時間：2023-08-12 09:06:55
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引言
民事訴訟調解是在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商就民事糾紛達成協議，以解決糾紛的訴訟活動。它是我國民事訴訟中最具中國特色的一項制度，曾被西方國家稱為“東方經驗”。該制度具有及時化解矛盾，減少雙方當事人間對抗的功能，對實現人際關系和社會關系和諧，維護社會穩定發揮著重要的作用。但近年來，隨著法制建設的不斷發展和社會矛盾的劇增，傳統的民事訴訟調解制度日益暴露出諸多的問題。為促進社會和諧、有序、健康發展，更好地保護當事人的合法權益，使民事訴訟調解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮更大的作用，我們有必要對現行的民事訴訟調解制度予以發展和完善。
一、民事訴訟調解的優越性
（一）民事訴訟調解有利于當前社會矛盾的化解
我國正處于經濟社會轉型的關鍵時期，各種社會矛盾日益凸現，各種利益沖突也日趨激烈，各種矛盾糾紛一時大量涌入人民法院，法院的審判壓力越來越大。民事訴訟調解具有“案結事了、徹底解決糾紛”的特點，在化解社會矛盾、保護當事人合法權益方面有其獨特的制度特點與優勢。最高人民法院院長王勝俊根據社會新形勢及時提出了建立三位一體的“大調解”格局，這是發揮我國體制優勢，有效化解矛盾糾紛，促進社會和諧的重要途徑。由此可見，加強民事訴訟調解工作，既與中央的政策方針一致，有利于當前社會矛盾的化解和對當事人合法權益的保護，也有利于實現社會的團結穩定。
（二）調解制度也符合中國人情社會的特點
在基層法院，以離婚糾紛、小額債權債務糾紛、人身權糾紛、勞動爭議等民事糾紛居多。這類糾紛通常都發生在“熟人社會”當中，尤其是在親屬、朋友、鄰里之間居多，這類案件適用民事訴訟調解程序，通過法官的說服和勸導，達成調解協議，化干戈為玉帛，這就有利于穩定當事人在“熟人社會”中的人際關系，從而促進社會的和諧發展。其次，法官也處于熟人社會之中，所作判決常常令一方當事人不能滿意而遭非議，使法官夾在熟人中間左右為難。但民事訴訟調解卻是當事人在相互理解的基礎上，通過自己的努力所達成的結果，這樣的結果更容易為雙方當事人所接受，也就可以有效的避免法官夾在熟人中間左右為難這種情形的出現。[3]
（三）與民事判決相比，民事訴訟調解自身具有較多的優勢
第一，民事訴訟調解符合訴訟效率的要求。采用民事判決的形式審理案件，有著嚴格的程序要求，程序也比民事訴訟調解程序更為復雜，而且有著嚴格的訴訟期限限制。立案、送達法律文書、通知當事人開庭、庭審、做出裁決，都有嚴格的程序和期限要求，不但費時費力，更重要的是可能做出的裁判不能讓雙方滿意，不能起到徹底解決糾紛的作用。但民事訴訟調解不同，由于民事訴訟調解是雙方當事人自己參加解決糾紛的過程，是雙方在權衡各種因素后，在相互理解和相互妥協的基礎上所達成的結果，對經過自我努力所形成的結果，雙方都易于接受，也易于履行，可快速解決糾紛。一部分案件只須將調解協議記入筆錄而不需制作法律文書，另一部分案件雖然需要制作調解書，但不必像判決書那樣需要對判決所認定的事實和適用的法律及裁判理由作出詳細的分析和論證。一般而言，民事訴訟調解在程序問題上比較靈活，所用的時間通常較少，如果能夠在開庭前達成調解協議，效率則會更高。其次，制作法律文書更為簡便，能快速地解決糾紛，這也是當事人所期望的。所節約的時間可以用來解決更多疑難、復雜案件，有利于合理配置審判資源，對緩解當前案件劇增的局面也大有裨益。
第二，調解可以使法官避免作出困難的判斷。從審判實踐看，造成法官難以對案件事實作出判斷大致有三種情形：其一是案件事實根據現有的證據不易作出準確的認定；其二是待決案件缺乏相應的法律調整，法官找不到可適用于該案件的裁判規范；其三是法律雖然對待決案件有所規定，但是比較原則和抽象，難以適用，如重大事由、顯失公平、善意、惡意等。[4]遇到上述情形時，法官用判決解決糾紛不僅需要相當高的法律技巧，而且費時費力，據此作出的裁判結果還很有可能難以令當事人信服，不能很好地起到徹底解決糾紛的作用。采用調解方式處理則既方便又省力，只要促使當事人自愿達成調解協議，以上困難便可迎刃而解。
第三，調解是在當事人自愿的前提下，通過當事人親自參與調解程序，對自己的努力所達成的結果，當事人更容易接受和履行，一般也可以讓雙方當事人對調解結果信服或滿意，更容易自愿履行調解所達成的內容。
二、我國民事訴訟調解制度存在的問題
民事訴訟調解制度，在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮過積極作用。但近些年來，由于法官個人思想認識方面的原因、民事訴訟調解制度本身的原因及違背制度本身的合理性而進行調解等方面的原因，使民事訴訟調解制度在具體的操作過程中呈現出諸多的問題，直接影響了這一制度作用的發揮。下面就所存在的問題及其原因作一簡要的分析。
（一）對民事訴訟調解重視不夠，影響了民事訴訟調解制度作用的發揮
近年來，大量受過法學教育的高校畢業生進入法院，法官隊伍尤其是基層法院的審判力量不斷專業化、年輕化。他們對法律的規則、程序以及學理比較熟悉，更關注法律的技術性，追求理想化的司法過程。但是，他們對調解持懷疑態度，在思想上不夠重視，認為調解是讓“善良人”、“有理的人”作出妥協、讓步，是“和稀泥”的方式，而判決卻更能體現法律的嚴肅性、權威性和公信力，因此對調解在思想上不夠重視甚至予以排斥；另一方面，調解的成功對一個人的綜合能力更具有依賴性，然而剛從高校畢業的法官，他們在年齡、經歷和工作經驗等方面均有不足，缺乏調解的經驗和技巧，再加上審限的壓力，他們不愿花時間在耐心細致的調解上，因此調解率一直難以提高。
（二）違背當事人自愿原則進行調解，影響了民事訴訟調解制度價值的實現
調解和判決,是人民法院處理案件的兩種基本方式,不存在哪個重要，哪個不重要，選擇哪種方式處理案件，要看哪種方式更有利于解決糾紛，更有利于化解矛盾，更有利于實現案結事了。[5]從理論上講,二者之間的關系應是:案件處理究竟采用何種方式,不能受法官個人好惡的影響,而應當根據案件情況,在尊重當事人自愿的前提下,從有利于化解矛盾、解決糾紛和維護當事人合法權益出發加以選擇,既不“鐘情”調解,也不偏愛判決。
從本質上說,法院調解是一種以雙方當事人的合意為基礎的糾紛解決方式,是對當事人意思的充分尊重，這是現代民事調解制度的核心價值之所在。因此,不僅調解程序的啟動與否應由當事人自愿選擇,而且調解協議的達成也須出于雙方自愿,任何違反自愿原則的調解，都是直接對民事訴訟調解制度核心價值的違反和破壞。當前審判實踐中違反自愿原則變相強迫調解比較普遍。例如,當法庭辯論終結后,經法官詢問，如果當事人不同意調解,接下來便是漫長的“冷處理期”，在這種情況下,當事人為了糾紛的早日解決,往往不得不違心地接受調解。審判實踐中變相強迫調解的現象還有很多,“以判壓調”、“以誘促調”便是其中較為典型之兩種。[6]上述各種變相的強迫調解,均使當事人自愿原則形同虛設，徹底發生了異變,是與自愿原則相違背的。
（三）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調解制度功能的發揮
根據我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當事人居中調解時，當事人所達成的調解協議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎上。而查明事實、分清是非，容易造成當事人之間的對立情緒，從而不利于調解協議的達成，而且缺乏實際操作性，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現代契約自由的精神。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當事人經過平等協商，在充分權衡各自利弊的基礎上達成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應該給以尊重，這也是當事人依法行使處分權的體現，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當事人真意的一種違背。
（四）法院調解缺乏必要的監督，容易影響民事訴訟調解制度的正義性
法院調解的過程沒有必要的監督，容易產生司法不正之風，影響調解的公平正義。法院調解貫穿于訴訟始終，法官可隨時隨地組織當事人進行調解，而調解的時間、地點、次數均不確定，當事人、有關部門以及社會公眾無法對調解過程進行監督。由于缺乏必要的監督，實踐中的調解很可能出現法官徇私枉法，偏向一方當事人等不公平不公正的現象，這就違背法院調解的制度目的，不利于糾紛的解決，同時也給侵犯當事人合法權利的行為有了可乘之機，從而影響民事訴訴調解制度正義性的實現。
（五）調解協議生效時間規定不合理，影響了民事訴訟調解效率的實現
規定當事人在調解書簽收前享有反悔權，不符合現代契約的性質，也與民事訴訟調解制度的效率相違背。根據我國民訴法第89條的規定，調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。也就是說達成一項調解協議后，在調解書送達前，當事人可以拒簽調解書而使已成立的調解協議對當事人不產生約束力。這種制度設計，既是對違背誠實信用行為的鼓勵，也是對現代契約信守原則的破壞，更是對當事人處分權的一種“放縱”。“調解協議這種不符合契約的性質，滋生了被一方當事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風氣”[7]。這樣就違背了訴訟效益原則，使雙方當事人的權利義務關系長期處于一種不確定的狀態，客觀上損害了誠信方當事人的利益，不利于民事訴訟調解效率的實現。
三、對民事訴訟調解制度的完善
為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩定，針對民事訴訟調解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調解制度予以完善，使其發揮更大的制度功能。
（一）提高思想認識，增強調解能力
首先要對民事訴訟調解制度這種解決糾紛的方式有正確的思想認識。當前各種社會矛盾凸顯，各種糾紛不斷，法院的審判壓力與日俱增，在這種情勢下，曾被西方國家稱為“東方經驗”的民事訴訟調解制度，對解決糾紛和社會穩定起到了強基固本的作用。
調解者必須具備全面和良好的個人品質，這是調解成功的保證。調解者應當具備以下素質：
（1）優良的政治素質和道德修養。優良的政治素質和道德修養是堅持司法公正和司法為民的根本保證。從自身體現出來的人格魅力對當事人來說是一種權威，是調解成功的催化劑，能贏得當事人的尊重和信任，會對達成調解協議產生極大的促進作用。
（2）良好的情緒和意志力。不良的情緒很容易與當事人形成“頂牛”狀態，使調解難以順利進行。在遇到困難或復雜問題的時候，特別是要保持一種良好的狀態，對自己的情緒有較強的自控力，不被周圍的人和情緒所左右，及時作出正確的分析判斷，這對調解成功具有很大的積極作用。
（3）精深的業務素質和其他各種素質。首先，必須具備廣博的社會知識和法律知識。調解不僅需要熟知法律，更要有廣博的社會知識，以便提高全面分析問題的能力，預見當事人的心理反應，作出正確的判斷。其次，應有敏銳的洞察力，正確把握被調解人的心理活動，并根據當事人不同的心理特點進行調解。再次，具有較強的協調能力。根據當事人不同年齡，不同文化程度，不同的性格特征，采用不同方式做好當事人的心理疏導工作，也是調解成功不可或缺的素質。
（4）高超的語言表達能力。在調解過程中，語言運用得巧妙，不僅可以增強調解語言的趣味性和生動性，更有助于調解工作的順利進行。這就要求法官在調解中要會講話，增強當事人對法官的信任感、認同感，為調解成功打下好的基礎。
（二）堅持自愿的調解原則，切實維護當事人的合法權益
調解的本質是對當事人意志的尊重，使當事人在自愿的前提下參加民事訴訟調解，通過相互理解而達成共識，從而使糾紛得到圓滿解決。自愿原則是調解所必須遵循的基本原則，也是調解制度合法性的基礎所在。訴訟調解從本質上說，是一種合意型的解決方式，是當事人意思自治的體現。堅持當事人自愿調解原則，應注意以下幾個細節。首先，只有當事人才具有程序選擇權，案件審理的方式是調解還是判決，應由當事人自己決定，法官充其量享有建議權。只有在當事人雙方都同意調解的情況下，法官才能啟動調解程序，當事人不同意調解或有一方當事人拒絕調解時，應當立即無拖延地進行判決，而不能召集當事人進行調解或強迫、變相強迫當事人調解；其次，在當事人均同意調解的情況下，能否達成調解協議及達成何種內容的調解協議，都應取決于雙方當事人的意愿；再次，法官可以幫助、引導雙方當事人進行調解，為雙方當事人進行調解創造有利條件，也可以向雙方提供一個解決爭議的建議性方案，但不能以任何方式強迫、變相強迫雙方當事人接受其所提出的調解方案。[8]
（三）合理運用“查明事實、分清是非”的原則
關于“查明事實、分清是非”原則，應根據不同情況區別對待，而不能籠統地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調解，當事人自行和解達成的協議以及無法查明事實、分清是非而當事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當事人意思或者“和稀泥”式的調解，是法官自由裁量權的濫用，是違背司法正義目的的行為。
（四）健全對法官調解行為的監督機制
對法官調解行為的監督，一方面包括對調解行為本身的監督，另一方面包括對違法調解行為應當有相應的救濟措施。對前一個方面，主要是加強立法，細化調解的時間、程序方式等，規范調解過程，限制法官的自由裁量，使整個調解過程更公開公正，使當事人更容易接受調解的結果，真正做到“案結事了”，使糾紛得到徹底解決。對后一方面，現行民事訴訟法第182條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”該條說明,我國對調解協議錯誤的救濟原因一是違反自愿原則，二是調解協議的內容違法。但是實際上,法律規定的當事人可以申請再審的原因，對當事人來說太過嚴格,因為當事人對“違反自愿原則和調解協議內容違法”舉證比較困難,而且對違反自愿原則的規定太過籠統，難于操作，需要予以細化。因而，立法機關應健全完善調解制度立法，使調解制度成為具有嚴格的操作程序并且可以救濟的法律制度，真正成為化解矛盾糾紛的一柄利劍，促進社會的和諧穩定。
（五）重新確立調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權
當事人在調解中所自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，具有民事合同的性質，基于合同必須信守的原理，在達成協議后，該協議就應對雙方當事人產生法律上的約束力。而我國民事訴訟法卻背其道而行，賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不需要任何理由，這一規定違反了契約信守的一般原理，而且損害了自愿原則，是對當事人的一種過度“放縱”，使調解協議長期處于不穩定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。調解協議是雙方當事人基于認真協商形成的結果，是雙方當事人在相互理解的基礎上，經過認真思考后所形成的合意，是雙方當事人真實意思的體現，基于民法誠實信用的基本原則，對雙方當事人都具有法律上的約束力。否則，不但不合乎契約信守的一般法理，而且也不符合誠實信用的一般社會美德。鑒于此，應取消雙方當事人的反悔權，明確規定雙方自愿達成的調解協議，只要意思真實、表示一致并且經法院審查認可后即發生法律效力，對當事人具有法律上的約束力。建議將民事訴訟法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，而當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力，當事人一方如果不履行調解協議的，另一方當事人可以申請法院強制執行。
（六）吸收社會力量進行調解
有時當事人對法官有著一種陌生感和懼怕心理，反而不利于其充分陳述自己的觀點和理由，但與其在一個地域生活的、在群眾中具有很高威信的親屬、長者或村干部可能對當事人的性格比較了解，對案件可能知道的更為詳細，法官在調解時將這些社會力量吸收到訴訟調解當中，可以有效地提高訴訟調解的成功率。特別是在少數民族聚居的區域，一般當事人都有宗教的信仰，那么吸收有威信的宗教人士利用宗教的規則對當事人進行說服教育，有時可起到事半功倍的作用。
四、結語
民事訴訟調解制度作為一種與判決同樣重要的糾紛解決方式，有著其本身的價值和社會功能，尤其當前各種社會矛盾突顯、糾紛不斷，民事訴訟調解制度作為化解社會矛盾的一種方式，有著其獨特的優勢，逐漸成為社會治理方式的一種有效選擇。因此民事訴訟調解作為我國民事訴訟法中的一項重要法律制度，本身蘊含著許多可以被利用的積極價值和動能，不能因為該制度在理論和司法實踐中出現了一些問題而被忽視。正確的態度應當是積極完善民事訴訟調解這一極具中國特色的制度，使其在保護當事人合法權益、解決社會矛盾中發揮其應有作用。
[1]王普，西南政法大學法律碩士，2009年經全國政法干警定向招錄培養體制改革招錄、定向于西吉縣人民法院。
[2]李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。
[3]彭星東：《論調解的分類》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2000年6期。
[4]參見梁慧星:《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第292頁。
[5]最高人民法院院長王勝俊2010年12月20日在全國高級法院院長會議的講話。
[6]李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。
走出認識的誤區
——對民事訴訟調解與法官職業化無關論的批判
從理論上講，法官職業化是公正司法的必然要求。只有職業化了的法官，才能以其特有的職業知識、職業思維和職業技能，正確理解法律公正的精神內質，并通過司法過程將之付諸實踐，使精神理性的法律有效地轉化為實踐理性。但由于我國的法官職業化最初是被作為以公正與效率為主題的司法改革的一項具體內容或措施提出來的，因此容易使人產生一種認識上的偏差，即法官的職業化是相對于裁判而言的，目的在于保證法官具備準確、快速裁判案件的能力，從而實現審判的公正與效率目標，因而與調解無關。實踐中持此種觀點者不乏其人，該觀點也頗具市場。由于該觀點自身的謬誤性及其存在的廣泛性，給法官的職業化建設和民事訴訟調解質量的提高造成了一定危害。
認為民事訴訟調解與法官職業化無關者大多緣于對民事訴訟調解和法官職業化的價值缺乏理性的認識，即對作為前提的兩個概念作出了錯誤的判斷，因而推導出關于兩者關系的錯誤的結論。
無關論謬誤之一：認為民事訴訟調解的本質是以當事人和解的方式解決民事糾紛案件。無關論者堅持民事訴訟調解就是通過法官主持調解的活動，促使當事人各方達成諒解，就糾紛解決的實體內容形成一致意思表示，從而達到當事人化解糾紛、法官審結案件的目的。這種觀點認為民事訴訟調解追求的價值目標在于促使當事人各方相互諒解，并以此解決糾紛，顯然是偏面的，其謬誤也顯而易見。
1、混淆了民事訴訟調解的形式與本質。法官主持調解、當事人各方和解并達成糾紛解決的協議，是調解的外在表現形式，是調解因此區別于判決的形式特征而非本質差異。從本質上講，調解與判決都是我國民事訴訟法規定的、法官處理民事案件的程序規則，其內含的價值目標是一致的。對民事訴訟調解本質的錯誤理解，容易使法官因過分追求調解的形式結果，而忽略了審理案件程序上的公正要求，實踐中主要表現為久調不決。這種避重就輕、丟帥保卒的做法，使調解失去了應有之義。
2、沒有正確揭示民事訴訟調解的價值目標。民事訴訟調解作為法官處理民事案件的法律程序的本質，決定了其價值目標與判決一樣，應當是倫理價值與經濟運行價值的統一，即公正與效率的統一。不符合公正與效率價值的調解必然不符合法律的精神，因而也不是正當的調解。在實踐中表現為程序上的久調不決和以判壓調、強迫調解等濃厚的法官職權主義色彩，在實體上表現為協議內容有失公平合理，并且該公平合理并非出于當事人內心自愿而是不得已接受。這種以犧牲程序正當和實體公正為代價換得的調解結果，違背了調解的價值目標，不僅得不償失，而且有百弊而無一利。
3、用孤立的觀點觀察分析民事訴訟調解。民事訴訟調解雖以“東方經驗”之美名譽滿中西，但始終是我國統一的民事訴訟制度的有機組成部分。不僅調解制度本身而且其運作過程均受現代司法理念和民事訴訟原則的指導和限制。無關論將民事訴訟調解視為民事訴訟制度以外獨立存在的一項制度，其實質是在為法官不限權無限期操縱調解的行為尋求理論依據，這無疑是徒害無益的，也是徒勞無獲的。
無關論謬誤之二：認為法官職業化是公正、高效裁判的需要，在調解中無用武之地。無關論的這一判斷不僅孤立、偏面甚至錯誤地評價了民事訴訟調解，而且對法官職業本身也缺乏全面正確的認識。
1、對法官職業的角色價值認識偏差。無關論認為法官就是根據法律規定，對具體案件作出處理結果的特殊職業人，該職業區別于其他職業的的角色本質在于依照法律設定的規則解決已經發生的糾紛。這種認識的謬誤在于不僅把法官看作了被動輸入、輸出法條的機器，而不是能動地適用法律的職業群體，而且以法官職業活動的外在表現形式掩蓋了其內在角色價值。事實上，無任在法律的精神里還是在社會主體的內心期待中，我們都可以明白無誤地讀到這樣的結論，那就是法官是法律的化身。法官就是會說話的法律，是從文本上走出來的活法律。法官在司法活動中的一言一行、一舉一動都體現著法律的精神，體現著法律的內在價值即公正與效率的要求，這才是法官職業的角色價值。這種角色價值應當貫穿于法官審理的每一個案件中，而不論是以判決還是調解方式結案。
2、對法官職業化的本源認識錯誤。無關論認為法官職業化是司法改革的需要和成果，其產生源自于司法改革。這種觀點將法官職業化的本源歸結為某種外在的因素即實踐的力量，無疑是極為荒唐的。從根本上或謂之從本源上說，是法律本身而不是也不應該是任何別的規則，更不是某種外在的力量在規定著法官職業化。離開了職業化的法官，法律的規定縱然再完備無缺，也會因法官的非職業化造成的理解上的偏差或適用上的不規范而背離法律的精神價值。法官職業化源自法律對法官職業的特殊要求，源自法官職業的內在角色價值，這應當成為每一名合格的法律人不爭的共識。在我國，法官職業化的確是在司法改革中被明確提出來的，但這顯然只是一個文字上的統一和認識上的強化過程，其目的在于用統一的文字形式，來規范對法官職業化認識并因此推動法官職業化的進程，它與法官的本源無關。由于法官職業化的本源是法律的規定，因而法官職業化的要求始于法官任職之時（而不是任職之后），終于法官退職之時（而不是退職之前），貫穿于法官職業生涯的始終和職業活動的全過程（而不是某一階段或僅限于案件的裁判之中），這種要求也當然地體現在法官主持的民事訴訟調解之中。由此可見，法官職業化源自法律自身的要求，不是司法改革的產物，更不是可有可無、可存可廢、可以由法官或者其他什么人根據案件的處理方式任意取舍的。
3、對法官職業化的價值目標認識偏面。無關論認為法官職業化的價值目標就是使法官能夠公正、高效裁判案件，是為裁判服務的，因而與調解無關。無關論的這一判斷犯了以點概面、以偏概全的錯誤。我們知道，法官公正、高效裁判案件僅僅是法官職業活動中一個部分的理想狀態而不是全部追求目標。從靜態的內在精神角度看，法官職業的角色定位來自法律，法官職業化的本源來自法律；從動態的外在運行角度看，法官職業化是現代司法制度有效建構交保持良性運行之需要。無任是靜態的法律本身還是動態的法律運行過程，無不以公正與效率為其最高價值和永恒追求。法官的任務就是通過能動的司法活動將法律文本中的公正與效率轉化成實踐中的公正與效率。如此重任，非職業化的法官必難以擔當。由此可見，法官職業化的價值目標與法律自身的價值目標是完全一致的，它應該成為法官全部職業活動的追求，不因案件的處理方式是判決還是調解而有所改變。也只有職業化了的法官才能實現司法活動的公正與效率。
無關論認識的謬誤，容易導致民事訴訟調解公正與效率意識的薄弱甚至缺失，實踐表現為久調不決、調解程序不正當、調解結果有失公正、調解效果不如人意。無關論另一個不容忽視的負面影響是容易造成法官對自身職業化建設認識不足、不以為然，這勢必影響我國法官隊伍總體職業化建設的進程，因而也是極其有害、應當摒棄的。
架構理性的橋梁
──尋求民事訴訟調解與法官職業化的內在聯系
從上文對無關論的批判中，我們不能得出這樣的結論：民事訴訟調解需要法官職業化。這一命題包含了理論和實踐雙重理性。
一、從理論上講，法官職業化是民事訴訟調解制度的本質對制度運行主體的要求。
1、民事訴訟調解制度價值目標的實現依賴于法官的職業化。從本質上說，與裁判一樣，民事訴訟調解的價值目標也是公正與效率，沒有職業化了的法官，這種價值目標就不可能實現。
一是由民事訴訟調解的原則決定的。我國民事訴訟法規定調解必須遵循自愿和合法的原則。自愿原則要求法官充分尊重當事人在程序的自愿選擇權和實體上的自愿取舍權，既不強迫或變相強迫當事人違背意愿選擇調解方式，也不強迫或變相強迫當事人違背自愿接受調解意見；合法原則要求法官從程序和實體上把握整個調解過程和調解結果符合法律規定，既保證程序正當，又保證實體合理（由于調解具有當事人合意的的特點，因此調解中的合理并不排斥當事人基于自愿對不盡合理但并不違法的調解結果的接受）。這兩個調解原則的有效貫徹，依賴于職業化的法官。離開了法官的職業化，原則的有效貫徹就成了一句空話。
二是由民事訴訟調解的特點決定的。與判決相比，調解有靈活、效率、低成本的特點。法官可以靈活地確定調解時間、靈活地選擇調解地點、靈活地采取調解方式和手段，從而使當事人獲得較之判決更為快捷也更為經濟同時也不傷和氣的糾紛解決便利。但調解的靈活不是任性和隨意，靈活中充滿了職業經驗和職業智慧。只有職業化的法官運用其特有的職業經驗和智慧，才能使調解鮮明的個性特征得以充分張揚并盡可能放大其可能帶來的便利。
三是由民事訴訟調解的價值目標決定的。如前所述，民事訴訟調解的價值目標與法官職業化的價值目標是一致的，都是公正與效率，但兩者的表現形式和實現途徑卻并不相同。前者表現為一種靜態的精神品質，后者表現為一種動態的實踐理性，前者價值目標的能否實現以及實現的程度直接取決于后者的是否職業化以及職業化的程度。
2、法官職業化推動民事訴訟調解的良性運行。職業化的法官不僅有助于民事訴訟調解優勢的充分發揮和價值目標的實現，而且在實踐的基礎上善于及時發現制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。
二、從實踐的角度看，法官職業化已成為民事訴訟調解有效運行的必然要求。實踐中，民事訴訟調解運行中存在著諸多問題，比如以判壓調、強迫調解，久調不決或者調解走過場形式化等。這些問題的產生原因是多方面的，其中一個重要的原因就是法官職業化程度的欠缺。法官法律職業精神沒有在心靈深處真正扎根，法律職業思維沒有在頭腦中真正養成，法律職業經驗和技能沒有在實踐中真正掌握，使得調解這一特色訴訟制度在實踐中容易被隨意化，其結果是偏離了調解的價值目標，偏廢了調解應有的法律效益和社會效益。
基于本質的思考
──分析民事訴訟調解對法官職業化的具體要求
一、關于法官職業化的一般理解。
法官職業化從宏觀和微觀兩個不同的視角觀察，其涵義有廣、狹之分。廣義的法官職業化是指法官群體應當具備的特定職業素質及其在社會中的特殊地位、聲望及相關的制度保障。它包括對法官主體特定的職業標準要求、法官在社會定的職業地位以及兩者得以實現的制度保障。中國社會科學院法學所副所長、研究員、博士生導師張──志銘先生認為，法官職業化是“一個富有理論內涵的問題”，主要表現在法官不同于其他國家公務員的“獨特的職業意識、職業技能、職業道德和職業地位。”，這四方面的要求又具體表現為“七個標準”即“職業準入、職業意識、職業道德、職業技能、職業形象、職業保障和職業監督。”。狹義的法官職業化是指法官作為行使審判權的主體所應當具備的特定的素質和技能，是法官這一特定的職業對于主體基于本質的要求。清華大學法學院院長、教授王晨光先生認為，法官職業化就是法官群體所形成的“區別于公務員的獨特的知識、技能、工作任務方法、生活方式和思維模式趨勢。”。
本文的觀點立足于對法官職業貨攤狹義理解，認為法官職業化是法官職業對法官和行為的本質要求，包括法官的職業素質和法官的職業行為兩個方面。
1、法官的職業素質。法官的職業素質是法官之所以成為法官的個人品質的綜合積累，是法官的資源儲備，是司法的一種靜態的力量。它包括法官的職業品德、職業知識、職業思維和職業技能。
2、法官的職業行為。法官的職業行為是法官職業素質的外化，是法官職業靜態資源的動態運用過程和結果。它包括程序行為和實體行為兩個層面。
二、民事訴訟調解對法官職業化的具體要求。
民事訴訟調解作為我國民事訴訟中的一項具體制度，既融于民事訴訟制度體系之中，具有與裁判制度共同的價值理念和原則，又以其獨特的個性特色與裁判制度相區別。表現在對法官職業化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的個性要求。
1、民事訴訟調解對法官職業化的共性需求。這是由民事訴訟調解作為民事訴訟制度的一個組成部分與其他民事訴訟制度存在的共性決定的。它要求法官在職業素質方面必須具備高尚的職業道德、豐富的職業知識、嚴謹的職業思維和嫻熟的職業技能；在職業行為方面必須具有程序行為的正當性和實體行為的公正性。
（1）對法官職業素質方面的需求。
高尚的職業道德。美國關于法官的六條標準，其實沒有一條是關于專業的，都是關于道德和品格的。由此可見法官職業道德在其職業素質中作用重要之一與斑。關于法官的職業道德內容的觀點表述很多，本文認為應該包括以下幾個方面的內涵：愛、同情和責任。這是法官職業道德的基石。法官應當懂得愛，愛社會、愛自然、愛他人也愛自己；應當富于同情心，對弱者懷有憐憫、惻隱之心；應當有高度的責任感，不僅明白“一下興亡，匹夫有責”的道理，而且有“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的憂患意識。中立、公平、正義。這是法官職業道德的核心，是由法律的品質決定的。中立是法官的職業角色定位。法官應當永遠位居中間，不管面對的當事人與其感情上的親疏和利益上的遠近；公平是法官的職業心理定位。法官的心應當永遠處于水平狀態，公平看待當事人而不論其地位的貴賤和財富的多寡；公平地分析判斷當事人訴訟行為的價值，而不論其知識的多少和修養的好壞；公平地作出案件的裁判結果，而不論是否有人說情、有人干預。正義是法官的職業價值目標定位。正義應當成為法官永遠的、不因任何原因動搖的理想追求。一個法官應當終身為正義而工作和生活。懼、自律和廉潔。法官應當懂得害怕，永不越雷池一步──不僅為法律所禁止、道德所不容，而且與職業所不相稱都是法官永不跨越的雷池。法官應當能夠自我約束，有超過常人的自律能力，耐得住清貧和寂寞；應當清廉純潔，拒腐蝕、永不沾。這是清官職業道德的一道屏障，它以其內在的精神力量守護著法官職業道德的家園和法官職業生涯的安全。
豐富的職業知識。我們往往把對現行法律、法規內容的了解和知曉程度作為對法官知識結構、層次的評價標準，這顯然是偏面的。法官職業知識應該是一個與法官職業有關的知識結構體系，它包括現行法的具體條款規定及相關司法解釋，也包括法律的基本理論，還包括法律傳統、思想和文化。這一個職業化法官而言，對法律基本理論、精神的深刻領悟往往比背誦法條更為重要。因為背不上法條可以到法庫中尋找，而法律基本理論和法律精神的缺乏會直接導致法律尋找方向的迷失以及法律內容理解的偏差。除此之外，法官處理糾紛的廣泛性和復雜性，還要求法官應當具備豐富的社會、自然科學知識。美國聯邦最高法院前大法官弗蘭克福特認為，出任司法高位者必須具有哲學家、歷史學家和先知的素質。這可能要求太高，但我們的確很難想象一個對財務知識一竅不通的法官能夠審理好涉及財經管理方面的糾紛案件。
嚴謹的職業思維。法官的職業思維是法官在長期的司法實踐中，根據法律的品性，所形成的一種解決問題的思維定勢。它包括法官在事實確認、法律尋找和法律推理過程中的思維方式、思維品質和思維范式。在審判活動中，法律推理居于法律思維的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原則把待決事件置于法律規范的構成要件之下的活動，它區別于科學解釋以及政策、倫理和經濟論證而形成自己獨特的方法與風格。法律職業思維具有以下特征：其一是一種規范性思維，需要依靠一毓法律語詞進行思考和判斷，并將法律零花和為思考事實法律意義的參照系；其二是一種程序性思維，注重活動過程和標準的形式性和法定性；其三是一種邏輯思維，堅持用三段論的推理方式，注重縝密的邏輯，冷靜對待情感、功利等因素；其四是一種判斷性思維，不能模糊或隱喻。其五還具有保守性思維和經驗性思維的趨勢。法官進行審判活動就是法官職業思維過程的外化，正因為此，法官職業思維成為法官職業素質中最關鍵的組成部分。
嫻熟的職業技能。這是法官將職業思維活動過程付諸實踐的技巧和能力。其核心內容是法律表達能力，即通過口頭的或書面的形式，表達自己對特定法律事實和法律關系的法律意見的能力。準確、精煉的法律表達是職業化的法官必須具備的技能。英國著名法官丹寧勛爵曾經指出：“要想在與法律有關的職業中取得成功，你必須盡力培養自己掌握語言的能力。”。深刻的、雄辯的、富有創造性的語言表達，不僅能夠使法律的精神得到更為充分的、更有說服力的闡釋和彰顯，而且能給氣氛嚴肅的審判過程增添一份智慧的生動和愉悅，給用詞嚴謹的法律文書增添一份文學審美價值內涵。就其對社會的貢獻而言，其意義既在法治之中又在法治之外。
（2）對法官職業行為方面的要求。
程序行為的正當性。法官的職業行為首先應當符合法律設計的程序規則，既無案外利益傾向又無個人情感色彩，并努力追求規則所包含的公正與效率的價值。法官應當既要平等、完全地保障當事人的訴訟權利，又要盡可能地考慮到為當事人節約訴訟成本，提高訴訟效率。讓當事人首先從法官正當的程序行為中直觀地感知司法的公平性和人文關懷。
實體行的公正性。法官的實體行為是法官職業活動的結果，應當符合法律公平、正義的要求。它包括該行為所確認的法律事實是具有充分證據證明了的、并經過嚴密的形式推理規則推導出來的；該行為所作出的關于糾紛責任的判決必須是嚴格依照已確認的事實和法律規則推理出來的，而不因任何法外因素干擾有所偏倚。世是沒有絕對的公正，但一個職業法官的實體職業行為應該永遠向著最接近正義的方向前進。
2、民事訴訟調解對法官職業化的個性要求。
與判決制度相比，民事訴訟調解在法官行為層面上表現出以下個性特征：
一是從法官行為的表達方式看，調解中法官側重于運用掌握的事實和相關知識，對當事人以明之以法、曉之以理、動之以情的說服、勸導方式，促成其合意的達成。從這一角度觀察，法官的調解行為更多地體現為調解員、中間人的角色特征。而判決中的法官行為則一律表現為運用法律規則確認事實、進行汗毛推理的模式，是典型的司法職權主義行為，法官是中立的司法裁判者角色。因而在調解中，法官的口頭表達能力（包括法律表達能力與其他表達能力）至關重要。
二是從法官行為的主導理念看，法官主持的調解過程充滿了人性和溫情的色彩，倡導同情、理解、和睦和寬容的人文主義精神。而判決行為則完全體現了規范、嚴謹的法律理性。因而在調解中，法官對社會風俗人情的知曉和尊重，法官自身人際交流溝通方式和能力顯得格外重要。
三是從法官行為的技巧手段看，調解法官更注重對當事人行為、心理狀態的考察、對調解時機的把握以及對調解訴訟法手段的理性選擇技巧。而判決則注重規則的運用技巧。
民事訴訟調解的個性特征，在對法官職業化的共性需求的基礎上又提出了個性側重要求。
關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規定
民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結
《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。
處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。
二、處分原則的內容
我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：
（一）享有處分權的主體僅限于當事人
處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。
（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示
任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。
（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利
對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。
（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現
其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使權來決定。只有在當事人的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。
當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。
（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的
當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。
其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。
社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:
(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。
(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。
(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。
(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。
(五)加強就業市場調研工作，密切關注企業用人信息，加大就業信息力度，搭建通暢的擇業與就業信息平臺。
一、附帶民事訴訟案件的賠償范圍、標準以及民事賠償情況與量刑的關系
附帶民事訴訟從其程序價值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質損失。包括一般意義上的“物”，也包括被害人的人身權益遭受的損害。一般意義上的“物”所遭受的直接經濟損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復雜，不易把握。在司法實踐中，賠償范圍一般包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、殘疾補償金、被撫養人生活費。造成被害人死亡的一般包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、喪葬費、死亡賠償金、被撫養人生活費。在利津縣人民法院大多數案件通過調解結案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認罪態度和悔罪表現，得到了被害人的諒解，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的情節，法庭本著懲罰與教育并重的原則對被告人適當予以從輕處罰。
二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點
1、從宏觀上把握案情在細節上尋找調解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發生的原因、發展的過程以及案件發生后給當事人造成的損害。在了解案件基本事實的同時，詳細了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當事人在案件進入訴訟程序前、偵查階段、審查起訴階段是否進行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達到事半功倍的效果。其次，把握當事人雙方參與調解的愿望和目的。案情不同當事人參與調解的出發點就不同，但各方當事人參與調解的目的性是非常明顯的。從司法實踐來看，對被告人而言，其參與調解的主要目的是想通過在經濟上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創造對被告人從輕或者減輕處罰的情節，對被害人而言，其參與調解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質損失。所以，法院要根據各自的動機，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當事人的思想工作。另外，還要根據案件的特殊性設身處地的為當事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實際困難。法院作為調解工作的主持者，要在查清基本事實的基礎上，有意識地引導雙方當事人充分認識調解的作用，并充分調動雙方參與調解的積極性。
2、充分發揮案外人的積極作用借助外力促成調解
我國《民事訴訟法》第八十七條規定，人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調解，多數被告人經濟賠償能力有限，此類案件的調解，更有必要借助關心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調解。
3、謹言慎行把握好調解工作中的“度”
在給當事人做思想工作時，要恰如其分，不能為促成調解而言過其實，更不得違反法律規定給當事人做思想工作。否則就會給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數被告方會在調解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據的要求，辦案人員應該態度鮮明，立場堅定，依法予以駁斥。要謹言慎行，保守審判秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結果不能向任何人批露。
4、善始善終把握好調解工作的 “終點”
這里的 “終點”有兩層含義：其一是不能久調不決。對不具備調解可能的案件，要及時做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現因調解而導致被告人超期羈押的現象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調解結案，不僅要求雙方達成調解協議，而且要求當事人及時履行協議內容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實踐表明，調解協議在一定程度上會影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調解協議中尚未履行的部分，被告方經常會出現拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產生情緒，最終出現案結事未了的局面。
做好刑事附帶民事案件的調解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應具備深厚的法律功底、豐富的社會閱歷還要具有良好的職業道德，還要根據當事人的要求和表現，在庭前法官通過和當事人初步接觸，了解當事人的訴求，把握當事人的心理動態，通過釋法答疑征得當事人對法官的認同，對于雙方爭議不大、案件事實清楚，法律關系明確，當事人極力要求調解，被告人履行能力強的案件及時作出調解。對于雙方當事人爭議較大，法律關系復雜，當事人對案件事實有爭議、在庭前不能形成一致認識的案件則通過庭審讓當事人明確各自的優勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續對案件進行調解。庭中調解不成，可以庭后進行調解。在調解工作中，法官要有責任心、公心、耐心、細心。綜合考慮本地風土人情、人文特征和社會環境，以高度的責任心維護人民群眾的切身利益，用公心贏得當事人的認同。面對基層群眾法律素質不高的現狀，耐心聽取當事人的陳述，解答當事人提出的問題。細心尋找調解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償底限、被告人的賠償能力，確定合理的賠償數額，促使當事人達成調解協議。注重加強隊伍建設，不斷提高調解法官隊伍的綜合素質。一是教育引導。采取外出參觀學習、以會代訓、聘請專家教授講課、調解現場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓活動。強化了調解辦案意識，提高了民事法官的業務水平。二是制度管理。堅持靠制度管人管事管案，制定出臺了《司法能力建設考核辦法》，將調解能力作為考核法官的8項能力之一，將調解率作為考核的重要內容，對民事案件調解工作實行數字化考核，并將考核結果記入個人業績檔案，作為評先樹優、提拔使用的重要依據，增強了民事法官的責任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規范司法行為年、社會主義法治理念教育、平安創建、作風建設年等集中教育整頓活動，加強了對隊伍的思想作風紀律整頓，解決了隊伍建設中存在的一些問題，民事調解隊伍干事創業能力和調解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調中答疑、協助調解、調判比較五個步驟促成調解。首先法官將仁愛之心融入調解工作中，通過言行舉止感化當事人，為促成調解奠定感情基礎。其次讓被告人和被害人換位思考，使當事人設身處地地為對方著想，從而為調解奠定心理基礎。調解過程中法官對當事人提出的法律問題進行耐心細致的解答，讓當事人了解法律，為順利調解奠定法律基礎。法院在調解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調解奠定群眾基礎。最后法官通過詮釋法律，對比調解和判決對于雙方的利害，讓雙方當事人權衡利弊得失，為促成調解奠定思想基礎。
加強網絡建設，完善矛盾糾紛解決機制。加強矛盾糾紛調解機制建設是積極維護基層基礎和諧、實現將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調解工作中出現以上特點可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質上屬于民事侵權案件，但是由于此類案件的發生原因是由于被告人的犯罪行為直接導致被害人人身及財產損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償的問題的解決客觀地聯系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調解工作和判決工作產生了不同于純民事侵權案件的上述特征。 通過對實踐中辦理附帶民事調解工作的現狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復社會關系裂痕的司法理念，細致耐心地做著附帶民事訴訟的調解工作，即使最終沒有達成調解協議，也本著公平公正的司法精神及時地作出判決，從而使當事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調解及審理工作，也發現存在其中的一些問題。
1、關于戶口性質問題。根據目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮居民和農村居民為依據進行計算，而城鎮居民與農村居民的性質如何界定？司法實踐中，這種居民性質的界定在很大程度上依然依賴于農業、非農業戶口性質，而據此確定的賠償數額存在具大差距，導致“同命不同價”現象的存在，引發了農村老百姓的具大不滿，甚至導致群體性上訪等事件的發生。如果統一實行以城鎮居民為依據計算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實行統一的、客觀的賠償標準。
2、關于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應證據。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個挑戰，只能與公訴機關協調，辦理延期審理手續，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計入審限。
3、個別法官存在重判輕調現象，有的案件通過調解就能結案，也以判決方式結案；有的案件調解期限比較長，致使一些權利人的合法權益不能得到及時保障；案多人少的矛盾較為突出；個別法官“司法為民”宗旨觀念有時不夠強，有的案件調解質量和效率還不夠高。
4、附帶民事訴訟原被告雙方在調解數額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數額、情節及幅度不甚了解，導致現實中原告的調解數額過分高于實際損失數額及法定補償范圍，而對于高出的部分又沒有相應的證據及法律依據可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認可，造成雙方分歧較大，難于達成調解協議。
5、附帶民事訴訟原告的不正確的態度影響調解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償的情況直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態度、對調解工作甚至被告人的量刑影響過大。
6、被告人無實際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個問題是當前附帶民事訴訟案件調解工作的最現實的難題之一，也可以說是調解工作能否成功的最關鍵問題。
7、多被告人共同侵權具體責任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責任，確定相應的賠償責任和數額，各被告人都對自己行為的責任十分明確，也更易于接受調解工作。然而，在多數的案件中多被告人的致害責任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會變得更加復雜。
針對目前附帶民事訴訟調解工作的現狀和出現的問題，特提出以下建議：
1、進一步提高法官對民事訴訟調解工作重要性的認識。強化法官的公信力，調解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決爭議的活動和結案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現代調解理念，依法運用調解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進人民內部安定團結。
2、強化法律法規政策學習，不斷提高法官隊伍素質。加強法官的思想政治教育，增強法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識，培養法官獨立、中立、誠信品格，全面提高法官素質，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。
3、審判人員要依法行使釋明權。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動，希望可以通過法院追回損失。其次就是對法律規定的賠償范圍、標準、幅度等不了解。在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。
4、嚴格執行民事訴訟法，全面提高調解效率和案件質量。要認真落實民事訴訟法關于處理民事案件“合法、及時”的有關規定，嚴格規范訴訟調解，堅持能調則調、當判則判的原則，徹底解決個別案件久調不決、以拖壓調的問題。調動一切積極因素，尋找調解的突破口。在司法實踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調解，不單純是法院的審判工作，而是一項由方方面面共同參與的綜合性的系統工程。在訴訟調解中，我們主張不但充分發揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當事人所在機關、企事業單位、居委會、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調解中發揮著重要的作用，往往能為訴訟調解的成功提供很大的幫助，重視對當事人單位、親屬等社會關系的調查研究，才能發現案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發現社會問題所在，從而找到調解工作的突破口。
5、進一步完善多元化矛盾糾紛化解機制，加大對民事案件的調解力度。要在建立健全基層調解組織的同時，加大對調解員的培訓指導力度，要強化調解措施，注重調解方式，講究調解藝術，不要片面追求結案率，要多做調解工作，做到能調盡調，從根上化解矛盾，做到依法辦案和社會效果相統一。
1、牢固樹立司法為民觀念。
組織干警認真學習本院黨委及上級領導下發的各項學習文件，自覺從維護社會穩定大局，踐行司法為民宗旨的政治高度出發，提高對加強民事訴訟調解工作重要性和調解功能的認識。一定要清楚認識到，加強民事訴訟調解，一是可以減少訴訟程序的對抗性，有利于在解決民事糾紛時維護雙方當事人的長遠利益和友好關系；二是可以最大限度地優化糾紛解決程序的效益，快速、簡便、經濟地解決糾紛，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本，達到辦案法律效果與社會效果的有機統一；三是有利于當事人充分行使處分權，發揮民事訴訟中當事人的程序主體性作用，實現當事人主義的私法功能；四是調解協議以合意為基礎，更易為當事人實際履行，可避免執行中的困難，實現調解與執行的有機統一；五是在實體法律規范不健全的情況下，當事人可以通過調解中的協商和妥協，以探索雙贏的審理結果。
2、堅持自愿、合法原則，規范民事調解工作。
要正確理解和嚴格執行民事訴訟法，嚴格依照法律程序，堅持自愿、合法的原則，充分尊重當事人的意思自治。注意防止把調解作為偏袒一方當事人的利益、損害另一方當事人利益的手段，防止片面、機械的理解和執行調解制度，把調解工作簡單化。堅決杜絕違法調解、強行調解等損害當事人利益的情況，確保司法公正。
3、將調解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。
在民事審判中，經辦人注意根據案件的不同情況，把調解工作貫穿于整個審理程序，充分把握調解時機，適時靈活運用調解方式，促進了調解率的提高。如：對事實清楚、證據確鑿、雙方爭議不大的案件，收案后用簡易程序進行審理，即以打電話等簡便靈活的方法通知當事人到庭，在雙方當事人同意且被告自愿放棄答辯期的前提下進行調解；在被告向法院送達答辯狀時，根據原告的事實及被告的答辯意見，給被告做調解工作；如被告同意，便及時通知原告立即到庭進行調解等。
4、突出重點，加強對六類案件的調解工作。
認真貫徹最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》的規定，對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛等六類民事案件，注意在開庭審理時認真做好先行調解工作，這將取得明顯的效果。
5、找準個案特點，弄清爭議背后的核心原因。
在調解過程中，注意選準調解的突破口，采取面對面與背靠背相結合的方式，找出雙方爭議的焦點，因案制宜，有的放矢，對癥下藥，有針對性地開展調解，達到了事半功倍的效果。
6、加強業務學習，努力提高法官的綜合素質。
從目前檢察實踐來看，檢察機關受理的民事申訴案件，大部分都被作了息訴處理，要么因不符合抗訴條件而終止審查，要么通過協調、溝通而使雙方當事人達成一致意見，最終息訴罷訪，因抗訴而改判的案件數量只占一小部分。因此，做好雙方當事人工作，使其相互妥協、讓步，達成一致意見，最終息事寧人，成為檢察機關辦理民事申訴案件的一項重要工作。但就目前檢察機關內部而言，對這種做法的定性表述存在許多分歧甚至混亂，如有的稱之為“民事檢察和解”、“民事檢察申訴調解”，有的稱之為“民事檢察調解”、“民事檢察執行和解”。筆者認為，這些定性表述，都不夠全面和準確，而“調和”這個詞匯能夠全面而準確概括檢察機關這種做法的全部內涵與外延。
( 一) 基本含義
從邏輯上分析，調解、和解，應該是調和的子概念。《現代漢語小詞典》中對“調和”一詞解釋為“排解糾紛，使雙方重歸于好; 妥協、讓步”。《辭海》中對“和解”的解釋為: ( 1) 不再爭執，歸于和好; ( 2) 法學名詞，通常指訴訟中的和解，即雙方當事人通過協商，達成協議，解決爭端的活動。可以就整個訴訟標的和解，也可以就個別問題和解。而根據《辭海》，“調解”意為: ( 1) 通過說服教育和勸導協商，在查明事實，分清是非和雙方自愿的基礎上達成協議，解決糾紛。在我國是處理民事案件、行政侵權賠償案件和刑事自訴案件的一種重要方法，分為法院調解、群眾調解、行政調解; ( 2) 國際法名詞。亦稱“和解”。和平解決國際爭端的政治方法之一②。從民事訴訟檢察監督的實踐來看，不能把檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的做法簡單地歸結為“當事人雙方的自愿和解”和民事訴訟法規定的“調解”。訴訟中的和解，完全是當事人主導，遵循自愿原則，不需要任何外界力量，特別是司法機關介入。而民事訴訟法規定的“調解”僅指法院調解，需要“查明事實，分清是非”。民事訴訟檢察監督中的“調和”，顯然既有別于“當事人和解”，因為檢察機關在這一過程中作為第三方力量始終扮演了積極主動的“和事”角色，并非僅限于當事人雙方; 同樣，也區別于法院調解，因為它沒有法律上的明確要求和強制效力。由此，不難看出，“調和”一詞較為全面而準確地概括了檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的具體做法。有人曾用“民事檢察和解”一詞來定義檢察機關這一做法，認為檢察機關可以在受理申訴案件啟動再審程序之前，在雙方當事人之間溝通、斡旋，促進雙方形成合意; 也可以是檢察機關通過閱卷和取證調查等工作，在發現已生效的原審裁判存在錯誤的基礎上，向當事人釋明利益交換的根本利弊，切中當事人之間對抗的癥結，激活當事人選擇和解的潛意識，在尊重當事人的權利處分意愿的基礎上，鼓勵和促進當事人自愿地對有關權利義務達成新的安排，并及時履行完畢③。筆者認為，這種定義混淆了“和解”與“訴訟調解”的基本概念。根據民事訴訟法的基本精神，和解是當事人雙方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。將因檢察機關積極介入引導而使雙方當事人達成一致意見的，稱之為“和解”，與其基本含義不符。檢察機關在查明事實、分清是非的基礎上，促使當事人對各自權利義務的重新安排達成合意，雖屬自愿，亦不能稱之為“和解”。因此，筆者認為，用“和解”，亦或“調解”，來定義檢察機關辦理民事申訴案件的這種結案方式，均不十分恰當。而“調和”一詞，不僅體現了檢察機關在此類案件處理方式中的積極主動角色，同時反映了當事人雙方自主自愿權利的行使，全面兼顧了“和解”與“調解”的基本屬性。民事訴訟檢察監督中的“調和”，從過程來看，應該包括以下幾種情形: 一是檢察機關受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前的; 二是民事申訴案件因檢察機關抗訴而進入再審程序中的; 三是民事申訴案件在執行過程中的。從性質來看，主要應該包括，檢察機關引導下的當事人和解、檢察機關參與下的法院調解、檢察機關參與的當事人執行和解等。
( 二) 基本特征
民事訴訟檢察監督中的調和，是指檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛化解矛盾的一種案件處理方式。它既不同于訴訟當事人之間的和解，也不同于訴訟外的人民調解和訴訟內的法院調解。它是在當事人一方不服生效裁判而申訴的情況下，檢察機關積極主動引導當事人行使意思自治的權利，而使當事人自愿對雙方的權利、義務關系進行適當的調整。民事訴訟檢察監督中的調和，具備以下基本特征: ( 1) 全程性。這種“調和”貫穿于檢察機關辦理民事申訴案件的全過程，既可以在檢察機關受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前，也可以在檢察機關抗訴，進入再審之后，還可以是執行階段。( 2) 訴訟性。檢察機關介入民事訴訟的主要依據是民事訴訟案件當事人的申訴。雖然《民事訴訟法》第 179 條只規定了當事人可以向法院申請再審的權利，沒有明確規定可以向檢察機關申訴的權利。但《民事訴訟法》第 187 條規定了檢察機關可就其發現的第 179 條規定情形提出抗訴。而檢察機關發現第179 規定情形，主要是基于當事人的申訴。因此，雖然《民事訴訟法》沒有就檢察機關在民事訴訟中的“調和”作出明確規定，但基于上述規定，無論從當事人角度，還是檢察機關角度來分析，這種“調和”都帶有明顯的訴訟行為的屬性。( 3) 私權性。無論是檢察機關引導下的當事人和解，亦或檢察機關參與下的法院調解，還是檢察機關主持下的執行和解，都是基于雙方當事人在訴訟中自行對自己訴訟權利和實體權利的處分，雖然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠雙方自愿。( 4) 監督性。民事訴訟中的檢察調和，其本身而言具有一定的監督意義。民事訴訟案件雙方當事人就各自權利義務而達成新的合意，實際上對已生效的裁判作出了某種修正，確立了新的內容，從本質上對審判結果進行了監督。檢察機關在聽取雙方當事人意見過程中，也實現了對審判行為、審判程序和裁判依據事實和法律的監督。
( 三) 基本原則
雖然我國法律對檢察機關這種辦案方式沒有作出規定，但實踐中同樣需要遵循以下相關法律原則: ( 1) 自愿原則。檢察機關必須遵從雙方當事人的意愿，不能利用公權力壓制當事人，而應通過向當事人釋法明理，使當事人在充分了解法律、知曉權利、自行權衡利弊的基礎上作出自己的選擇。直接涉及雙方當事人的民事權利義務，應當由當事人按自己的意愿進行處分，檢察機關只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導當事人和睦協商，互諒互讓以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的，絕不能采取與當事人討價還價、哄騙、威脅等方式迫使當事人做出違背自己意愿的決定。( 2) 合法原則。檢察機關和當事人的調和活動，必須符合法律規定，包括程序意義上的合法和實體意義上的合法。目前關于調和的程序性規定缺失，應該盡快完善。實體意義上的合法性，要求當事人合意的達成是對自己實體權利的處分，這種處分不得侵害國家利益、社會公共利益、不得侵害案外人的利益，不得違反法律、行政法規禁止性規定。檢察機關引導當事人化解矛盾、排解糾紛的過程中，要嚴格遵守法律，應以法律為依據，以事實為基礎，有針對性地做好當事人工作。( 3) 公正原則。檢察機關必須在基本查明事實，分清責任的基礎上，促進當事人之間達成處理糾紛的合意。立場要公正，避免成為一方當事人的人，要客觀公正地劃分當事人在糾紛中應負的責任。在基本查明事實和分清是非的基礎上進行調和，從而使工作開展具有針對性。同時，只有基本的事實清楚，是非分明后，雙方達成的協議，才能讓當事人心悅誠服地履行。( 4) 效率原則。檢察機關必須盡量提高辦案速度，節省訴訟成本。民事訴訟檢察監督中的調和，應當貫徹效率原則，減少當事人訟累。具體工作中，不能任意增加當事人負擔，不能隨意要求當事人增加法律規定以外的訴訟活動，不能隨意拖延審查時間和程序④。
二、民事訴訟檢察監督中“調和”之方法
民事申訴案件的調和成功，需要有個公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、權力、利益、情感等因素，為雙方當事人搭建協商的平臺，通過運用各種方法，做好當事人的勸解、引導工作，使利益失衡雙方重新達到新的平衡。檢察機關作為國家的法律監督機關，以維護社會公平正義為己任，最能勝任主持調和的第三方。因為，一方面當事人向檢察機關提起民事申訴，本身就體現了對檢察機關的信任，另一方面，檢察機關有權對審判活動、執行活動進行監督，從而保障公民的合法權益。實踐中，各地檢察機關探索了許多方法、技巧，以排除當事人的合意障礙，全方位促使糾紛、矛盾得到及時化解。從目前實踐經驗來看，每一個具體民事申訴案件的調和過程中所采取的方法、技巧，概括起來主要有以下幾種:
( 一) 案例引導法
為了增強教育說服的效果，檢察機關在做調和工作前，可以為當事人提供先前已經處理的類似案件，供其參考。由于先前案件具有示范作用，可以增強當事人對自身糾紛的處理原則和處理結果的預見性，進而提高調和成功率。
( 二) 集體調解法
主要適用于群體性申訴案件或同期同類的相似案件，這類案件往往申訴人數眾多，訴訟標的是同一種類，可以通過“結”一案達到“和”一片的效果。檢察機關在處理此類案件過程中，可以先通知所有案件的當事人到場，通過對其中一案的調和，促使其他當事人合意的形成; 如果申訴案件中有符合抗訴條件的，也可以將其中一件申訴案件抗訴成功后，以此為范例而帶動其他案件圓滿處理。
( 三) 圓桌聽證法
對于一些涉及面廣、影響面大或雙方當事人各執一詞、爭議較大的申訴案件，檢察機關可以邀請當事人信賴的親朋好友、律師、人大代表、法律專家等，采取圓桌方式，組織雙方當事人進行聽證。在雙方當事人充分陳述、出示證據、開展辯論、旁聽人發表意見的基礎上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正確與否，從而消除當事人的疑慮，減輕對立情緒。
( 四) 聯手調和法
檢察機關可以視情況聯合有關的政府機關、司法部門、居委會、當事人所在單位等社會有生力量共同參與民事申訴案件的調和，通過多方力量形成合力，促使雙方當事人握手言和。
( 五) 利弊分析法
對于一些法院裁判無誤而申訴人難以接受的案件，檢察機關需要耐心地解析法院據以裁判的法律依據，并利用親情、友情、鄉情等來化解當事人之間的積怨，拉近雙方的情感距離，促使合意形成。
( 六) 面對面法
對于一些事實清楚、責任明確、沖突不大的申訴案件，檢察機關可以促使雙方當事人“面對面”直接交流，認真傾聽雙方的意見，了解雙方要求，吸收其中合理的部分，解釋不合理的部分，從而找到契合點。
( 七) 背對背法
對于一些雙方積怨較深、見面易吵、當事人不愿面對面的申訴案件，檢察機關可以采取單獨談話的方法，了解癥結所在，進而對癥下藥，在當事人之間進行斡旋，傳遞信息，促使雙方相互理解，相互讓步。
( 八) 重點突破法
民事申訴案件千差萬別，所以要因案制宜，找準調和重點，有的放矢。如對于婚姻家庭糾紛案件要把重點放在社會地位、經濟條件相對強的一方; 對于人身損害賠償案件則把重點放在加害人身上; 對于勞動糾紛案件，則把重點放在用人單位上; 對群體性糾紛案件，則要把工作重點放在有影響的“領頭人”身上。
三、民事訴訟檢察監督中“調和”之程序
任何權力的運行，都必須有合理的程序規制。檢察機關作為公權力的主體而介入雙方當事人的私權領域，理所當然需要有一套操作程序對其行為加以規范。雖然缺乏明確的法律規范，好在檢察機關在執法辦案中已清醒地認識到程序規范的重要性，在辦理民事申訴案件中，對調和程序作了有益的探索和實踐，積累了豐富經驗，特別是許多基層檢察機關對調和程序作出明確規定，概括起來，主要有以下幾個方面。
( 一) 案件范圍
從理論上講，所有檢察機關受理的民事申訴案件，都應該貫徹調和優先的原則。而實踐中往往將下列幾類案件確定為擬調和處理案件: 一是涉及群體利益的案件。二是人數眾多的共同訴訟、集團訴訟案件。這些案件社會影響較大，存在矛盾激化的可能。這種矛盾一旦突破社會所能承受的限度，很有可能對既有的社會秩序造成破壞性影響，這就迫切需要建立健全社會利益協調機制。三是涉及家庭、鄰里等領域的涉訪纏訴案件。這類案件的當事人在訴訟之前，往往有一定親密關系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他們反目為仇、對簿公堂⑤。在構建和諧社會的語境下，妥善做好調和工作，讓他們消除誤解，重歸于好，無疑有著積極的意義。四是當事人之間情緒嚴重對立，存在民轉刑可能的案件。這類案件雙方當事人已處于“劍拔弩張”狀態，處理稍有不慎，極有可能引發刑事案件。這種情況下通過細致耐心的調和工作，給雙方提供一個對話平臺，可以緩解雙方的緊張關系，營造一個和諧氛圍。五是其他社會影響大、存在矛盾激化可能的案件。
( 二) 征求意見
在受理民事申訴案件時，即向申訴人送達申訴告知書、調和征詢意見書。申訴人同意調和的，再由承辦人填寫《民事申訴案件調和審批表》報科室負責人審批，貫徹當事人的民事意思自治原則⑥。
( 三) 說法釋理
在審查民事申訴案件過程中，要求辦案人員必須通過仔細審閱申訴書、生效判決、裁定及相關證據材料，對案件有一個初步認識; 同時必須認真傾聽當事人陳述，在傾聽中了解案情，在交談中溝通感情，在交流中尋找解決問題的辦法。根據具體案情，了解案件雙方當事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基礎上做好說法釋理工作⑦。要求辦案人員在會見案件當事人時，應幫助當事人正確分析案情，合理調整心態，為調和工作創造條件。在調和過程中，針對雙方當事人爭議的焦點，詳細闡釋相關的法律規定，引導當事人確立合法、合理的法律訴求，并結合實際情況，告知訴訟風險，進一步調整其心態，促成雙方互諒互讓，逐步擴大共識。
( 四) 公開聽證
聽證程序主要包括兩個環節，一是告知權利及后果。這是當事人在調和中形成真實意思表示的前提和基礎。具體來講告知內容一般有以下兩點，即告知當事人在聽證中有與對方進行講和的權利，如反悔，有重新申訴恢復對原生效判決執行的權利; 如當事人達不成合意，有繼續向檢察機關申訴的權利; 告知法院有對法院判決或裁定進行釋明的權利。告知當事人聽證達成合意的后果。即將變更生效判決書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式，合意重新確定當事人的權利義務，告知其他訴訟參與人要按事實和法律行使權利和履行義務; 告知當事人調和后，如不按期履行和解協議，將產生期間利益損失，重新申訴恢復執行等后果。二是聽取雙方當事人陳述。在案件承辦檢察官的主持或外界群眾、機關、團體的參與下聽取雙方當事人的陳述。在聽取雙方當事人陳述之后，檢察人員詢問雙方當事人是否愿意和解，并主持雙方當事人進行和解，分析利弊，尋求減輕訴累，妥善解決糾紛的有效方法和途徑。如當事人能達成和解的，則指導他們以書面形式訂立和解協議，明確各自的權利義務，以防止不必要的糾紛。和解協議至少準備一式四份，檢察院一份，當事人雙方各一份、送交法院一份⑧。
( 五) 參與調解
案件因檢察機關抗訴而進入再審程序后，審判人員往往會先主持調解。在此期間，檢察機關因就原審裁判存在的問題，積極配合法院，告知雙方當事人判決可能存在的風險: 一是告知申訴人和被申訴人，法院可能會改判或維持原審裁判; 二是告知贏得利益的一方當事人也面臨著法院判決執行難的問題。在查清事實、分清是非，充分告知雙方當事人利弊的前提下，尊重當事人的意愿，達成合意的，由法院就雙方達成調解協議，制作調解書，送達雙方。
( 六) 調和效力
〔關鍵詞〕 民事訴訟；法院；調解；和解；完善
從國外的司法改革的情況來看，法院積極的促進和解是不少國家民事程序制度改革的一個重要目標。在我國民事審判方式改革過程中，針對前些年法院調解中存在的一些問題，民事訴訟法學界提出了一系列的改革方案，有的學者甚至提出取消法院調解。一段時期以來，法院出現了輕視調解的傾向，在一些法院以調解結案的案件數急劇下降。在此，一系列的問題擺在我們面前，在社會主義市場經濟條件下，在實行依法治國的今天，我國民事訴訟中是否還需要法院調解？我國的法院調解與國外的法院試行和解有否區別？我國的法院調解究竟存在哪些問題？應當如何完善我國的法院調解？本文試圖對這些問題作初步探討。
一、現代調解制度的一般理論
（一）現代調解的語義分析
在現代社會，解決糾紛的機制是多種多樣的，根據糾紛是否通過訴訟來解決，可分為訴訟機制和替代訴訟的非訴訟解紛機制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根據在糾紛解決過程中當事人是否有合意，可分為合意型解紛機制和決定型即強制型解紛機制，前者如和解、調解，后者如審判。對于不同類型、不同性質的案件，當事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區常采用的一種方式，在西方國家， 調解作為解決糾紛的方式，也受到了人們的重視，如美國的法院附設調解及其民事訴訟中的和解，德國民事訴訟中法官試行和解。調解是指在第三人主持之下，當事人雙方自愿妥協，合意解決糾紛的活動。現代調解有如下的法律特征：第一，調解由中立的第三者主持。如果當事人雙方通過自己交涉、協商能達成合意，自主解決糾紛，就沒有必要由第三者出面。在雙方當事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達成合意時，就有必要由第三者出面居中說合，幫助雙方當事人交換意見，達成合意。在這里，第三者可以是對所調解的糾紛解決有決定權的人，也可以是無決定權的人。第二，調解是根據雙方當事人合意解決糾紛的活動。調解基于雙方當事人的合意，是現代調解區別與傳統調解以及現代調解區分于審判的最本質的特征。合意表明是否運用調解方式解決糾紛，由雙方當事人自主決定。合意也表明以什么樣的結果解決糾紛，由雙方當事人最終決定。當然，在現代化社會，也存在依據糾紛性質或類型必須在訴前或訴訟中強制調解的例外情形，如我臺灣地區《家事事件處理辦法》規定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養之訴，在起訴前應經調解；又如我國《婚姻法》規定，審理離婚案件，法院應當進行調解。然而，即使在這些應當調解的場合，最終的合意是否能達成或者達成什么內容的合意都由當事人自主決定。第三，調解不得違法。第三者在進行調解時可以依據政策、法律、道德或交易習慣等進行調解，不能進行違法調解。雙方當事人在第三者調解下達成的合意（其表現形式為調解協議或和解協議）不得違反法律的禁止性規定，不得違反社會公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否則，該調解無效。在我國民事訴訟法中，調解必須合法主要就是指調解不得違反法律的禁止性規定，并不是說調解協議必須完全符合實體法律規范。正因為如此，我國民事訴訟法并沒有要求調解書必須寫上所適用的法律，“這不是立法上的疏漏，而是考慮到當事人自愿達成的調解協議，有時難以和法律的具體規定相對應，所以只要調解協議的內容不違背法律禁止的規定就可以了，而不必引上具體的法律規定。”〔1〕在現代社會，調解的表現形式是多樣的，依據調解者的不同來分，調解可分為民間調解、行政調解、法院調解等；依據調解的功能來分，調解可分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解、治療型調解等。[2]
（二）現代調解制度的價值取向
法律價值體現了法律作為一種社會調整系統的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現代社會，調解制度有著與審判制度不完全相同的價值取向。
在對調解制度價值取向的認識上，我國理論界和實務界存在著模糊的認識，即將和諧、秩序看作調解制度最重要的價值，由此認為，通過調解解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，恢復當事人間的和睦友好關系，保持社會的安定團結，維護社會秩序。這種認識與對傳統調解制度價值的認識并無二致。基于這樣的認識，調解者就耐心細致地做雙方當事人的思想工作，對當事人進行法制教育，通過“和稀泥”來勸導當事人發揚風格諒解讓步。我們認為，和諧、秩序固然是現代調解制度的價值取向，但這并不是最重要的價值，更不是唯一的價值，現代調解制度最重要的價值是自由和效率。這里的自由表現在以下幾個方面：第一，是否以調解方式解決糾紛，完全由當事人自由選擇決定，即當事人有程序選擇權。在現代社會，由于糾紛的類型不同，當事人的利益需求不同，解決糾紛的方式不是單一的，除法院審判以外，還有調解、仲裁等，作為程序主體的當事人基于程序利益等多方面的考慮，有權自主選擇解決糾紛的程序類型，以調解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結果，這種自由是一種“積極的自由”。第二，調解過程的進行由當事人自主決定，即使發動了調解程序，是否要將調解程序進行到底，也完全取決于當事人雙方，如果當事人不愿意繼續進行調解，調解者便應自動終止調解；第三，調解的結果即調解協議，完全取決于當事人雙方的合意，調解協議是當事人雙方自由意志的表現，在調解協議達成過程中，調解人不能將自己認為正確的解決方案強壓給當事人，要求他們接受， 當事人有同意或拒絕這種解決方案的自由，正因為如此，從一定意義上說，調解是當事人自主交涉的延伸。現代調解以自由為價值取向是其區別于我國的傳統調解制度的重要方面。傳統調解制度是一種強制調解，即以調解方式解決糾紛，并非出于當事人的自愿，調解協議的內容也不是當事人合意的結果，當事人常常被迫接受調解者（司法官吏等）的調解方案。
現代調解以自由為價值取向也是其區別于審判的一個重要方面，通過審判解決糾紛是一種強制性解決，一方當事人向法院起訴不必征得他方的同意，當事人即使對法院判決不服，也不得不予以接受，因此，通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現代調解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程，調解結果是雙方當事人合意的結果。因此，雙方的糾紛通過調解可以得到圓滿解決（包括社會和心理意義上的徹底解決）；糾紛的審判解決，是一種符合實體法的解決，即通過審判使當事人雙方爭議的民事法律關系恢復到爭議前的正常狀態，而“調解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現審判式的糾紛解決，”〔2〕調解的結果是雙方當事人合意的結果，因此，調解解決并不一定符合實體法律的規定，并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。
效率是現代調解制度的又一重要的價值取向。效率原本是經濟學上的概念，將效率引入糾紛解決領域，意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說，由調解解決糾紛，國家可以不投入或少投入司法資源，這一點不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度，國家每年都要投入大量的司法業務經費，在一個國家司法資源有限的情況下，調解的廣泛運用，可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟。對于當事人來說，通過調解解決糾紛，可以花較少的時間、費用、精力獲得糾紛的圓滿解決，棚瀨孝雄指出，只要有當事人的合意這一絕對的正當化原理作為保障，調解在程序的規定上就有了更大的自由，對解決方案的正確性要求也可以相對降低，從而使費用等代價的大幅度削減成為可能。〔3〕可見，調解較審判更能實現效率價值。在當今美國民事訴訟中，和解率高的一個原因就是因為和解或調解能較好的實現訴訟效率。正是調解制度所內含的效率價值的需要，調解沒有訴訟那樣有嚴格的程序規則要求，而表現出靈活性。
正因為現代調解制度以自由、效率為價值取向，因此，這一制度體現了對公民人格、自由的尊重，保障了當事人的意志自由，同時也保障了當事人的程序利益，因此，我們認為，調解是現代法治社會一種不可忽視的解紛方式。
（三）現代調解制度的社會基礎
“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”〔4〕調解制度也不例外，現代調解制度的最重要的社會基礎不是別的，就是市場經濟。市場經濟為現代調解制度提供了生存的土壤，現代調解制度反映了市場經濟的法權要求。
市場經濟是以市場作為基礎的資源配置的經濟運行方式。社會通過市場進行商品交換，從而達到配置資源的目的。在商品交換過程中，交換雙方不存在人身依附的關系，他們之間純粹是一種契約關系，在市場交換活動中，每個人都有獨立的人格，享有充分的意志自由，有權選擇自己的行為方式及其內容，商品交換的契約不過是雙方當事人自由意志的載體。在市場經濟活動中，離開了人的意志自由、行為自由，商品交換就無法進行。自由是市場經濟的基本法權要求，現代法律制度應當確認市場主體的自由權利，應以自由為其內在精神。現代調解制度正順應了市場經濟的內在要求，確認并尊重當事人的意志自由，賦予糾紛當事人合意解決其糾紛的權利。在自然經濟條件下，或者是在傳統的計劃經濟條件下，不可能產生現代調解制度，在那種條件下的調解制度不可能充分尊重當事人的意志自由，當事人的意志自由得不到保障。
現代市場經濟是強調效率的經濟，在市場經濟條件下，市場主體都是理性的經濟人，每個市場主體都是以獲取最大利潤為其行動的出發點和歸宿。效率是現代社會主體基本價值追求，現代社會的糾紛解決機制不能忽視糾紛主體對效率的追求。現代調解制度正是以效率為價值取向的一種解決糾紛的制度設計，是建立在市場經濟基礎上的解紛制度。離開了市場經濟，現代調解制度就失去了生存的基礎。
二、國外民事訴訟中的調解或和解制度之比較
法院調解并不是我國的專利品，在其他國家和地區的民事訴訟法上也有此項制度，實際上，西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調解是一回事，[3]從當代西方國家民事訴訟和司法的發展趨勢看，法官積極地促成和解、即調解的作用將會越來越受到重視，調解已被審判吸收為一種補偏救弊的有效手段，受當事人處分權制約的法院職權調解與非訴訟調解相比而言具有獨特的價值。事實上，從各國的民事訴訟制度的改革情況來看，促進和解都是其改革的一個重要目標。
在美國，早在1983年修改《聯邦民事訴訟規則》時，就將促進和解作為審前會議的重要目的，現在，和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會議（Settlementconference）是由和解法官或司法審查官主持，而不是由主審法官主持，和解法官或司法審查官根據《聯邦民事訴訟規則》第16條的授權幫助當事人和解。在進行和解時，法官可以當雙方的面進行和解；也可以單獨與每一方交談幫助雙方和解，為促使雙方和解，法官會對當事人的請求作出評價并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風險。法官有時還會說，“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進行審理的法官，因此，他們不能通過暗示“不接受和解我將會如此判決”的方式來對不愿和解的當事人施加不利影響。在美國民事訴訟中，無論當事人自行協商達成和解還是在法官主持下達成和解，都被視為當事人之間訂立的契約，以此契約來代替發生糾紛的法律關系。事實上，在和解達成后，雙方應當簽訂書面的和解契約，和解契約要記載案件的當事人及其糾紛、達成和解的事項、約因（Consideration）、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責任和補償損失、履行和解契約等。當事人達成和解契約后，要終止正在進行的訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書。在美國聯邦法院系統，真正進入陪審團或法官審理的案件只有4%左右，絕大多數案件是通過和解或其它方式結束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設計及制度設計本身有很大的關系。美國的民事訴訟有復雜的審前準備程序，包括訴答程序、發現程序、審前會議，通過這些程序，當事人雙方彼此了解對方的立場、觀點，而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識，因此，是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方有一個明智的對待，一方如果勝訴的可能性不是太有把握，基于日后高額律師費用的考慮，他會放棄繼續審理，而與他方謀求和解解決。[4]《聯邦民事訴訟規則》第68條也是促成雙方和解的重要條款，據該條規定，在開庭審理10日前的任何時候，反對請求的當事人可以向對方當事人送達申請書，要求作出包括至今所用的費用在內的一定金錢或財產的對其不利的判決的方案，如果對方當事人不承認這一請求，這一申請就被視為撤回；如果對方當事人得到的終局性判決并不比申請書有利，他就應當支付申請書作成后支出的費用；律師費用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當事人和解。
在德國，1877年的《德國民事訴訟法典》規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解，即地方法院在起訴前必須進行和解，1950年廢除了強制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規定了法官的和解義務。《德國民事訴訟法》第 279條規定，不問訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決。與美國不同，德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色，既可以決定案件，也可以成為調解人或和解主持人。立法者認為，在訴訟的任何階段，法官都可以充當調解人試行和解。為了試行和解，法院可以命令當事人本人到場，也可以把當事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后，法庭簡要地介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進行陳述，解釋取證及最終判決的機會與風險。在此基礎上，法庭將盡量在當事人之間加以調解，謀求友好解決。通過這種方式，大量的案件可以在庭上和解解決。〔5〕在審理前的準備程序中，如果法官覺得當事人雙方都有和解愿意，或從掌握的情況看應盡量爭取妥協性解決的話，可以單獨指定一次“和解期日”，即目的在于達成和解并以法官的調解活動為主要內容的開庭。〔6〕當然，由于調解具有高度的技巧性，在現實生活中，也有不少法官不具有調解技能，因而不能很好地促使雙方當事人和解。在德國，對小額爭訟實行強制調解，即首先要進入調解程序，然后才能進入司法程序。
從上述兩國的法院調解情況來看，雖然它們的民事訴訟中都有法院調解，但做法并不一樣。一是調解的時間不同，美國的法院調解只能在開庭審理之前進行，庭審過程中不存在調解，而德國的法院調解可以發生在訴訟的全過程；二是調解的主體不同， 在美國，主持法院調解的法官和主持庭審的法官是分離的，而德國主持庭審的法官就是主持調解的法官；三是通過調解結束訴訟的方式不同，在美國，當事人達成和解契約后，要結束訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書；在德國，在將和解記載筆錄時，即可結束訴訟。
三、我國民事訴訟中調解制度存在的問題及其完善
法院調解在解決糾紛過程中發揮了積極的作用，然而也存在一些問題。第一，法院在對待調解的態度上從一個極端走向另一個極端，即從前幾年的片面強調調解結案轉變為輕視調解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調解原則”改為“自愿合法調解原則”，但由于種種原因，在1991年民事訴訟法施行后的幾年中，法院的調解偏好沒有改觀，調解結案率在全國法院審理的一審民事經濟糾紛案件中仍占相當高的比例，調解仍被認為法院行使審判權的方式。但近年來，隨著民事審判方式的改革，全國民事一審案件調解結案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使調解難以進行，因為一步到庭的做法使審前準備很不充分，法院沒有進行調解的余地；部分原因在于認識上的偏差，如有人認為，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求。”〔7〕有學者主張干脆取消現行立法上的法院調解。理論界的這些認識直接影響了法官思想，由此，法官不愿調解或不敢調解。第二，審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突。審判公開是民事審判的一項基本原則， 除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應當公開審判，包括允許群眾旁聽，允許記者采訪報道。調解與此不同，調解需要和諧氣氛，沒有必要在公開場合進行調解。按照我國民事訴訟法的規定，調解貫穿于審理活動的全過程，即使在庭審過程中，在公開的法庭上，也應當根據自愿合法原則進行調解。然而，由于法庭是一個嚴肅的場所，再加上群眾的旁聽，當事人往往難以達成調解協議。第三，在我國現行制度環境下，審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。調解的正當性在于雙方的合意，這就必然要求調解者不因調解而獲取利益，如果調解者對糾紛的調解解決持有自身利益，為了使當事人雙方達成，他往往會施加種種壓力，再加上調解者對當事人有事實上的影響力，當事人則會因迫于壓力而被迫達成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎。第四， 法律要求法院調解必須查清事實、分清是非。審判是強制性的解決糾紛的方式，這就在本質上要求審判必須遵循嚴格的程序規則，要給當事人充分的程序保障，并且應當查清事實分清是非。調解與此不同，它是建立在雙方當事人合意基礎上的較為靈活的解決糾紛方式，并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規定的審判程序，也并非一定要像判決那樣查明事實。綜上所述，自由與效率價值在現行的法院調解制度中得不到充分的、有效的實現。
針對我國法院調解在立法及實踐中存在的一些問題，我國理論和實務界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、訴前調解說、審前調解說、全程調解說。全盤否定說認為，我國民事訴訟法應當完全取消法院調解，即取消現行立法意義上的法院調解，但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛，依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則，當事人在訴訟中具有和解的權利，因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言，在當事人達成和解協議之前，審判人員是無法主持、無法實際介入和干預，因而也難以將其意志和影響力滲入和解中， 〔8〕訴前調解說主張像我國臺灣地區民事訴訟法那樣，把法院調解作為審判的前置程序加以規定，設調解庭，專司調解工作。〔9〕審前調解說認為，無論是從調解結果的公正性，還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理，同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致，應成為我國法院調解模式的改革方向。審前調解僅適用于一審庭前準備階段。全程調解說認為，我國民事訴訟中的法院調解原則和制度既有實踐經驗的基礎，在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則，符合民事糾紛解決的特點和規律，并且與現代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸，無取消之必要。調解原則仍應作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終，并應該強調法官的調解義務。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序，加強審前調解；同時，把審判中的試行調解時機調整到法官認證之后判決之前。〔10〕
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，處分原則就是其中之一。
一、處分原則的含義和依據
《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。
處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。
二、處分原則的內容
我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：
（一）享有處分權的主體僅限于當事人
處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。
（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示
任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。
（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利
對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。
（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現
其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使起訴權來決定。只有在當事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回起訴，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。
當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。
（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的
當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。
其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。
社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:
(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。
(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。
(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。
(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。
(五)加強就業市場調研工作，密切關注企業用人信息，加大就業信息力度，搭建通暢的擇業與就業信息平臺。
