對一些未盡事宜作出說明。
正文結構形式有兩種：章條式和條項式。在章條式中，第一章是總則，最后一章是附則，中間各章是分則，每章有若干條款。條項式細則不分章，各條項內容相當于章條式各條，但項目略少，內容更加具體。一般來說，根據法律制訂的細則多采用章條式，根據條例或辦法制訂的細則多采用條項式。
寫作要求1.任何細則都是為貫徹執行某一條規而制發的，必須首先說明制定細則的條文根據，根據幾條就注明幾條，不能隨意增減。
2.必須注意細則的補充性和輔，并體現在一個細字上，把有關條規具體化、細密化，而不是在原有條規之外另起爐灶，再來一個補充說明。
[關鍵詞] 法律原則；法律規則；法律原則適用條件；代孕合同
【中圖分類號】 D90 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）11-072-2
福建廈門的代孕生子撫養權爭議案，、引起了社會的普遍關注。這是一起以代孕合同是否有效引發的非婚生子女撫養權爭議案。廈門企業主張某與代孕婦女之前簽訂的代孕合同被法院認定為不具有法律效力而敗訴，孩子的撫養權歸代孕婦女，求孕的張某還需承擔64萬元撫養費。法官對此判決的解釋是：代孕合同有違公序良俗、社會公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應屬無效。”這是一起以法律原則作為判案依據的案件。
李璐和魏明燦在《論代孕合同的效力》一文中指出正當簽訂的代孕合同應當具有法律效力，適用合同法的規定。但高額代孕合同則會放縱這種商業性盈利活動，從而使其成為富人玩弄、左右的工具，貧窮的人就只能望洋興嘆，違背了法律的公平正義精神；因此，適用公序良俗原則。而法院直接適用法律原則的行為，引發我們思考法律原則的適用條件是什么？像違反“忠誠協議”案這種沒有明確的法律規則的情況，可否根據基本的法律原則維權？在什么條件下可以適用法律原則？本文將對此問題進行淺析并嘗試得出自己的觀點。
一、法律原則的概念
《布萊克法律辭典》為法律原則作如下定義：法律原則是“法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則”。學術界關于法律原則的概念存在各不相同的觀點。沃克認為，法律原則是當具體的規則不能解決案件或不能為案件充分說明理由時，司法者可以適用的一般規則。國內法學泰斗張文顯在其所編撰的《法理學》一書中指出，法律原則是法律的基礎性原理、真理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點。筆者將通過與具體的法律規則的比較來界定法律原則。我們知道法律規則是指采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范，主要由假定（條件）、行為模式、法律后果三個要素組成。顯然，法律原則不如法律規則那樣規定明確的事實狀態和法律后果，具有高度的抽象性、不明確性，從而決定了其較少直接適用于具體案件中；但是法律原則在創制、理解或適用法律的過程中卻是必不可少的，其反映了立法精神，在法律規則無法窮盡的情況下，法律原則就體現出了其基礎性的地位，不僅是具體司法活動中法官的判案依據，也在我國這一成文法法律體系下起著彌補法律漏洞的作用。
二、法律原則的適用條件
法律原則反映立法精神，指導法律規則的制定和實施，法律的根本性規則。在司法實踐中，總有法律規則無法規制的時候，這時候法律原則就作為解釋案件的依據。但是，由于我國對“法律原則如何適用”的難題的思考總體上顯得較為遲緩。直到瀘州遺贈案的判決引發了社會的空前關注，才迫使法學理論界對此作出解釋。法律原則適用的難題給予了法官濫用自由裁量權的可能性和無視法律規則和法律原則的權威的可能性。然而，“法律原則如何適用”又絕不是一個簡單的問題。在廈門代孕案中，法官直接指出代孕合同無效，因代孕合同違反了公序良俗原則而判決原告敗訴。而林在《代孕合同之法律問題探微》一文中指出，大大超出合理補償范圍的高額代孕合同違背了其出于社會善良公德來滿足無生育能力的人生育權的初衷，有違公序良俗，是無效的。那么該案法官直接引用公序良俗的法律原則作為判決的依據是否具有其正當性？
（一）學術界關于法律原則適用條件的幾個理論觀點
張建龍認為法律原則的適用條件有四個：1. 唯一適用法律原則，禁止適用風俗習慣、網絡民意、政治原則等非法律原則；2. 窮盡法律規則，方得適用法律原則；3. 法是人民意志的體現，法律規則必須被強制執行和遵守；4. 適法者必須就原則的適用情況向社會與當事人充分說明理由。舒國瀅在《法律原則適用的困境――方法論視角的四個追問》的論文中以三個條件和三個規則來解決原則與規則間的沖突。即 “窮盡法律規則，方得適用法律原則”、“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現個案正義”和“若無更強理由，不適用法律原則”。
我認為學術界對法律原則的適用條件在某些方面取得了共識，例如，法律規則應優于法律原則；法律原則的適用條件有嚴格的條件限制。但是仍有些不全面，例如既存在法律原則又存在多個相沖突的法律原則時該如何適用的問題。
（一）筆者認為的法律原則的適用條件
筆者通過分析理論界關于法律原則的幾個觀點，以及自己的思考總結出的關于法律原則的適用條件。假設法律規則（Legal Rules）為LR，法律原則（Legal Principles）為LP。
1.存在LR1和賦予其正當性的LP1，且無其他原則與LR1沖突，則優先適用LR1，即“禁止向一般條款逃逸”。因為筆者認為法律已經有了具體的規定，那么在法律原則與法律規則均能獲得同一結論時，應適用具體的規定，而不能無視立法者明確規定的構成要件和法律后果，這將導致法律權威下降，具體法律條文成為擺設。
2.存在LR1和賦予其正當性的LP1，且存在于LR1沖突的LP2，則法官需在LP1和LP2之間進行衡量。除非經過衡量后原則LP2占優勢則適用LP2外，仍適用規則LR1。例如，筆者認為在四川瀘州遺贈案中，存在規則LR1即繼承法對遺贈的規定和賦予其正當性的原則LP1即民法的意思自治原則，且存在與LP1相沖突的LP2即公序良俗原則。此時就需要對兩個法律原則LP1和LP2進行衡量，那么就存在原則沖突的時候該怎么調和的問題。對此，筆者還是比較贊同法學界的普遍觀點即遵循個案正義原則。就上述案例，遺囑自由體現了法律價值，而公序良俗體現了社會價值，且法理不同于情理，在法理與情理的沖突下，應保護法益，即保護遺贈人的權利。同時還應遵循價值排序原則，即分清基本的和普通的原則，理清上位的和下位的原則，在司法中應維護的是基本的上位的原則。一旦同一位階的原則存在沖突時，應考慮具體案件所要保護的法益。例如，四川遺贈案屬于繼承糾紛屬于民法私法領域，則意思自治原則的地位高于公序良俗的地位。
3.無LR1，存在LP1，且無與LP1相沖突的原則存在，則適用原則LP1。例如轟動一時的違反“忠誠協議”案，法院認定“忠誠協議”有效，符合意思自治原則。
4.無LR1，存在LP1和LP2兩個相互沖突的法律原則，此時法官需要在LP1和LP2之間進行衡量。對于法律原則的衡量問題，已經論述過了，在此不再贅述。
三、總結
筆者通過發生于廈門的代孕生子糾紛案引發的關于法律原則適用條件的思考，結合法學界的一些流行的觀點分析得出自己的一些見解。筆者認為，廈門代孕生子糾紛案應該屬于第二種情況，即存在LR1和賦予其正當性的LP1，且存在于LR1沖突的LP2，則法官需在LP1和LP2之間進行衡量，除非經過衡量后原則LP2占優勢則適用LP2外，仍適用規則LR1。該案中存在規則LR1即筆者認為代孕合同符合合同法的規定和賦予其正當性的原則LP1即民法的意思自治原則，且存在與LP1相沖突的LP2即公序良俗原則。此時就需要對兩個法律原則LP1和LP2進行衡量。由于此案屬于為同一位階的原則存在沖突，則保護屬于司法的意思自治原則。
參考文獻：
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[4]張建龍.論法律原則的適用[J].法學研究，2011.
關鍵詞：語言技能 “僵化”思維 英語活思維
中圖分類號：G4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9795（2014）01（a）-0078-01
長期以來，學生學習英語都是重復著“背單詞―做題―應付考試”這樣的一個模式。學生英語水平的高低是通過英語測試來衡量的，以至于在英語教學中，教師教學的重點放在如何使學生熟練的掌握應試技巧，而很少顧及學生思維能力的發展。英語測試固然重要。但是，學習一門外語，絕不是以通過考試為目的。因為語言是人類思維的載體，語言表達本質上是一種思維的表達。真正意義上的語言離不開三要素：語音、詞匯、語法。語言作為思維的載體，而語法作為一種語言表達規律的歸納和總結，必然集中體現了該種語言的思維模式。從這個意義上講，語法即是思維，用英語思維，即是用英語語法思維。本文通過分析大學英語語法教學的“僵化”思維，探索出訓練英語活思維的方法。
1 英語語法教學的“僵化”思維
1.1 認為語法先于語言
教師向學生們灌輸這種觀念：認為語言是由語法專家事先確定并要求人們去遵循的。這就相當于把“語法”當成“法律”，傳統的語法教學加強了這種錯誤印象。因此，教師往往在課堂上先列出一些規則，然后再給出相應的例句，并告訴學生，按照語法規則造句才是正確的。久而久之，學生想當然的認為這種觀念是正確的，事實恰恰相反，語法是源自語言，是先有語言，然后再從大量的語言實踐中總結出人們使用這種語言時所遵循的一般思維，即所謂的規則。所以，語法規則并不是“法條”，而是對人們的思維規律或語言表達習慣的歸納和總結。
1.2 把語法規則當成一成不變的公式
把語法當作規則來遵守，這就容易讓人們把語法規則當作一成不變的公式，學習語法就如同學習數學公式一樣，死記硬背，因而把英語學得非常死板。但是，語言靈活多變的，同時又具有規律性。因此，語法并不是一成不變的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊區域”，因而總有“例外存在”。所以，語法規則不是絕對的，不是“死”規則。
1.3 把語法規則當成隨意的公式
語法規則常常似乎表現為隨意的公式。比如，對于冠詞的用法，教師一般會如此講授：“第一次提到的單數可數名詞前面用不定冠詞a或an，這一名詞再次出現要用定冠詞the”。教師只是給出這樣的規則，但不結束為什么會這樣選擇冠詞。這樣的話，學生很容易誤認為語法規則是隨意的，沒什么道理而言，因而容易死記規則，而忽略了規則背后的合乎情理的思維規律。因此，學語法重在理解規則背后的思維，而不能“死記”規則。
2 將“僵化”思維轉化為“活思維”
2.1 結構形式與意義用法
上文中強調，應該把語法當作思維來理解，而不應該當作規則來死記。那么，如何才能把“死規則”轉化為“活思維”呢？這需要理解語法規則的構成。語法規則包含形式、意義和用法這三方面：
（1）形式：某個語法結構是怎樣構成的。比如“現在完成進行時”的構成形式是have been doing。（2）意義：某個語法結構表達什么意義。比如“現在完成進行時”可以表示“一個活動從過去一直延續到現在說話時刻”這樣的含，這就是完成時態這一結構所具備的語法意義。（3）用法：關于何時/為什么使用某一語法結構的問題。這與實際交流中的語境相關，在具體的語境中采用具體的語法結構來表達特定的意義才合適。這三者之間的關系就是：英語學習者要能夠準確地、有意義地、恰當地去運用英語語言結構。做到這一點，才能夠真正靈活使用語法規則，并進而在思維高度上來使用英語。
2.2 句子與語境
在真實的語言交際過程中，任何一個句子都不是孤立存在的，都有一個賴以生存的語境。甚至有時候，語境決定了一個句子真正要表達的意思。比如下面這個電影對白發生在一個父親與自己女兒的男朋友之間：
Father：Do you drink？
Young Man：No，thanks，I’m cool.
Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？
這位父親問他女兒的男朋友（正準備開車帶他女兒出門）：Do you drink？他真正的意思是問這個年輕男子是否有飲酒的習慣，既是在詢問情況，而不是問他現在想不想喝酒。這就是語境對于句子意思的重要影響。所以，在學習語法的時候，堅持從交際的角度去看待語法，在具體的語境中考查語法規則的使用，通過語篇、語境駕馭語法來達到具體的交際目的。
2.3 英語思維與漢語思維
用英語思維是許多英語學習者都希望達到的一種境界，因為這是用英語流暢地表達思想的基礎。中西文差異很大，英語和漢語的表達方式也不同。比如下面這句話：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含義呢？看完這句話后，大部分學生做出的翻譯是：“他來大連有6年了”。這種理解其實是錯誤的。還有人曲解為：“他到大連一路上走了6年。”學生應該認識這個句子中的每個單詞，并且知道has been coming是“現在完成進行時態”，但是依然不知道這句話真正要表達的意思是：“在過去這6年中，他常常來大連”。
其實，在這里的has been coming在英文里表示的是一個重復的活動，用短暫動詞（come）的完成時（has been coming）來時間內重復發生的動作。這就是說，他在6年期間，多次重復來大連，而不是一直在大連住了6年。所以，學生不去真正理解英語的思維規律，是無法理解句子的意思，那么就無法真正提高英語水平。
綜上所述，學習語法的目的是要讓學生會使用語法知識，進行語言交際，
把語法知識轉化為語言技能。首先，要多思考―― 即逐漸培養自己用英語思維的能力，打破傳統英語語法教學的“僵化”思維。其次，要多練習，要做聽、說、讀、寫、譯全方位的練習，尤其是口語和寫作這種語言產出能力的練習。只有這樣，才能真正的培養學生的英語思維能力。
參考文獻
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2009年吳邦國委員長就提出：“一部法律的規定有很多，但群眾最關注的往往就那么幾條；工作中需要解決的矛盾和問題會不少，實際上關鍵的問題往往就那么幾個”。邦國委員長用這樣生動的語言告訴立法工作者，起草法條不必拘泥于體例形式，而是要抓住最為關鍵的制度，力爭通過立法解決問題。市人大常委會主任劉云耕也撰文指出，“隨著國家法律體系的不斷完善，地方立法中綜合性立法項目必然會越來越少。今后的地方立法，更多的應當是針對一些具體問題，由系統性立法向問題引導立法、立法解決問題方向嬗變”。這一新的形勢變化決定了簡易體例最適合于未來地方立法的特點。
領導同志的高瞻遠矚為具體從事地方立法理論研究與實際工作的同志明晰了方向，在近幾屆地方立法理論研討會上，如何運用好簡易體例一直是熱門話題。作為我國立法學理論開創者之一，周旺生教授曾對法的體例問題做過定義。法的體例又稱法的結構形式，主要是指法的章節結構，即卷、編、章、節、條、款、項、目的劃分。按照這個定義，我們常說的完備體例就是指起草法律時根據條款內容和層次的不同，將一部法律劃分為若干章，章下設節，節下再依次設條、款、項、目。同理，簡易體例則是起草法律時不再構建篇、章、節等復雜的結構，而直接羅列條款構成。
立法選擇完備體例還是簡易體例屬于立法技術問題，因而應當服從和服務于立法目的、立法意圖，這是立法工作的基本規律。從這個意義上說，為了追求體例完備而忽視立法目的、內容的做法，就是對立法的僵化理解，無助于立法反映社會客觀規律。
具體來說，地方立法具有一些不同于國家立法的特點，這些特點決定了地方立法可能更適合于采用簡易體例。首先，地方立法的權限范圍十分有限，尤其不涉及對民事基本制度、市場經濟運行規則的調整。也就是說，地方性法規涉及的社會關系相對清晰，一般不需要借助復雜的結構層次予以梳理。其次，地方性法規條文所設定的權利義務關系比較簡單，大多是將地方性的社會管理目標條目化。大部分情況下，一個條款即可以獨立完成對一項具體制度的表述，因而不需要在一組條文之上疊加章節進行概括。最后，為了緊密回應地方經濟社會發展的特點，地方立法所選擇的切入點一般都相對較小，這類法規本身就不需要太多的條文，劃分過多的結構層次反而顯得累贅冗長。
[論文摘要]這個世紀我國法學界最為糾纏不清的問題也就是法的“現代性”問題。稅法的現代性問題也不例外。
一、法的現代性因素
法的現代性具體指法的轉型,即與現代化的需要相適應的、法的現代特征不斷增加的過程。對于法的現代性因素，即現代法律的特征，有規范性、普遍性、利導性、強制性等等。博登海默認為現代法具明確性、普遍性、自治性、穩定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現代性因素，其實質是韋伯所指的理性化，即法的現代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式，實質合理性附加了一些限制這一過程的固定內容。現代社會剔除了這些固定內容，而留下的則是一個可以僅僅根據其形式加以描述的生活過程。”由此可見，法律的現代性特征表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。
二、我國稅法的現代性表現
首先，現代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。”
其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監督。同時，現代稅法以自足性惟其制度之現代性表現，自足性是現代社會對制度構成的一個重要訴求。
總起來看，我國稅法由傳統向現代演進的過程就是現代稅法的現代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統稅法學加以反思與拓新，促使其向現代嬗變、革新，最終完成傳統稅法向現代稅法的轉變，全面實現稅法的現代性。
三、稅法的現代性問題
現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質疑，這必然要導致問題的出現，稅法的現代性問題就是其中之一。
1.稅法現代性問題的提出
而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現代性理論對其進行反思是中國稅法現代性的必然。
對于當代的中國來說，現代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內在意識的重構問題。現代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統社會向現代社會的轉型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據,就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現代性問題也不例外，具有雙重意蘊。
在反思我國稅法對生態保護漠視的現狀下,借鑒國外生態稅法的成功經驗,架構生態稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現代性問題的具體表現。
2.稅法現代性問題的具體表現
稅法的現代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現代性問題正是從稅法角度對中國現代化實踐中出現的問題進行反思而存在。
(1)稅法價值觀的滯后
當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現有的非持續發展的生產模式下產生的。因為工業化即現代性（吉登斯語）的核心在于經濟發展，至于生態保護幾乎被置于虛無的境地，這是現代性的非理性的一面。
當今,謀求可持續發展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態環境意識和新的價值觀。在西方國家現代性完成后解決現代性問題的現在，我們應當審慎反思他們的經驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區，確立稅法可持續發展的價值觀，適應經濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現代性問題的基礎所在。
(2)制度的缺失
“從社會制度秩序的角度來看，現代性也就是社會秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國稅法的現代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續發展為價值觀的生態稅法的缺位。西方發達國家根據本國國情設立了自己的生態稅法，取得了良好效果。而我國現行稅法雖然經過幾十年的努力，但是，環境問題并未因大量的環境法律法規和規章而改善，相反越來越嚴重，究其原因是各方只重視自身利益。
世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經驗》一書中就建議發展中國家“針對環境在破壞，須收環境稅”。因此外在形式化的生態稅法之構建成為我國稅法現代性問題緩解的主要方案。
參考文獻：
【關鍵詞】司法；實質法律推理；法治；公正
形式法治是我們的長遠努力目標，對法官來說，堅持形式法治絕不等同于拒絕實質的司法推理。準確理解和運用實質法律推理方式，可以實現司法實質正義和形式正義的最佳結合。
一、實質法律推理注重司法裁量結果的實質正義
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發現關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規則而是追求法律規則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現出來，需要對被選的裁判規則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內部的東西”就是指法律規范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。
在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據一般性的法律規范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據法律或案件事實的實質內容依據一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現的附加依據進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。
當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。” 當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據 “一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
二、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”， 認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。
在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。 如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向；若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。
實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。
其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。
其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。
其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
三、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的；而是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。
其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。
其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。
此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。
四、實質法律推理的運用范圍和限度
實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定；或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。
就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”；“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。
當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于:(1)價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。”亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。”當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。
實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征:其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層、更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據“一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
一、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為:“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”，認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向;若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。”而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題;不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。
但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
二、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的;二是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益;人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。
特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果:如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣;如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定:民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。四、實質法律推理的運用范圍和限度實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定;或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理;(2)對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷;(3)適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。(4)實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”;“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。
