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第1篇

筆者從事20年的民事審判工作，審理了近500件民間借貸案件，從中總結(jié)了四川地區(qū)的民間借貸交易習慣主要有以下種類：

根據(jù)相關(guān)法律對利率“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”的規(guī)定，對于民間借貸的利率，國家的控制是有一定的彈性和空間的。但以上規(guī)定卻沒有明確“銀行”指的是商業(yè)銀行還是中國人民銀行，在司法實踐中標準不一。在當事人未約定按照某銀行利率計算利息的情況下，法院可以依據(jù)上述意見以中國人民銀行基準利率四倍為參照;但在當事人約定以某商業(yè)銀行的貸款利率計算利息時，即使該利率超過中國人民銀行基準利率的四倍，法院對當事人的以上約定應(yīng)予以認可。

在民間借貸中當事人往往只約定借款期間的利息，對逾期利息卻沒有約定，在這種情況下當事人主張逾期利息的支不支持?筆者認為，借款時當事人只約定借款期間的利息的，是基于債權(quán)人信賴借款人能按時還款，是一種的交易習慣。但逾期還款是一種違約行為，應(yīng)承擔違約責任，如果依據(jù)合同法第一百二十一條，逾期還款反而不用支付利息，不利保護交易的誠信原則，違反法律立法的本意，故應(yīng)當支持;其標準可以參照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)逾期給付的規(guī)定，利息和逾期利息加起來不能超過銀行同類貸款利率的四倍。

當事人約定的利息已經(jīng)是“同期同類銀行貸款利率的四倍”了，但又約定了逾期利息和違約金是否支持呢?筆者認為：現(xiàn)行法律規(guī)定了利率“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”“利率”包括了還款期間的利率也包括逾期利率，而“違約金”則是對違約行為的懲罰，故逾期利息不予支持，而“違約金”可以支持，違約金數(shù)額以不超過利息的百分之三十為限額。

9、在民間借貸中，當事人重新結(jié)算本息，并出具新的借條，經(jīng)結(jié)算后的新借據(jù)所載明的數(shù)額能否認定為借款的本金?這也是人民法院矯正交易習慣下借款高利息的錯位現(xiàn)象的重要內(nèi)容。借貸雙方經(jīng)重新結(jié)算出具新的借條，是雙方當事人對借貸關(guān)系的重新約定，應(yīng)視為形成新的借貸關(guān)系。所結(jié)算的前期利息如不超過銀行同期同類貸款利率的四倍應(yīng)可以計入本金;即或超過了四倍利息，債權(quán)人不認可而債務(wù)人無證據(jù)證明是高利息又已經(jīng)書立借條的，可視為債務(wù)人對前期利息的確認;有證據(jù)證明含高利息的應(yīng)當剔除法定以外的高利部分。

民間借貸關(guān)系中的習俗、慣例以“準法律”的強制力量調(diào)節(jié)著民間借貸的運行秩序，其作用同樣不容忽視。

將民俗習慣運用于事實的認定彌補證據(jù)不足就是途徑之一。在案件事實認定中引入民俗習慣可以緩解法律事實和客觀事實的沖突，從而有利于保護對當事人的權(quán)利。當事人對某項民事爭議的事實都沒有證據(jù)證明時，法院可以根據(jù)當?shù)孛袼琢晳T認定案件事實。例如，司法審判中常常會遇到有不少借款人在出具的借條上載明“利息5分”。是月息還是年息?利率是千分之五還是百分之五多有爭議。依照四川地區(qū)民間借款習慣，“利息5分”是指月息百分之五，據(jù)此法院就可以根據(jù)這個民俗習慣推定當事人約定的利息是月息百分之五，而不能按合同法第二百一十一條第一款規(guī)定“約定不明視為不支付利息”處。

在法無明文規(guī)定的情況下，可以將公認的行業(yè)慣例作為裁判依據(jù)。如償還部分借款的性質(zhì)認定，在無法律明確規(guī)定并且有不同處理意見時，行業(yè)習慣規(guī)則就可以發(fā)揮作用。現(xiàn)代民間借貸的目的主要是為了營利和臨時性資金周轉(zhuǎn)，因此，承擔風險獲取利息收益是債權(quán)人的追求目標。從實踐看，銀行借貸合同履行中清償貸款的原則是先清償利息，再清償本金，這已經(jīng)成為普遍認可的行業(yè)習慣。因此，對于民間借貸糾紛案件應(yīng)當先歸還本金還是先歸還利息沒有明確規(guī)定時，可以參照銀行業(yè)的交易習慣。

除此以外，用人文關(guān)懷矯正錯位縫合斷裂也是法官在處理民間借貸案件時極其重要的手段之一。

1、人民法院用人文關(guān)懷審理案件包括以下內(nèi)容：首先，積極正確指導(dǎo)當事人舉證，縫合舉證的斷裂。當事人舉證，因受法律意識、文化、身體等方面的制約，舉證很不規(guī)范，或者不能舉證、不懂舉證，這就需要法官指導(dǎo)當事人向人民法院提供證據(jù);當事人第一次舉證不能滿足的，要指導(dǎo)其補證，可以突破法院一次性指定的舉證期限，要不惜多次指導(dǎo)舉證，必要時在休庭后，仍然有必要補充證據(jù)的，還可以指導(dǎo)當事人舉證質(zhì)證。其次，人民法院依職權(quán)收集證據(jù)縫合當事人舉證不能的斷裂。法官是整個訴訟過程中的主導(dǎo)者和掌舵者，因此，在目前的情況下，審判人員必須處理好當事人主義與人民法院必要取證救濟的關(guān)系。對當事人及其訴訟人因身份或資格的限制而不能取得的證據(jù)或者其他原因不能取得的證據(jù)，以及因年老、年幼、疾病等且因經(jīng)濟能力而無法舉證的，人民法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)，以盡可能做到所判的案件事實清楚，是非分明，裁判公正。再次，以公平分配舉證責任體現(xiàn)人文關(guān)懷縫合證據(jù)斷裂。在法律沒有具體規(guī)定，依照有關(guān)司法解釋無法確定舉證責任的情況下，人民法院不能機械套搬法律，要充分運用人文關(guān)懷根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力和案件的具體情況等因素公正合理地確定舉證責任的承擔。

2、中國是一個人情社會，人與人之間有著濃厚的親情、友情、地緣、人緣、業(yè)緣，這就不但要求法官要運用法律法規(guī)、民俗習慣審理案件，還要充分運用人文關(guān)懷、人性審判維系倫理。

人文關(guān)懷和人性審理在民事審判中具有不可替代的縫合道德良知的功用。一個優(yōu)秀的司法人員，不但要有專業(yè)的法律知識，還要具備對真善美的信仰和追求，對弱者的悲憫之心。我們在處理糾紛時既要保護債權(quán)人的合法權(quán)益又要關(guān)懷弱勢群體，對于那些因上學、治病、生活等借款而形成的民間借貸案件，家庭確實困難的弱勢群體，要多給債權(quán)人做工作，在利息上可以適當放棄，在償還方式上既要保證債權(quán)人的權(quán)益又要保障債務(wù)人

第2篇

一、民間金融風險的成因

民間金融相對于國家批準的金融活動，其受約束性和規(guī)范性相對較差，是民間金融的基本特點，屬于非正規(guī)金融，在制度建設(shè)、金融運行等方面存在薄弱性。特別是憑借互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來的民間網(wǎng)絡(luò)借貸(P2P)債權(quán)融資、眾籌式的股權(quán)融資模式。這種模式并沒有正式申請取得銀行或存款類金融機構(gòu)照，其實從范疇上來講也屬于民間金融。民間金融發(fā)展的天性本來就相對脆弱，發(fā)展還不夠成熟，交易的對象非正規(guī)化，再加上互聯(lián)網(wǎng)便利性，使民間金融受到多種因素的影響而出現(xiàn)更加復(fù)雜的金融風險管理問題。

(一)民間金融機構(gòu)相對脆弱

民間金融風險的產(chǎn)生，首先應(yīng)從民間金融機構(gòu)內(nèi)部考慮，機構(gòu)相對脆弱是不爭的事實。民間融資基本處于“無準入門檻、無行業(yè)標準、無主管機構(gòu)”等“三無行業(yè)”狀態(tài)，現(xiàn)行的市場經(jīng)濟體制，任何金融機構(gòu)在運作過程中都有嚴重的負債現(xiàn)象，在運營的過程中系統(tǒng)相對脆弱，會受到嚴重的打擊，極易導(dǎo)致風險的產(chǎn)生，而對于民間金融機構(gòu)則更為嚴重，本來民間金融機構(gòu)要比國有金融機構(gòu)的負債率高，在如此復(fù)雜的經(jīng)濟環(huán)境中風險更大，風險問題更加突出。如今的民間金融運作，出資者都不知道資金的流向和用途，若其中存在資金未能償還的現(xiàn)象，民間借貸主體會由少變多，形成連鎖反應(yīng)，一旦市場經(jīng)濟出現(xiàn)危機，民間金融機構(gòu)會面臨崩潰的邊緣。

(二)缺乏有效的信用約束機制

一般情況下，民間金融大都屬于家族或地緣性的金融機構(gòu)，是一種傳統(tǒng)的金融運作模式，在信用度方面存在著極大的風險[2]。民間金融互聯(lián)網(wǎng)化之后，使交易主體發(fā)生了深刻變化。過去傳統(tǒng)的民間金融主體是在熟人小圈子里進行借貸行為，現(xiàn)在民間金融與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合之后，從傳統(tǒng)的熟人“小圈子”發(fā)展到的陌生人社交圈，傳統(tǒng)的民間金融只有出借人與借款人兩個主體之間形成單一的借貸合同法律關(guān)系，而互聯(lián)網(wǎng)通過P2P形成的借貸關(guān)系的主體就增加了，除了有借款人、出借人，還有P2P平臺、第三方支付機構(gòu)和擔保機構(gòu)等等。這些主體的增加也使法律關(guān)系復(fù)雜化。如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不提供擔保，借款人的信用風險完全由出借人承擔，若其中一方出現(xiàn)失信或抵賴現(xiàn)象，會對整個機構(gòu)造成嚴重的打擊，使借貸雙方的權(quán)利和利益無法得到保障，進而產(chǎn)生道德缺失問題。

(三)國家政策與法律的影響

在民間金融機構(gòu)運行中，除了機構(gòu)本身的問題外，與國家的法律與政策也存在著必然的聯(lián)系，不受法律與政策的保護，機構(gòu)運作相對脆弱，處于法律的邊緣或法律空白，極易出現(xiàn)一系列法律問題。例如，民間金融為了重視對利益的追求，借高利貸、向借貸組織進行借貸等，與法律打球，借貸組織進行一系列的非法集資，從中騙取他人錢財，出現(xiàn)詐騙風險。通過互聯(lián)網(wǎng)進行的股權(quán)眾籌融資方式主體有發(fā)起人、投資主體、眾籌平臺、第三方支付機構(gòu)。而這四個主體形成的法律關(guān)系不僅是傳統(tǒng)私募的股權(quán)法律關(guān)系，而是除股權(quán)法律關(guān)系之外的發(fā)起人和投資者與第三方支付平臺之間形成的支付合同法律關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)私募眾籌融資也帶來了新的法律問題，比如互聯(lián)網(wǎng)的眾籌平臺是否承擔融資信息披露的法律責任；眾籌平臺是否應(yīng)承擔對發(fā)起人的主體進行審核的義務(wù)等等。

二、我國民間金融風險管理體系的構(gòu)建策略

(一)加強民間金融和互聯(lián)網(wǎng)金融立法

要提升民間金融市場的整體抗風險能力首要任務(wù)是加緊民間金融相關(guān)立法，盡早制定民間金融的相關(guān)法規(guī)和條例，以及出臺互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、股權(quán)眾籌的監(jiān)管辦法等。用法律法規(guī)明確界定網(wǎng)絡(luò)P2P借貸平臺、股權(quán)眾籌的經(jīng)營范圍，堅決杜絕一些金融機構(gòu)一邊通過小額貸款公司直接從事放貸、另一邊又利用互聯(lián)網(wǎng)搞非法集資，在小額貸款公司與互聯(lián)網(wǎng)金融之間設(shè)立風險防火墻，違者重罰。而針對小額貸款等非存款類放貸機構(gòu)，在資金源頭上必須根據(jù)相關(guān)規(guī)定嚴格控制外部融資，嚴禁觸碰“非法吸收公眾存款”和“非法集資”等等底線。業(yè)務(wù)經(jīng)營要量力而行，要與小額信貸行業(yè)的風險控制能力相匹配，避免經(jīng)營業(yè)務(wù)過度膨脹。此外，進一步落實互聯(lián)網(wǎng)金融賬戶實名制，建立以正規(guī)商業(yè)銀行作為第三方的資金托管機制，實現(xiàn)民間金融機構(gòu)在互聯(lián)網(wǎng)上的金融平臺賬戶與客戶賬戶分離，保障客戶資金不被挪用。

(二)建立民間風險預(yù)警機制

為了降低民間金融風險的發(fā)生概率，應(yīng)建立風險預(yù)警機制，對民間金融機構(gòu)在運作過程中可能存在的風險進行預(yù)測和感知，分為風險指標、預(yù)測方法和預(yù)警信號三個部分。機構(gòu)應(yīng)聘請專業(yè)人士根據(jù)當前市場經(jīng)濟形態(tài)以及民間金融的特點進行風險的評估與預(yù)測，在明確當前民間金融風險的同時，要對未來可能出現(xiàn)的風險進行預(yù)期，并根據(jù)實際情況做出積極應(yīng)對措施。例如，民間金融風險的產(chǎn)生，可能存在著與均衡利率、司法機構(gòu)對待民間經(jīng)濟糾紛上的偏離等等，都制約著金融的健康發(fā)展。民間風險預(yù)警機制的構(gòu)建，應(yīng)強化對民間借貸的風險宣傳和指導(dǎo)，不斷地調(diào)整財政貨幣、產(chǎn)業(yè)政策，加強對中小型企業(yè)的關(guān)注，將民間金融與外界金融體系聯(lián)系起來，不再是形單影只，做好金融的一切風險預(yù)警工作。

(三)設(shè)立民間風險挽救機制

民間金融風險的發(fā)生，對農(nóng)村經(jīng)濟、中小微企業(yè)等造成了嚴重的影響，經(jīng)濟走向不容樂觀，民營企業(yè)老板跑路、高利貸崩盤現(xiàn)象層出，后果相當嚴重。為此，應(yīng)建立有效的風險處理與挽救機制，面對風險應(yīng)采取積極措施予以應(yīng)對，采取及時的挽救，及時做好民間金融風險準備，一旦出現(xiàn)該問題，應(yīng)立即啟動處理方案，以避免債券債務(wù)關(guān)系變得更為混亂。在出現(xiàn)風險時，進行債權(quán)債務(wù)清理與償還時，要始終保持著公平、透明的原則，禁止出現(xiàn)暗箱操作的現(xiàn)象，獲取群眾信賴，對剩余財產(chǎn)進行徹查，公平對待每位債權(quán)人。風險挽救機制旨在保護債權(quán)人的利益，幫助債權(quán)人能夠得到最大程度上的清償，但也要對債務(wù)人進行安全的保護，將其維持在相對和平的狀態(tài)，以保證風險的快速解決。

三、結(jié)束語

第3篇

趙聰聰

【摘要】]P2P是我國互聯(lián)網(wǎng)金融的重要形式之一，近幾年在國內(nèi)呈現(xiàn)出如火如荼的發(fā)展之勢，它一方面為散戶投資提供了可行渠道，為個人和小微企業(yè)融資提供了便利途徑，另一方面也暴露出越來越多的潛在風險，其逐漸危機行業(yè)的發(fā)展和市場的穩(wěn)定。

【關(guān)鍵詞】P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺；法律關(guān)系；法律風險

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）06-100-01

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的起源及在中國的發(fā)展概況

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是一種依附于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的民間借貸形式，資金借款方和資金貸款方通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺達成合意，在網(wǎng)絡(luò)上自動生成借款合同的相關(guān)條款，并按照一定網(wǎng)絡(luò)流程完成認證、記賬、清算等程序，從而完成借貸融資。

全球第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺Zopa于2005年3月產(chǎn)生于英國倫敦在國內(nèi)。近年來我國的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺迅速發(fā)展，從2007年8月中國第一家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺――拍拍貸上線以來，據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)行業(yè)門戶網(wǎng)站數(shù)據(jù)，到2014年9月30日，全國運營中的網(wǎng)貸平臺約有1438家，預(yù)計到年底運營的平臺可能突破1700家。但由于準入門檻低，信用體系不健全，相關(guān)的法律法規(guī)不健全，行業(yè)監(jiān)管機制的缺失，據(jù)不完全統(tǒng)計，全國累計已有119家倒閉、跑路，涉及總資金在21億左右，而對危機四伏的網(wǎng)貸平臺，目前加強P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風險控制己成為該行業(yè)持續(xù)發(fā)展的首要議題。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的主要法律關(guān)系

借貸合同關(guān)系。P2P網(wǎng)絡(luò)貸款模式是民間借貸的網(wǎng)絡(luò)化，其最基本的法律關(guān)系是借貸合同關(guān)系。當然，各家P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的不同運營模式也在一定程度上讓貸款人、借款人以及貸款平臺之間的法律關(guān)系復(fù)雜化，如宜信借貸理財模式下的法律關(guān)系己不是純粹的借貸雙方之間的借貸合同關(guān)系。以拍拍貸、人人貸等線上競標為代表的P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺，借貸雙方之間為借貸合同關(guān)系。

居間服務(wù)合同關(guān)系。單純中介型的拍拍貸、人人貸與借貸雙方之間都屬于這類居間服務(wù)合同關(guān)系。其為借貸雙方提供信息的平臺、收集和審核借貸雙方的基本信息、考察借款人的信用、提供劃款平臺、協(xié)助催收貸款等服務(wù)，與此同時，收取相應(yīng)的服務(wù)費用。

擔保合同關(guān)系。P2P網(wǎng)絡(luò)貸款通常為信用貸款，這為貸款人帶來了巨大風險，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺一般為借貸雙方收集、提供信息、進行信用測評，并跟進借款用款情況、還款情況，協(xié)助貸款人進行催收等等。但這些并不能有效防止借款人的違約行為，從根本上降低貸款人的損失風險。為此，大部分P2P貸款平臺都極其重視這一問題，并嘗試著為減少貸款人損失風險而提供擔保。

三、P2P網(wǎng)貨平臺主要所面臨的法律風險

第4篇

關(guān)鍵詞:民間借貸;現(xiàn)狀;制度缺陷;法律規(guī)制

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中國民間借貸概述

1.民間借貸的內(nèi)涵。關(guān)于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經(jīng)濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規(guī)金融,是相對于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用。”[1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉(zhuǎn)移金錢或其他代替物之所有權(quán)于他方,而他方于消費后,以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者。”[2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構(gòu)的法人、其他組織與公民之間產(chǎn)生的資金(資本)信貸關(guān)系,以地緣、血緣為基礎(chǔ),是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關(guān)系來控制信貸風險。

2.民間借貸現(xiàn)狀分析。近年來,民間借貸根據(jù)市場需要發(fā)展得較為迅猛,呈現(xiàn)出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經(jīng)濟水平差異而規(guī)模不一,但是在各個地區(qū)普遍存在,并且已經(jīng)滲透到城鄉(xiāng)經(jīng)濟生活的各個角落,規(guī)模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產(chǎn)經(jīng)營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉(zhuǎn)向以生產(chǎn)經(jīng)營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經(jīng)很少了,現(xiàn)在民間融資的范圍和用途發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變,主要用來解決企業(yè)、各種農(nóng)村專業(yè)戶、個體工商戶等的生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足[3]。(3)由于地區(qū)經(jīng)濟的差異、行業(yè)對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區(qū)甚至相差較大,高利貸現(xiàn)象突出。(4)手續(xù)日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續(xù)趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協(xié)議,有的還有訂立擔保協(xié)議,還有的會設(shè)置抵押等。

二、民間借貸制度的缺陷

1.現(xiàn)行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規(guī)范民間借貸行為的法律法規(guī),各地對管理和規(guī)范民間借貸行為所依據(jù)和遵守法律規(guī)則和原則也各有不同,難以統(tǒng)一。當前對民間借貸的規(guī)制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關(guān)于審理借貸案件若干意見的規(guī)定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關(guān)于一些具體問題的批復(fù)。如此琳瑯滿目的法律法規(guī)給監(jiān)管部門、司法部門在執(zhí)法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監(jiān)管的難度。

2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發(fā)展。中國現(xiàn)行的民間借貸制度中關(guān)于民間借貸與“非法經(jīng)營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯(lián)系和區(qū)別沒有清楚的界限。實務(wù)中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經(jīng)塵埃落定數(shù)年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應(yīng)的司法解釋。一些法院根據(jù)國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則,也容易導(dǎo)致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪[5]。

3.民間借貸的法律責任不明。現(xiàn)行法律中關(guān)于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規(guī)定不明,存在沖突。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責任應(yīng)否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔同樣的義務(wù)、民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。

三、中國民間借貸法律制度的完善

當前的民間借貸法律制度已經(jīng)提供了立法基礎(chǔ),法律規(guī)則的創(chuàng)新和完善是在立法上作出回應(yīng)的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關(guān)系,筆者建議從主體、客體、內(nèi)容、責任等方面進行立法完善。

(一)民間借貸的主體規(guī)制

民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權(quán)請求借用人依據(jù)借用合同和法律的規(guī)定履行償還義務(wù);而借用人負有實施該行為的義務(wù),民間借貸的主體應(yīng)為一般主體。在私法領(lǐng)域,依據(jù)《民法通則》具有民事行為能力和民事權(quán)利能力,有獨立的財產(chǎn)和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規(guī)定,“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會,不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規(guī)的金融機構(gòu)法人而言,其從事專門的金融業(yè)務(wù),有專門的法律進行調(diào)整,理應(yīng)排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創(chuàng)造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應(yīng)該屬于行使所有權(quán)的行為,應(yīng)該支持,給予其自由。

(二)民間借貸的客體規(guī)制

民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關(guān)于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應(yīng)為債務(wù)人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權(quán),筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應(yīng)滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應(yīng)該在債務(wù)履行前是確定的,應(yīng)該以能夠?qū)崿F(xiàn)的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質(zhì),應(yīng)當適于作為民間借貸的客體。

民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現(xiàn)在與生產(chǎn)生活密切相關(guān)的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應(yīng)是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應(yīng)該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。

(三)民間借貸的內(nèi)容規(guī)制

1.民間借貸法律關(guān)系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應(yīng)本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據(jù)、協(xié)議、合同等等。內(nèi)容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數(shù)額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應(yīng)按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應(yīng)遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關(guān)系成立的要件,理應(yīng)認定其有效成立。

2.利息的確定。《意見》第6條規(guī)定,用于生產(chǎn)的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù)),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規(guī)定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內(nèi)的民間借貸關(guān)系為合法、有效。《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的規(guī)定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經(jīng)營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規(guī)定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定。”從這一規(guī)定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發(fā)展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規(guī)定的上限和下限之間自主確定,以適應(yīng)市場要求。這里涉及到一個問題,對于發(fā)現(xiàn)有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規(guī)定精神的。這種“超利率”的借貸關(guān)系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關(guān)系處理為妥。

3.擔保的設(shè)定。民間借貸可以設(shè)定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關(guān)于擔保的規(guī)制應(yīng)依《物權(quán)法》、《擔保法》的規(guī)定,其方式有保證、抵押、質(zhì)押和定金。留置權(quán)不適用民間借貸。民間借貸設(shè)定擔保的實踐早已存在,法律應(yīng)在尊重習慣的基礎(chǔ)上進行規(guī)制。在實踐中,民間借貸抵押的設(shè)定一般都沒有經(jīng)過登記,這與抵押權(quán)經(jīng)登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規(guī)金融的優(yōu)勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產(chǎn)生不利影響。所以,立法應(yīng)對原有的抵押制度進行適當?shù)男拚?以適應(yīng)民間借貸的發(fā)展。

(四)民間借貸的法律責任

民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應(yīng)該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規(guī)定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償?shù)拿耖g借貸,出借人應(yīng)承擔擔保責任,對于無償?shù)?除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應(yīng)承擔的責任形式有四種:繼續(xù)履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規(guī)定應(yīng)根據(jù)民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結(jié)合,充分發(fā)揮傳統(tǒng)道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。

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[4]黎四奇.金融監(jiān)管法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.

第5篇

在實務(wù)中，民間借貸是常見、也是存在形式最為多樣的法律關(guān)系，尤其是在借貸利息的約定標準和計算方法上更是五花八門、各式各樣。民間借貸多發(fā)生在親人、朋友之間，其形式和內(nèi)容由借貸雙方按照意思自治的原則自行確定，有關(guān)利息的約定沒有金融借款合同那么規(guī)范嚴格，因此也經(jīng)常由此產(chǎn)生爭議。如何在我國法律規(guī)定的范圍內(nèi)認定當事人約定利息標準和數(shù)額，是司法審判中常見的疑難問題之一。本文通過利息沒有約定或者約定不明，以及有約定三種情形進行分析，來討論民間借貸利息的問題。

二、借貸雙方對利息沒有約定的情況處理

在借貸關(guān)系中，借貸雙方對利息沒有約定是指在借貸雙方口頭或者書面的約定中，未約定利息或者約定不支付利息的情況。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百一十一條規(guī)定："自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。"因此在民間借貸關(guān)系中，借貸雙方未約定利息或者約定不支付利息的情況下，應(yīng)當視為借款方只需償還貸款方的本金，無需支付相關(guān)的利息。貸款方通過訴訟時要求借款方支付利息的，應(yīng)當不予支持。

在借貸關(guān)系中，在借貸雙方對利息沒有約定的情況下，借款人在雙方約定的期限屆滿后未如約還款，或者未約定還款期限，但是在貸款人催告后的很合理期限內(nèi)仍未還款的，貸款人到法院要求借款人償還本金及支付借款到期后的利息的，是否應(yīng)當支持貸款人的利息的訴請呢？筆者認為：民間借款合同與金融借款合同是有所區(qū)別的，由于金融機構(gòu)的盈利性，向金融機構(gòu)借款的，借款人需要向貸款人支付利息。而自然人之間的借款一般并不是出于盈利目的，而是出于親情、友情等等情感因素，當事人對利息沒有約定或者約定不明確的，視為無息借款，并無不妥。但是當事人一方超過了約定的還款期限或者不定期借款經(jīng)催告后合理期限內(nèi)仍然不予償還，貸款人向借款人主張支付利息的，應(yīng)當予以支持。依據(jù)我國合同法第二百零七條的規(guī)定，借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。逾期還款利息的計算標準，依據(jù)最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條的規(guī)定，公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息貸款經(jīng)催告不還；出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。 因此在借貸雙方對借貸利息沒有約定的情況下，如果約定了逾期還款的利息，應(yīng)從其約定處理；如果沒有約定逾期還款的利息，出借人要求借款人償付逾期利息，應(yīng)當參照銀行同類貸款的利率計算應(yīng)當支付的利息。

三、借貸雙方約定利息的情況處理

在借貸關(guān)系中，借貸雙方口頭或者書面明確約定利息的計算標準或者數(shù)額的，約定的標準符合國家法律規(guī)定的，依法應(yīng)當按照雙方的約定予以處理。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于銀行的利率，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，利息不得計入本金，超出部分的利息和復(fù)利不受法律保護。《中華人民共和國合同法》第二百一十一條第二款規(guī)定"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定。《若干意見》是對合同法第二百一十一條第二款規(guī)定的解釋，合同法第二百一十一條第二款規(guī)定是對最高人民法院所做的《若干意見》在立法上的確認。

對借貸雙方明確約定利息或者利息計算標準的，法律規(guī)定應(yīng)當這樣處理。首先對于雙方約定的利息計算標準不超過銀行同類貸款利率的四倍的，是受法律保護的正當?shù)拿耖g借貸行為，貸款方依照約定的標準要求借款方支付利息的，應(yīng)當予以支持；其次雙方約定的標準超過銀行同類貸款利率的四倍的，依據(jù)最高人民法院1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸的借貸利率可以高于銀行的利率，但是最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分的利息不受法律保護。因此筆者認為，在一般的民間借貸案件中，如果不違反國家相關(guān)強制性法律規(guī)定或者涉及刑事犯罪，對于貸款方要求借款方支付利息的訴訟請求，應(yīng)當在銀行同類貸款利率的四倍范圍內(nèi)予以支持；再次，對于只約定利息的數(shù)額而未約定計算標準的，筆者認為應(yīng)當先行依據(jù)本金、借款期限和利息數(shù)額確定計算利息的利率標準，如果計算的利率標準并不高于借款時銀行同期貸款利息的四倍，應(yīng)當按照約定的利息數(shù)額支付，如果高于借款時銀行同期貸款利息的四倍，則不能依照約定的數(shù)額，而應(yīng)當按照同期利率的四倍計算利息數(shù)額支付，超出部分不予支持。

四、借貸雙方約定利息不明確的情況處理

在民間借貸法律關(guān)系中，約定利息不明確的情況是指的借貸雙方口頭或者書面確定的借貸關(guān)系中，雖然約定要求支付利息，但是對利息的標準、期限等條件約定不明，以致雙方產(chǎn)生爭議的情形。依據(jù)我國合同法第二百一十一條規(guī)定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。筆者認為，應(yīng)當對約定不明的情形作出深入分析，不能因為某一項的約定不明，導(dǎo)致債權(quán)人的利息請求權(quán)喪失，以致于侵害債權(quán)人的合法利益。

在民間借貸法律關(guān)系中，在利息的計算標準不明確的情況下，應(yīng)當參照約定的其他事項對約定利息的標準進行分析，如果借助其他方面可以確定利息標準的，應(yīng)當認定雙方明確約定了利息，并依法予以支持。如雙方在借條或者借款協(xié)議中只寫明了"應(yīng)當支付利息"、"逾期不償還，應(yīng)當支付利息"等內(nèi)容，而無法確定利息的標準，自然應(yīng)當依照我國合同法第二百一十一條規(guī)定，視為不支付利息；但是如果雙方當事人在借條或者借款協(xié)議中寫明了"按照還款時的銀行利率給付利息"、"依照借款期中最高利率標準計算利息"、"不低于銀行同期利率的四倍標準計算利息"等內(nèi)容的。筆者認為對此類情況，不應(yīng)簡單的認為是利息約定不明確而不予支持，而應(yīng)當借助可以查明的事實，在法律規(guī)定的標準下認定雙方約定的利息計算標準。即使雙方對銀行利率是存款利息還是貸款利息、借款時的利息還是還款時的利息等問題有爭議，可以借助舉證責任的分配予以確定，以保護債權(quán)人的合法權(quán)益。在利息的計算期限約定不明的情況下，如借貸雙方在借款協(xié)議中約定"借款十萬元，期限五年，利息一千元"，雙方產(chǎn)生爭議，貸方認為是年利息一千元，借方認為是五年共計一千元。如果借方認為屬于利息約定不明，要求認定不應(yīng)支付利息的，應(yīng)當如何處理呢？筆者認為，盡管雙方對利息的計算期限約定不明，以致產(chǎn)生爭議，但是要求支付利息的意思表示是明確的，貸方無法證實是年息一千元的，應(yīng)當認定五年的利息是一千元，而不應(yīng)當認定為利息約定不明，不支付利息。

在民間借貸法律關(guān)系中，關(guān)于借貸雙方約定利息不明確的情況，最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息；借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，參照該意見第六條民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍的規(guī)定。該意見的規(guī)定較之合同法的規(guī)定應(yīng)當是更為合理的，雙方當事人約定了利息，即使沒有明確約定利息的標準，按照銀行的銀行同類貸款利率計息，對借款方并無利益上的損害，又能保護貸款人的合法權(quán)益，較之直接否認債權(quán)人的利息請求權(quán)，更能體現(xiàn)法律的公平。因此在適用合同法第二百一十一條利息約定不明確條款時，應(yīng)當本著審慎認定的原則，作出更為公平的裁判。

五、民間借貸本金數(shù)額的確定問題探討

在民間借貸法律關(guān)系中，對借貸利息的產(chǎn)生爭議，很多情況是對計算民間借貸利息的本金數(shù)額產(chǎn)生爭議引起的。在一般情況下，貸款方將約定的借款數(shù)額如實交付，并以此數(shù)額作為計算利息的本金數(shù)額，對此雙方一般并無爭議。但是也有例外的情況，如將利息預(yù)先從本金中扣除或者將利息計入本金的情況，對此類情況如何處理，本文將做一下探討。對于貸款人將預(yù)期的利息從本金中扣除，并以約定的本金數(shù)額請求雙方之間的借貸利息的情況，依據(jù)我國合同法第二百條的規(guī)定："借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。"因此，在處理此類情況時，應(yīng)當按照實際交付給借款人的數(shù)額作為本金數(shù)額，從而計算利息數(shù)額。

在民間借貸法律關(guān)系中，對于出借人將利息計入本金的情況，也就是常說的在民間借貸中存在的"計復(fù)利"的情況，俗稱 "利滾利"。對于這種將利息計入本金"計復(fù)利"的情況，有觀點認為這種行為就是"高利貸"，嚴重損害了公平原則，本身就是違法的，應(yīng)當予以堅決的否認；也有觀點認為，這種"計復(fù)利"的約定方式只是民間借貸中存在的一種計算利息的方式，如果這種約定并不超過國家規(guī)定的銀行同類貸款利率的四倍，應(yīng)當支持，超過部分才應(yīng)當不予支持。筆者認為，民間借貸本是一種形式自由多樣、體現(xiàn)雙方自主自愿性民事法律關(guān)系，法律只有在必要的時候才應(yīng)當介入。"計復(fù)利"的利息計算方式是可能導(dǎo)致貸款額急劇膨脹的一種計利方法，但也要考慮借款時間、償還期限等情況才能確定這種計息方式是否公平合法，如果雙方約定的這種計息方式并沒有超過法律規(guī)定的計息標準，筆者認為應(yīng)當予以支持；但是如果超過法律規(guī)定的標準，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定，出借人不得將利息計入本金謀取高利。在案件審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。如果說因為使用了"計復(fù)利"這種方式，就要全部推倒重來，這不僅對保護債權(quán)人的利益來說是不公平的，而且債務(wù)人也會認為法律有空可鉆，并不利于社會整體誠信的伸張。

六、民間借貸能否約定違約金和違約利息問題

合同法第二百零一條規(guī)定貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當賠償損失。借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應(yīng)當按照約定的日期、數(shù)額支付利息。一般來講，合同法關(guān)于借貸合同的約定是針對商業(yè)借貸合同而言，并非針對一般的民間借貸合同，那么在民間借貸案件中能否約定違約金和違約利息呢？筆者認為民間借貸合同是一種實踐性合同，除了借貸雙方的意思表示一致外必須有物之交付方可成立；而商業(yè)借貸合同則是承諾性合同，僅依當事人意思表示一致即可成立。因此在民間借貸關(guān)系中，如果貸款方未能如期提供借款或者借款方并未收取約定的借款，都表明此借款合同并未成立。民間借貸一般都是親人朋友間基于對親情、友情關(guān)系的信任而發(fā)生，很少存在惡意磋商等行為，因此在這種情況下，因合同未成立，即使雙方有關(guān)于違約金或者相關(guān)的利息的規(guī)定，也不應(yīng)當予以支持。

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第6篇

黃先生與妻子章某于201 3年3月17日登記離婚，十天后的3月27日，章某向黃先生出具了一張10萬元的借條，借條中未約定借款期限，也未約定借款利息。

【審理】

一審法院判決駁回原告黃先生對被告章某的全部訴訟請求。原告上訴后，二審法院查明的事實與一審認定的事實一致，判決駁回上訴，維持原判。

【焦點】

本案在審理過程中對借款是否實際發(fā)生，被告是否應(yīng)當歸還原告借款10萬元，存在兩種意見：一種意見認為被告章某已經(jīng)出具借條給原告黃先生，原、被告之間就形成了合法有效的民間借貸關(guān)系，被告應(yīng)按照借條的約定履行還款義務(wù)，故原告要求被告歸還借款10萬元，應(yīng)予以支持；另一種意見認為民間借貸合同為實踐性合同，對于大額借款在原告僅提供借條沒有提供證據(jù)證明借款已實際交付的情況下，借款合同并未生效，原告要求被告歸還借款沒有事實和法律依據(jù)，原告的訴求應(yīng)予以駁回。

【評析】

筆者同意第二種意見。

隨著社會經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民間借貸糾紛案件逐年增加且案情也越來越復(fù)雜，存在高利貸、利息預(yù)先在本金中扣除、尚欠的利息作為借款出具借條等各種各樣的情形，出現(xiàn)了職業(yè)放貸人這一行業(yè)，虛假訴訟也逐年增加。因此，應(yīng)加大對借貸關(guān)系合法真實性審查力度．從而有效甄別、嚴厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”，維護金融安全和社會穩(wěn)定。就本案而言，筆者認為：

一、借款合同并未生效。民間借貸具有實踐性特征，借貸合同的成立，既要有當事人的合意，又要有交付錢款的事實。我國合同法規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。從這一條款可以看出，認定民間借貸合同為實踐性合同，即只有借款實際交付了，借款合同才生效。本案中借款金額較大，原告只提供了借條這一民間借貸法律關(guān)系成立的形式要件，并沒有提交借款的來源、借款的交付方式和交付地點等這樣一些證據(jù)，來證明款項的實際交付，不符合民間借貸法律關(guān)系成立的實質(zhì)要件，故借款合同并未生效。

二、款項是否交付的舉證責任應(yīng)由原告承擔。民間借貸法律關(guān)系的成立需符合形式要件和實質(zhì)要件。借款合同的訂立和款項交付是兩項不同的事實，債權(quán)人對自己主張的兩項事實均應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任。對于有些小額借款，出借人具有一定的支付能力，又作出了合理解釋，雙方當事人都主張是現(xiàn)金交付，這時除了借條又沒有其它憑證的，一般可視為完成了舉證責任，認定交付借貸事實存在。而對于一些大額借款，出借人只有借條是遠遠不夠的，需要對自己的經(jīng)濟實力、與債務(wù)人之間的關(guān)系，當?shù)亟灰琢晳T及相關(guān)證人證言等進行舉證，以此來證明自己的主張是否能夠成立。金額大小的界定，法官會鑒于當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展狀況并結(jié)合個案具體情況裁量。本案原告主張現(xiàn)金交付，有借據(jù)但沒有提供履行合同交付義務(wù)的時間、地點、方式或者經(jīng)過的證據(jù)，原告應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。

第7篇

論文關(guān)鍵詞 民間借貸 誠實信用 金融

究其本質(zhì)而言，民間借貸與自然規(guī)律發(fā)展相適應(yīng)，在市場經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，民間借貸的規(guī)模逐漸發(fā)展起來。隨著民間借貸規(guī)模的擴大，由民間借貸引發(fā)糾紛的案件數(shù)量也在不斷增加。案件糾紛數(shù)量的增加給社會的穩(wěn)定性造成嚴重影響。在此種社會環(huán)境下，關(guān)于民間借貸的研究活動逐漸深入，在研究人員不斷深入研究與調(diào)查的過程中，民間借貸中存在的問題也逐漸變得明亮化。雖然國內(nèi)外學者都對此展開了相應(yīng)的研究，但是民間借貸中的民法問題研究非常少。在此種情況下，受各種因素的影響，有民間借貸產(chǎn)生的民法問題在司法實踐中逐漸顯現(xiàn)出一定的僵化性，使得民間借貸案件出現(xiàn)了較多的同案不同判的現(xiàn)象。針對此，就民間借貸中的民法問題展開研究非常具有必要性。

一、民間借貸的概述

從理論的角度上而言，民間借貸的這個名詞是對金融的有效補充。在我國經(jīng)濟發(fā)展與運行的過程中，民間借貸也體現(xiàn)出了重要的作用。在研究民間借貸的過程中，首先就應(yīng)明確民間借貸的定義。關(guān)于民間借貸的具體含義，不同的學者在這方面持有不同的觀點。但萬變不離其宗，即使不同的民間借貸在不同的學者看來具有不同的定義，其中的宗旨始終不會變化。在筆者看來，民間借貸的行為主體主要是自然人、法人以及其他組織，也就是在這幾類人之間產(chǎn)生一種借貸性質(zhì)的行為。民間借貸產(chǎn)生在民間，因而從根本上可以說其屬于民間自發(fā)性的一種金融融資渠道，也是民間組織、自然人以及其他組織實行投資的一種途徑。雖然民間借貸存在的歷史非常悠久，但是不同的區(qū)域在經(jīng)濟發(fā)展特色方面又具有不同的借貸方式。民間借貸方式主要依賴于借貸雙方之間的借貸性質(zhì)來決定。在各種借貸形式中，民間信用借貸是最為常見的一種融資方式。

從這就可以看出，民間借貸這一行為不僅具有自己含義，同時還具有自己的形式。由此可以看出民間借貸在民間金融活動中具有重要的意義。而從民間借貸發(fā)展的歷程就可系統(tǒng)的了解到，民間借貸的主要特征表現(xiàn)為這么幾種。首先。民間借貸是一種自由行為。民間借貸沒有固定的借貸模式，利率約定與否主要由雙方關(guān)系人協(xié)商而成，他人無權(quán)干涉。其次，借貸的標的物主要為貨幣。民間借貸產(chǎn)生主要緣由是緩解自然人、法人以及其他組織在資金周轉(zhuǎn)方面的問題。因而借貸的標的物主要以貨幣為主，但是也可以存在其他的形式。再次，借貸主體非銀行機構(gòu)與自然人。民間借貸的參與主體并不是銀行機構(gòu)組織，在借貸關(guān)系產(chǎn)生的過程中并沒有金融機構(gòu)參與其中。最后，以民間自有資金來借貸。在經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，人們手中的自有資金會持續(xù)增加。在此種情況下，民眾愿意將自有資金轉(zhuǎn)向低風險、高回報的民間借貸活動中。另外民間借貸行為產(chǎn)生的前提條件是將個人信用為借貸行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)。也就是說，民間借貸產(chǎn)生的關(guān)系主要是在“熟人”之間發(fā)生。

二、民間借貸中的民法問題

無論是從性質(zhì)還是從行為根本性來看，民間借貸受到我國民法的調(diào)整與約束。從專業(yè)的角度來說，民間借貸屬于典型的民事法律關(guān)系。

（一）民事立法的缺失與沖突

在民事立法方面，民間借貸關(guān)系適用的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及《借貸意見》。從我國民事立法的層面就可以看出，這幾個法律就民間借貸問題產(chǎn)生與解決措施方面的規(guī)定層次較低，并且分布于不同的部門法中。民間借貸一旦出現(xiàn)了問題，能夠查詢到的法律依據(jù)多為原則性的規(guī)定，并沒有形成統(tǒng)一的實施細則。同時，利息、高利貸等相關(guān)問題方面的法律體系嚴重落后，沒有統(tǒng)一、詳盡的法律來規(guī)范民間借貸行為。從這就可以看出，民間借貸在立法方面由于制定部門以及效力之間的關(guān)系，使得民間借貸案件在審理的過程中，適用法律范圍不同，產(chǎn)生的效果也就不同。較為嚴重的情況就是《合同法》中關(guān)于民間借貸行為之間的適用的規(guī)定與《借貸意見》中的內(nèi)容具有沖突性。雖然有上位法優(yōu)于下位法的指導(dǎo)原則，但是在實踐中《借貸意見》更體現(xiàn)出民間借貸行為的客觀規(guī)律。

（二）利率問題

在民間借貸行為產(chǎn)生的過程中，利率是民間借貸關(guān)系中一個較為重要的問題。關(guān)于民間借貸的利率問題，主要體現(xiàn)在這么幾方面。首先，利率確定問題。民間借貸利率的產(chǎn)生主要是由借貸雙方自由約定，以現(xiàn)有的借貸事實作為利率產(chǎn)生的前提條件。在利率確定問題上，國家對借貸利息的最高數(shù)額有相關(guān)的規(guī)定。在《合同法》與《借貸意見》上，都明確民間借貸利息限制在一個規(guī)定最高數(shù)額的限度內(nèi)。雖然國家在這方面有較為明確的規(guī)定，但是從市場經(jīng)濟運作的自然性而言，這種規(guī)定干涉了民間借貸市場化運行。與此同時，民間借貸屬于自然人、法人以及組織之間的自由行為，國家的這種規(guī)定違背了民事法律關(guān)系的公平原則與意思自治原則。其次，高利貸問題。在民間借貸行為運行的過程中，不能杜絕有部分的民間借貸行為存在“合法借資”行“高利貸”之實的行為性質(zhì)。在現(xiàn)實生活中，人們?yōu)橐?guī)避某種風險或者是相關(guān)部門的監(jiān)管，為追求高額利息，借貸雙方以某種名義將實施將資金出借給借款人，而實際上卻是高利貸放貸行為。

（三）借貸合同問題

借貸合同中存在問題。民間借貸合同其實就是自然人、法人以及其他組之間，貸款人將手頭資金出借給借款人，在合同到期歸還本金的合同。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，要想合同合法有效，雙方必須符合訂立合同關(guān)系的條件。在合同有效的基礎(chǔ)上，才能夠確認雙方之間的債權(quán)關(guān)系。但是從現(xiàn)今的民間借貸合同就可以看出，借貸合同問題主要有債權(quán)金額的認定、借貸合同擔保效力以及訴訟時效等。這是民間借貸合同中主要問題的表現(xiàn)。如訴訟時效問題方面。借貸雙方之間訴訟行為是否正確將直接與合同雙方當事人的自身利益具有緊密的聯(lián)系。如果訴訟行為時效確定，還能節(jié)約成本和司法資源，提高洗發(fā)司法行政行為的效率。但是在一些民間借貸案中，借款人并沒有事先申明存在訴訟時效已過的事由，貸款人卻主張自己的債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效的期間，這就會在此問題上產(chǎn)生分歧。從這就可以看出，民間借貸訴訟時效確定問題也是非常重要的。

三、完善民間借貸民法制度的措施

從前文的分析中就可以看出，民間借貸存在的民法關(guān)系不僅影響民間經(jīng)濟市場的自行運轉(zhuǎn)，同時還會對借貸雙方產(chǎn)生較為嚴重的法律糾紛。在經(jīng)濟市場提逐漸完善的過程中，民間借貸中存在民法問題應(yīng)從制度方面著手，盡快完善民法中民間借貸制度。

（一）從法律角度明確民間借貸的法律地位

如果民間借貸的定義模糊不清，就難以從制度方面來規(guī)范民間借貸行為。依據(jù)制度來保護民間借貸行為，就可以促使民間借貸認識方面的寬泛性或者是狹窄性。首先，加快民法典的頒布行程。民法對保障民權(quán)、經(jīng)濟運行以及人民利益的平衡具有重要的意義。從已經(jīng)頒布民法典的國家來看，通過民法典更能保證秘法作用的發(fā)揮。其次，通過立法直接規(guī)范民間借貸行為。民間借貸從行為本質(zhì)就可以看出，從立法層面來規(guī)范借貸雙方之間的行為，促使民間借貸行為步入金融監(jiān)管的范圍中。同時，通過立法能夠更好地維護借貸人員的合法權(quán)益，制約民間借貸的發(fā)展。最后，有效防范因民間借貸引發(fā)的經(jīng)濟犯罪行為。要防范因民間借貸產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪行為，就應(yīng)當對過去強制性的刑事處罰做出相應(yīng)的調(diào)整，將民事法律規(guī)范應(yīng)用于民間借貸行為中。針對發(fā)展規(guī)模逐漸擴大的民間借貸行為，但依賴于刑事處罰并不能防范經(jīng)濟類犯罪行為的產(chǎn)生。將民事調(diào)解作用應(yīng)用到民間借貸中，就能夠打破過去對金融犯罪以刑法為主的防控體制。同時，針對由于民間借貸產(chǎn)生的經(jīng)濟類犯罪，可以從多角度多領(lǐng)域完善經(jīng)濟類犯罪處罰的相關(guān)規(guī)定。

（二）區(qū)別對待利息，制定靈活的利率政策

在民間借貸利息這一方面，可以根據(jù)借貸人員對本金的適用途徑不同，將利息劃分為生活消費型借貸與生產(chǎn)性借貸，也就是針對具體用途來制定不同的法律政策。在此方面，可以針對生產(chǎn)借貸利息調(diào)整為銀行同期貸款利息的6倍。生產(chǎn)借貸利息高于同期銀行利息，就能夠促使企業(yè)在優(yōu)勝劣汰的經(jīng)濟環(huán)境中，更合理的配置市場資源。但是生活消費性質(zhì)的利息不能設(shè)置過高。這樣可以幫助生活困難的人順利度過困難時期，同時還能限制貸款人不正當?shù)闹\求利益。由此可見，這樣區(qū)別對待利息，制定靈活的利息政策，就能夠維護借款人的爭取當權(quán)益。當然，在民間借貸中，利率的計算方法并不是一成不變的。在利息計算的過程中，應(yīng)當綜合考慮各種實際情況、生活條件以及當?shù)氐陌l(fā)展水平，做出相應(yīng)的調(diào)整。但是在具體實施操作的過程中，應(yīng)當明確規(guī)定，防止出現(xiàn)計算方法不一致使得合法利益受到損害。

（三）防范民間借貸合同風險

當前，我國在個人信用體制建設(shè)方面還不是非常的完善，法律法規(guī)也不是很健全，因而民間借貸存在一定的風險性。針對民間借貸中風險，可以采取有效的防范措施。首先，實行公證制度。公證制度的實行對民間借貸后續(xù)風險的防范具有重要的作用。經(jīng)過公證的民間借貸合同，不僅能夠說民合同的真實性，還可以幫助當時完善相關(guān)的合同條款，避免風險的出現(xiàn)。其次，規(guī)范書寫合同，明確還款期限。民間借貸合同是借貸行為的憑據(jù)。因而在書寫的過程中應(yīng)當使用規(guī)范性的語言文字，不用或者少用容易產(chǎn)生歧義的詞語。隨后雙方當事人應(yīng)當妥善保管合同，在欠款結(jié)清后銷毀合同。最后，規(guī)范借貸雙方之間的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。在民間借貸行為成立的過程中，也就是合同簽訂的時候，應(yīng)當在合同中載明雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證雙方當事人都能夠依照合同的規(guī)定行使自己的權(quán)利與義務(wù)。

第8篇

值得注意的是，這種現(xiàn)象不僅發(fā)生在泗洪，近日廈門等地也出現(xiàn)了類似的高利貸市場資金鏈斷裂事件，造成借貸者“上高速”逃匿、放貸者血本無歸或自殺的慘劇。

《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“私人借貸利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”從規(guī)定中可以看出，利率高于銀行同期貸款利率的4倍以上，就是不受法律保護的高利貸了。由于畸高的借款利息遠遠超出了金融風險的可控范圍，放貸人的資金風險事實上巨大無比。一方面，高額利息使借錢人無力償還，最終陷入惡性循環(huán)，又因債主所迫，容易走上犯罪道路；另一方面，放貸人也可能會因借錢人逃匿而血本無歸。民間借貸并非都是洪水猛獸，但如果缺乏監(jiān)管，導(dǎo)致“崩盤”，將引發(fā)一系列嚴重后果，容易演變成影響社會穩(wěn)定的事件，甚至給金融市場帶來沖擊，泗洪高利貸事件折射出民間融資市場亟待規(guī)范。

一是從根源上治理。融資難是高利貸出現(xiàn)的根源，應(yīng)大力解決中小企業(yè)融資難問題，這有助于隔斷其對民間高利貸的依賴。當前，資金成本節(jié)節(jié)攀升，實業(yè)經(jīng)營壓力不斷加劇，一些民間資本脫離實業(yè)領(lǐng)域進入民間借貸市場，相關(guān)部門應(yīng)從資金供給和需求兩個方面堵疏結(jié)合，給中小企業(yè)創(chuàng)造良好的融資和發(fā)展環(huán)境。

第9篇

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力

一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉(zhuǎn)需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產(chǎn)公司的一塊國有土地使用權(quán)作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權(quán)抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產(chǎn)公司在抵押的國有土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔連帶償還責任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關(guān)資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關(guān)立案偵查為由，依照《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，駁回李某的。

（二）實務(wù)界的不同觀點

浙江省民營經(jīng)濟發(fā)達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發(fā)地區(qū)，實踐中也出現(xiàn)了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應(yīng)當移送的問題，實務(wù)中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導(dǎo)致了本案將會出現(xiàn)截然不同的處理結(jié)果。

1.借款合同效力應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據(jù)。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關(guān)擔保合同的效力應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據(jù)，本案應(yīng)當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構(gòu)成犯罪行為的一個環(huán)節(jié)或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規(guī)范，違反刑事法律的強制性規(guī)定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關(guān)擔保行為應(yīng)當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現(xiàn)針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應(yīng)當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應(yīng)當依據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定或者依據(jù)《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應(yīng)當以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為判斷依據(jù)。即使鄭某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關(guān)擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關(guān)系，對合同效力的認定屬于民商事法律關(guān)系的范疇，應(yīng)當遵循民商事法律規(guī)范。只有當借款人同時向不特定的多數(shù)人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以單獨通過民商法的規(guī)定來得到保護時，刑法應(yīng)當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經(jīng)濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應(yīng)當影響其簽訂的借貸合同及相關(guān)擔保合同的效力，本案應(yīng)當繼續(xù)審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執(zhí)行現(xiàn)狀

非法吸收公眾存款罪規(guī)定在第三章破“壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額具體或者其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

（一）現(xiàn)行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關(guān)的司法解除作出具體界定。

我國相關(guān)的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據(jù)《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規(guī)定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失在50萬元以上的。

根據(jù)上述規(guī)定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現(xiàn)實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務(wù)人無法按期償還債務(wù)的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經(jīng)是當下金融業(yè)發(fā)案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規(guī)定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數(shù)債務(wù)人逃廢債務(wù)的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關(guān)借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應(yīng)的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務(wù)人來說，債權(quán)人只能通過公安機關(guān)追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務(wù)負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務(wù)的債務(wù)人很可能利用該罪來逃廢債務(wù)，減輕責任。

非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關(guān)選擇性執(zhí)法。容易給執(zhí)法腐敗提供滋生的空間，執(zhí)法者可以利用和控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現(xiàn)權(quán)力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應(yīng)堅持以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為標準

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業(yè)由于生產(chǎn)、生活的需要，可能會出現(xiàn)融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構(gòu)借款來滿足自己的融資需求時，即產(chǎn)生了民間借貸。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一個完整的民間借貸合同應(yīng)當包括三個步驟：一是借款人向出借人發(fā)出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關(guān)系問題都應(yīng)當由民商法的法律規(guī)范來調(diào)整，同刑事法律關(guān)系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關(guān)系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經(jīng)濟中的重要地位，國家將其列入監(jiān)管的對象，根國家禁止不具有金融資質(zhì)的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關(guān)系履行出借義務(wù)后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件時，借款人的行為即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關(guān)注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成與否關(guān)注的主要是借款人的個人行為，關(guān)注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關(guān)注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關(guān)系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當?shù)美鲝埥杩钊朔颠€，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應(yīng)的擔保合同無效，使得出借人原來規(guī)避的風險又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當作為保護社會關(guān)系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發(fā)展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)為刑法調(diào)整社會關(guān)系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現(xiàn)越明顯，刑法與其他部門法在體現(xiàn)內(nèi)相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法應(yīng)當調(diào)整各種法律關(guān)系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規(guī)制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規(guī)制時，刑法應(yīng)當保持盡量的克制，由其他部門法來調(diào)整。當刑法和民法調(diào)整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協(xié)調(diào)，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰(zhàn)犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應(yīng)當以刑法的謙抑性原則協(xié)調(diào)兩種之間的關(guān)系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權(quán)益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規(guī)制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預(yù)防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構(gòu)的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業(yè)民營經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展的矛盾下，民間融資是現(xiàn)實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現(xiàn)實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預(yù)防犯罪的目的。“現(xiàn)實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規(guī)制民間借貸，實質(zhì)是刑事對民事的一種干預(yù)，應(yīng)當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務(wù)中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經(jīng)不再符合當今的社會現(xiàn)實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業(yè)的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現(xiàn)實中民營經(jīng)迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關(guān)擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導(dǎo)致的民間借貸及相關(guān)擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應(yīng)堅持以民商法的法律規(guī)定標準。

注釋

①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經(jīng)被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”

參考文獻

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經(jīng)濟》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現(xiàn)代法學》，1996年第3期，第102頁.

[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財經(jīng)大學碩士學位畢業(yè)論文，第19頁.