時間：2023-07-03 16:00:42
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(一)從存在基礎的客觀性分析行政法關系的價值行政法關系的存在基礎是對行政法關系價值進行邏輯分析的第一個環節。行政法關系的價值從行政法關系的性狀進行邏輯演繹是必然的,因為離開行政法關系的基本屬性去分析行政法關系的價值無異于緣木求魚。而行政法關系中最為本質和具體的東西就是行政法關系的存在基礎。行政法關系的存在的基礎向來就有兩種不同的認識,一種可以被稱之為主觀論者,持主觀論者的人認為行政法關系是一種主觀關系而不是一種客觀關系,之所以說它是主觀關系是說行政法關系的基礎是國家意志,而作為意志的東西必然是主觀的。在國內行政法學界行政法關系存在基礎的主觀論者并不在少,①它幾乎成了國內有關行政法關系理論的主流論點。然而,此論存在非常嚴重的認識錯誤,其將行政法關系與行政法之外的政治統治關系混淆了,國家統治是通過意志而為之的,國家意志是統治關系形成的基礎,從這個意義上講,統治關系是一種帶有主觀色彩的意志關系。但這個分析只是從較為高級的哲理出發的,并不適合對行政法關系存在基礎的描述。行政法關系由于體現于行政權力的運作之中,它本身是已經經過某種程序或其他客觀物決定了的東西,而這個決定常常是從客觀的物質關系中推演出來的。是行政法關系存在基礎的客觀性還一個非常重要的佐證依據,即就是其是由法律規范設定的,而法律規范本身都是客觀的,都是對客觀現實的反映和設定。總之,行政法關系存在基礎的客觀性既可以從行政法關系的社會現實中觀察也可以從行政法關系的法律現實中觀察。而此二方面的觀察亦成了我們確定行政法關系價值的基本進路,換言之,我們對行政法關系價值的分析不能離開行政法關系存在的這兩個現實基礎。
(二)從實現過程的實在性分析行政法關系的價值
法律關系一旦成為一種客觀關系就存在一個現實化的問題,即法律關系必須處于對社會機制發生實質性影響的狀態之下,若某一關系形式不能對社會機制發生影響,那么我們便可以說這一關系只是一種抽象的存在物,而不具有物質內容,即是說行政法關系必然會通過若明若暗的方式得到實現。一些法律關系的實現是動態的,即通過主體之間在相互的權利與義務的交換過程中體現其內容。另一些(甚至可以說絕大多數)行政法關系一般是以靜態的形式實現的,在這種狀態下其設定的權利義務并不以激烈而具體的形式呈現,而是作為一種制度形式并進而對人們的行為產生隱含約束的情況下而現實化的。在法治實踐中,具體的法律關系沒有發生并不意味著法律本身設定的權利義務沒有實現,對此我們必須從深層進行理解。上列兩種實現模式都是非常實在的。一方面,法律關系中的權利義務具有物質內容,其必然以某種物質形式影響到權利義務主體,不論對權利主體,還是對義務主體其都是實實在在的。另一方面,行政法關系的背后是行政上的乃至于國家的強制力,即在行政法關系權利義務已經確定的情況下就不允許這種權利義務的交換發生阻滯,若有阻滯因素出現,國家強力就可以介入其中并以適當手段進行排除,而這種排除就是最為實在的東西。這種實在性對行政法關系價值的決定毋須作進一步的論證就非常明了。
(三)從運作方式的意志性分析行政法關系的價值
行政法關系是一種客觀關系這是從其存在形式的角度而言的,我們不能因為行政法關系存在形式的客觀性而否認行政法關系在運作方式上的主觀性。行政法關系作為法權關系的一種,其在運作過程中同樣具有這樣的主觀性。對這種以意志形式出現的主觀性我們可以做出這樣的分析:一則,行政法關系的運作是國家意志在行政權行使中的體現,整個行政法關系的實現實質上是對國家意志的體現,在這里國家意志是帶有決定意義的東西,它是整個行政法過程的推動力。任何歸之于行為范疇的東西都首先是國家意志力作用的結果,是意志力的一種客觀外現。二則,行政法關系主體之間的權利義務的實現是在主體意志支配下進行的,無論權利行使中的意思表示,還是義務履行中的意思表示,實質上都是權利義務主體心理機制上的感悟,當權利主體的達到最大程度的滿足時,權利義務也就實現了。而在義務主體對所履行的義務存在心理上的障礙時,權利義務的實現亦就處于阻滯狀態中。經典作家非常精辟地指出了法律關系在運作中這種意志關系的特性。三則,行政法關系的實現過程是理智化了的東西,當然,即使是情感化了的東西同樣是一種意志關系形式,同樣是通過意志力推動的。在這里我們應當指出,行政法關系的意志屬性只在行政法關系的運作方式上反映出來。換句話說,我們不能將行政法關系的意志屬性泛化,因為如果過分夸大行政法關系的意志屬性,則會得出行政法關系不是客觀關系、現實關系而是主觀關系、虛幻關系的錯誤結論。行政法關系運作方式上的意志性對于把握行政法關系的價值具有不可取代的意義。
(四)從發生空間的內在性分析行政法關系的價值
行政法關系是行政主體在履行行政管理職能時與其他社會主體形成的一種綜合關系。行政法關系的這種綜合性表現在行政法關系在我國至少有十個以上的表現形式,如行政主體與自然人之間的行政法關系,行政主體與企業之間的行政法關系,行政主體與事業單位之間的行政法關系,行政主體與社會組織之間的行政法關系等。②在行政法學界一般將行政主體與其內部諸元素之間的關系稱之為內部關系,而這種內部關系常常被排斥在行政法關系之外。也就是說,學者們普遍認為行政法關系是指行政主體在外部行政管理過程中與其他社會主體形成的法律關系。即行政法關系的一方是行政主體,它對于行政系統而言在形式上是內部的,另一方是行政系統以外的社會單位或自然人,它們對于行政系統而言是外部的。基于這一點人們普遍認為行政法關系就其發生的場合而論是一種外在關系,而不是內在關系。筆者認為,這是對行政法關系的一個誤解。行政法關系是發生在行政管理活動過程中以行政主體為軸心的關系形式,這是正確的,但是,行政管理過程以及行政管理過程中行政主體與其他社會主體之間的關系并不是外在關系,而是內在關系。之所以不是外在關系,是基于這樣幾個原因:首先,行政權是公民權利的一種轉換形式,而不能與公民權相對立。康德在《法的形而上學原理》一書中對此進行了論證,認為公民權是一種固有權利,而行政權是后來獲得的權利,是從公民權中派生出來的,至于這種派生的哲學原理則可以有不同的分析進路,即是說這兩種權屬并不是相對立的。其次,在前一論點的決定之下,便使行政權有行使主體和歸屬主體之分,行政主體是行政權的行使主體,而社會公眾則可以被適當的視為行政權的歸屬主體,二者即便發生了關系也是以行政權這種同一的東西而產生的,由于關系形式的同一性基礎便決定了行政法關系是內在的而非外在的。同時,行政主體與其他社會主體的行政法關系是通過行政法規范聯系在一起的,整個行政法規范將各主體之間的權利義務予以統一,若再用外在性解釋行政法關系的存在空間就會陷入邏輯矛盾之中。行政法關系存在空間的內在性同樣是研究行政法價值時必須充分注意的一個問題,因為,如果將行政法關系的存在空間以外在性論處之,行政法關系的價值亦必然發生變化,很可能將一種本來通過理性手段調控的關系轉化為一種對立關系。
二、行政法關系在行政法中的地位
(一)行政法關系是對行政法過程的概括
行政法從狹義上講是一種法津現象,即其與一國實在法的法律制度和法律的諸環節有著非常密切的關系,是實在法的構成部分之一。從廣義上講是一種社會現象,亦即行政法發生在社會過程之中。行政法的上列兩個方面的特性決定了行政法關系既是一國法律過程的組成部分,又是一國社會過程的組成部分。行政法從其制定到最終設定的權利義務得到實現需要經過復雜的行為環節,這些環節在行政法的法律化過程和社會過程中都是具體的,都作為一個個別現象存在于法律化和社會過程之中。例如,2003年國務院制定了《公共衛生事件應急處理條例》就是在當時非典流行期間這一特定的社會狀況下制定的,而其在后來的禽流感處置中出現于個案之中,但又存在于社會過程之下。這個條例的執行和適用都是具體法律過程的一個組成部分。由此可以看出,行政法過程常常是分散進行的,無數主體、無數權利義務形式、無數不同形式的法律行為都存在于行政法過程之中。深而論之,行政法過程若沒有一個有效的形式予以統一,就無法得到說明,無法觀察其整體上甚至于局部的走向,只能看到一些非常分散的案件或比案件更小的事實。而行政法關系則具有概括行政法過程的意義,即其扮演著概括行政法過程的角色,如我們可以用衛生行政部門、行政責任人、行政相對人、衛生法規規定的權利義務將所有與公共衛生有關的法律關系予以概括,這樣的概括使一國行政法過程不再是一個分散的、不可捉摸的法律現象,而是一個能夠進行有效觀察和進行定量分析的行政法現象。從這個意義上講,行政法關系實質上是行政法現象中的一個方法論,而且是一個具有高度整合功能的方法論。通過行政法關系對行政法過程的概括其結論常常是明晰的,例如,我國行政法關系中就有一個論斷,即行政法關系具有單方面性,③這一論斷反映了人們對我國計劃經濟年代下政府行政權威以及由這種行政權威決定的行政法關系的擔憂。
(二)行政法關系是對行政法元素的整合
行政法作為法律現象和社會現象由諸多元素構成。我們可以從不同的角度對行政法元素作出分析和分類,如從行政法的縱向方面看,行政法包括制定、調整社會關系、發生法律效果等若干環節,其在不同的環節上包括不同的元素,如有制定主體、執行主體、介入主體、監控主體等。從橫向方面看,行政法包括權利的賦予、義務的設定、程序規則的確立等若干環節,而在這個不同的環節中又包括法律事實、行為、客體等不同的元素。行政法中的元素在行政法典中都是相對分散的。幾乎在每一個法典或法律條文中都涉及到行政法中的相關元素。這些元素是行政法現象的支撐要素,具有實質性的意義,但我們通過這些元素還不能夠合理認識行政法這一社會現象的本質,只有通過一定的手段將這些元素整合以后,行政法現象的內在特征才會得到反映。行政法關系在行政法中就具有整合各種元素的功能。《牛津法律大辭典》對行政法中的諸元素通過行政法關系整合以后的狀況作了下列概括:“很明顯,不是每一項法律權利都是相同的,因而對方所承擔的義務也不盡相同。我要求支付債款的權利(請求權),同時也就產生了別人應支付我債款的相應義務。我有出席議會的權利(特權),同時也就產生了非議員無權或無資格出席議會。我有逮捕人犯的權利(權力),同時也就產生了人犯被逮捕的義務。盡管我決策錯誤,但我享有不受的權利(的豁免權),同時也就產生了你不能對我的義務。如果說話人每時每刻都有意識地使用“權利”或“義務”,用這對概念來代替其他任何一個相應的概念,則許多法律概念會得以澄清。”④行政法關系將行政法中的諸元素予以統一,使權利主體和義務主體的身份得以明確,使行政法關系中的客體歸于主體的權利與義務之中。行政法關系對行政法元素的整合并不僅僅具有理論上的意義,重要的是它對于行政法治的進程有重大影響,我們能夠通過行政法關系把握行政法進化的基本進路。例如,近年來,我國學者提出了政府行政系統與社會公眾之間的平衡關系,而這實質上是對以前單方面關系的否定,這樣的否定必然會對行政法治產生影響,我國行政法中制約行政權行使之規則的增多就是例證。
(三)行政法關系是對行政法控制方式的描述
國家行政系統對社會生活的管理有兩種不同的方式,第一種方式是管理本身是行政命令的結果,顯然,在以行政命令為管理方式的情況下,國家權力的運作是在法律之外進行的。有人將這樣的權力行使模式認為是純粹事實的問題,而不是法律的問題。⑤第二種方式是管理是在規則的作用下進行的。在現代法治國家行政權的作用模式顯屬第二種。由此可以看出,行政法將國家行政權力作為調控對象是現代民主社會的法治進路,也是法治文明的必然選擇。.但是,行政法進行行政控制和社會控制都需要一定的方式。我們認為,行政法關系就是行政法對社會進行控制的基本方式,或者說是基本方式之一。之所以這樣說,是因為在行政法對社會的控制過程中諸多環節都需要嚴整的手段和行為方式。例如,權力行使主體需要有法律上的資格,而這樣的資格是對權力行使主體以及行政法其他主體法律名份的確認。“‘法律關系’是用最一般的方式觀察法律人格者之間的法律關系的術語。從承認任何兩個法律人者之間通常都存在一定的法律關系這一命題出發,就可以說,一方所享有的權利與另一方所享有的權利是對立的。”⑥這說明法律人格是法律案件參與者在法律過程中爭執的焦點,而正是這樣的爭執使行政主體和行政相對人以理性的方式介入到行政法過程中來進而達到其關系的調和。這樣的論證似乎有邏輯上循環的嫌疑,但是,我們可以清楚地看出,行政法在對社會進行調控中一方面設定了諸多的關系形式,如機動車輛駕駛員必須嚴格遵守交通規則,不能搶占非機動車和行人的道路,這實質上是通過確立關系的方式使各主體之間在某一方面保持和諧、保持克制。另一方面,對于任何遭受這種關系破壞的行為承擔法律責任,而任何一種法律責任的確立都必然要具體到一個關系形式之中。
(四)行政法關系是對行政法事實的集中
法律上的事實在不同的場合有不同的涵義。如果把法作為一種社會現象來看的話,法律事實的概念則十分廣泛,“事實問題是指如果爭議中的事實不能得到承認,必須由聽取和評價證據來決定的任何問題,這些問題包括諸如在特定案件中什么是真正要利用的法律規則;必須根據法律規則來決定的問題;必須由主審法官而不是由陪審團來裁定的問題等。”⑦顯然,這個層面上的法律事實包括了法律規范,包括了法律主體等最基本的法律元素。若將法律當成一種調控方式來看的話,法律事實的內涵則要具體得多。一般而論,這個層面的法律事實包括下列方面:一是行為,二是主體的主觀意識,即法律主體主觀上對某種事情的期待,三是法律事件。上列三個方面是法律事實的基本內容。行政法中同樣存在上列事實,這些事實若具體到行政部門法中就可以稱之為行政法事實。整個行政法進程都與千千萬萬個行政法事實緊密聯系在一起。若讓這些事實分散于行政法之中,分散于行政主體的權力調控之中,行政法對社會關系的調整就難以找到一個機制化的定在。行政法關系則可以使存在于現實行政法中的個別事實予以集中。在這里,行政法關系集中事實的功能并不僅僅是將大量行政法事實堆積起來,而是通過對個別事實的集中所作的一種行政法上的安排。
三、行政法關系價值的法律表現
(一)將行政法由靜態而動態的價值
在一個部門法中首先呈現于人們面前的是靜態的法
律規范和法典體系,而不是動態的法律過程。但是,法律規范的實施和實現都必須是動態的,法律規范中設計的權利義務關系和相關的行為規則只有動態化以后才能真正體現法律本身的意義。因此,從法治的角度講,稅收征收管理的法律規范必須在權利義務的轉換中才能成為稅收法治。而在法律規范由靜態而動態的過程中所依靠的就是法律關系。也就是說,只有通過法律關系才能使法律由靜態而動態。行政法關系價值的第一方面就是能夠使行政法由靜態而動態。這個價值的深層意義是不能忽視的,我們常常將行政法治作為現代行政法的一個最高理念,并以這個理念取代行政法制的理念,這樣的取代實質上是對行政法動態價值的認可。在行政法制的理念之下,我們所看到的是密如蛛網的行政法規則,而在行政法治的情況下我們所看到的則是行政主體與行政相對人之間的關系形式,而連結這些關系的則是諸如行為、意思表示等動態的東西。
我國行政法基本原則的內容界定
首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。
其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。
行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。
我國行政法基本原則的指導作用
當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。
根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。
維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。
保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。
醫患關系不僅涉及到法學還涉及醫學學科，其專業性和技術性使得醫患法律關系呈現出明顯的復雜性、特殊性，以至于目前對于如何界定醫患關系的法律屬性仍莫衷一是。
1.1醫患關系是行政法律關系
醫患關系是行政法關系之觀點認為，國家主體醫療衛生事業的本質是向全民提供基本醫療保障，醫療單位的主體是公立醫院，是享受國家政策補貼的非營利性機構。這在一定程度上也說明醫院承擔了國家相應的職能，醫患關系符合行政法律關系的特征。筆者認為，即使在公共衛生領域，醫患關系與行政法律關系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關系的最根本屬性：一方當事人必須是依法行使行政權力的主體。醫方既未依賴行政權力，也沒實施行政管理，作為醫方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔了國家相應的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務，以此而把醫患之間的關系認定為行政法律關系，可以說是非常牽強的。
1.2醫患關系屬于社會法律關系
近年來我國醫患關系緊張，涉醫暴力事件頻頻發生，醫患關系儼然已成為社會問題，有學者指出醫患關系是一種典型的社會法關系。醫方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責與以贏利為目的的經濟人區分開來，以保護社會利益為目標的社會法才符合醫患關系的本質屬性。還有學者從醫患關系所具有的社會性特征來分析醫患關系社會法屬性的主客觀維度，認定其為典型的社會法律關系。僅以醫患關系具有社會性特征就認定醫患關系屬于社會法律關系顯然不妥，因為很多法律關系都具有社會性質，如消費關系，其社會性特征也是非常明顯。
1.3醫患關系屬于消費關系
有學者認為尋醫問診屬于生活消費，是一種必不可少的生存消費，醫患關系就是消費關系，醫療糾紛應受《消費者權益保護法》調整。中國消協就始終堅持“患者看病就是一種消費，而且是生活消費的觀點”。最高人民法院的《關于李新榮的復函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關立法都明確規定醫療糾紛適用消法調整。筆者認同患者看病的確是一種消費行為，但我國消法調整的只是市場經濟中的消費行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫療機構多為公益性質的事業單位，不同于作為消費關系中的經營組織，主體不符合消法；從內容看，醫方提供的醫療服務是過程義務，而消法所指的義務是結果義務。所以，主張醫患關系是消費關系是無法站住腳的。
1.4醫患關系屬于獨立的醫事（衛生）法律關系
我國最早提出將醫事（衛生）法獨立于于民法與行政法之外的是東南大學張贊寧教授，他指出醫療活動具有高風險性、高科技性、職務性以及社會福利性特征，認為醫患關系應屬于獨立的醫事法律關系。
2醫患關系法律性質的界定
2.1醫患關系的基本法律屬性是民事法律關系
目前，我國法律關系的類型只有三大類：刑事法律關系、行政法律關系和民事法律關系，醫患關系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫患關系中存在諸如醫生的業務自、強制診療義務以及行政、刑事責任等很多公法色彩的規定，使得醫患關系既具有公法關系又有私法關系的特點，但從整體來看，醫患關系同社會保障法律關系、教育法律關系相似，應屬于大民事法律關系范疇，我們不能隨意地創造出法律關系的類型。
2.1.1醫患雙方法律地位平等
醫方和患方都有獨立的意志，不存在隸屬關系，不論是在立法的靜態保護、還是在發生糾紛后司法的動態保護中，雙方的法律地位都是平等的。在醫療過程中，“協作型”醫患關系模式逐步形成，患方可以對醫方的醫療技術、醫療方案進行平等協商，然后才接受醫療服務并要支付相應費用，醫患雙方之間的權利和義務是對等的。當然，基于醫療過程的復雜性和專業性，使得醫患雙方在醫療過程中的權利和義務事實上并不完全對應，但不應因此否定醫患關系法律上的平等性，因為所謂法律關系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。
2.1.2醫患雙方意思表示自治
就患方而言，可以根據自身情況自由選擇醫療機構、醫生、醫療方案；就醫方而言，在提供醫療服務的過程中，可以自由地表達自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫院治療等情形下可以解除與其的醫療關系等，當然不能隨意拒絕或者推諉就醫的患者，但這并不否認其的意思自治，我國民法也要求對民事活動當事人的意志自由進行必要的干預，救死扶傷是醫方的根本職責和基本倫理，很多國家的法律都明確規定了醫方的“強行性診療的義務”。
2.1.3醫患關系符合等價有償原則
民法的等價有償原則，是指主體權利與義務的對等性及其價值的相當性，主要應指前者。醫方提供了醫療服務就可以取得報酬，是有償的；患者因被診治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償的。的確，公立醫院收取的費用只是政府嚴格管控的成本價甚至低于成本價，但其享受了國家財政的政策補助，而財政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫院所得到的政策補助正是來自于患者自身，換句話說，醫方已獲得了部分預繳款項。所以，醫患交往的價值應該是相當的，等價有償原則本也指價值相當，而不是對等，從全社會來看，醫方包括醫方主體的公立醫院與患者之間的利益是平衡的，醫患關系并不違反等價有償原則。目前，我國的民法還是大民法，調整范圍極其廣泛，醫患關系具有很多自身特點，但其并未突破民法的根本原則。
2.2醫患關系是特殊的民事法律關系
醫患關系具有民事法律關系的基本屬性，但與一般民事法律關系相比，又具有明顯的區別于普通民事法律關系的固有特征。醫療服務行為是醫患關系的核心和主要內容，醫療行為的特殊性也就決定了醫患關系的特殊性。
2.2.1醫方的權利和義務主要來自于法律的規定
一般民事法律關系主體的權利和義務主要來自于法律的規定和雙方的約定，但醫方的很多權利與義務往往來自于醫事法律的規定，期中還不乏強制性規定，帶有一定的公法色彩。例如，《執業醫師法》第24條規定：“對急危患者，醫師應當立即搶救進行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權責任法》第56條規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫方求醫，醫方不得對患者隨意拒絕或推諉。
2.2.2發生醫患糾紛時，承擔責任的往往只是醫方單方。
醫患之間也可能就患方未付或未及時、足額支付醫療費而追究患方的責任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴格意義上的醫患糾紛范疇。在進行醫事訴訟時，法律只追究醫方的責任，并不追究患方的責任。
2.2.3判定醫方是否承擔責任的依據主要是其過程義務。
醫患之間有就是否存在過度診斷、過度醫療、亂收費而發生糾紛，但只是少數。發生醫患糾紛的主要起因往往是醫方提供的醫療服務的最終結果，但最終判定醫方是否承擔責任的依據主要是其為患者提供的醫療服務。醫方只要依法、按照醫療規范、職業倫理以及當事人的約定及時提供了服務，即使未能達到患者的期望，甚至出現了死亡，也視作為已經履行了相應義務，無須承擔責任。
2.3在醫患糾紛階段，醫患關系是民事侵權關系
醫患關系狹義是指“醫方”與“患方”在診療過程中產生的醫治關系。狹義“醫方”是在就診過程中為患方提供醫療服務的醫護人員，“患方”是在診療過程中與發生醫療行為的就診者。廣義“患方”包括:患者本人，患者的親屬、監護人，以及患者方在醫患關系中存有利害的人或法人。我國醫患關系法律屬性各大流派持有不同觀點，認為醫療合同是無名合同，應屬于《合同法》的調整范圍。支持這一觀點的學者認為，《消法》的第二條明文規定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法的保護”。法律應當給弱者提供特殊的保護，而《消法》所保護的對象與醫患關系中的患者有著驚人的相似之處，因此將醫患關系納入《消法》的調整范圍，能更好地體現法律對弱者群體合法權益的保護。醫患關系屬于民法體系的法律關系，不適用《消法》和《合同法》調整，醫患關系具有一定的“等價有償”特征。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。除此之外筆者認為醫療侵權行為還具有一定的特殊性。認為判斷是否存在過錯，在認定醫療侵權行為是否構成的上尤其重要。
關鍵詞：醫療侵權；法律屬性；歸責原則
近年來醫患矛盾成為關注的焦點，如何正確解決醫患糾紛，成為熱門法律話題，社會反響也愈加強烈。2002年9月1日國務院頒布的《醫療事故處理條例》(以下簡稱條例)，規定醫療事故賠償標準大幅度提高，賠償項目達到11項，這一規定將是醫療糾紛訴訟數量和醫療事故賠償數額大幅攀升。這些新規定又進一步加大了醫方的責任和負擔。為維護司法公正，保護醫患雙方的合法權益，本文擬結合原辦法和新條例之有關規定，就醫患關系的法律屬性、醫療侵權行為的認定以及醫療損害賠償的法律適用等問題進行探討。
一、醫患關系的法律屬性
醫患關系的法律屬性直接決定了醫患糾紛適用何種法律調整。
（一）醫患關系的概念
所謂醫患關系，是指“醫療活動中，最基本，最重要，最活躍的一種人際關系”，是患者在診療過程中與醫療單位之間產生的醫治關系。醫患關系分為狹義與廣義兩種類型。狹義醫患關系指“醫方”與“患方”在診療過程中產生的醫治關系。狹義“醫方”是在就診過程中為患方提供醫療服務的醫護人員，“患方”是在診療過程中與醫院發生醫療法律行為的就診者。而廣義的醫患關系則指以醫生為中心的群體(醫方)與以患者為中心的群體(患方)在醫療活動中建立起來的相互關系，可以是醫療單位作為法人與患者之間產生的關系，也可以是醫護人員代表院方的職務行為與患者發生的關系。廣義“醫方”包括:醫療單位法人，醫療單位的醫務工作人員，如醫生、護士、技師、管理和后勤人員等。廣義“患方”包括:患者本人，患者的親屬、監護人，以及患者方在醫患關系中存有利害的自然人或法人。隨著社會的，尤其是醫學模式的轉變，醫患關系包含的不斷擴大。本文探討的醫患關系即為廣義的醫患關系。
（二）目前我國醫患關系法律屬性各大流派觀點
1、醫患關系是民法體系的法律關系 醫患關系具有普通民事法律關系的各種特征，即平等、自愿、等價有償。
2、醫患關系是合同法律關系 ①醫療合同的成立。患者在醫療機構掛號是要約行為，當醫療機構發給掛號單后就表示了承諾。②醫療合同的主體。在醫療合同中，另一方當事人不是對病人進行診療護理活動的醫護人員，而是醫療單位。當患者到個體醫療機構就診時，合同的另一方當事人是個體業主。③醫療合同的內容。包括醫療合同標的和醫患雙方的權利與義務。前者是指:醫方為患方提供醫療服務。后者是醫療合同的核心，患者有權得到醫療合同規定的醫療服務，醫方有義務完成合同規定的醫療服務。④醫療合同的性質。醫療合同是無名合同，應屬于《合同法》的調整范圍。
3、患者在醫患關系中處于弱者地位，患者是消費者 浙江省首先將醫患關系納入《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)的調整范圍。支持這一觀點的學者認為，《消法》的第二條明文規定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法的保護”。類推到醫患關系中，就醫正是患者處于對自我生理、心理健康的需求，向醫療機構請求健康服務的消費行為。在醫患關系中，由于患者醫療知識的匱乏，處于相對被動的地位，即便是醫療行為出現了侵權，也很難及時察覺，調查取證就更困難了，因此患者是弱者方。法律應當給弱者提供特殊的保護，而《消法》所保護的對象與醫患關系中的患者有著驚人的相似之處，因此將醫患關系納入《消法》的調整范圍，能更好地體現法律對弱者群體合法權益的保護。
4、醫患關系是行政法體系的法律關系 持有這種觀點的學者認為，醫患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外，其他所有特征，均幾乎同行政法有著驚人的相似之處，醫院實是由政府部門延伸、派出的基層專業行政職能部門，屬于行政法律關系調整的范圍。
5、醫患關系是自成體系的法律關系 持有這種觀點的學者認為，醫患關系既不是民事法律關系，又不是行政法律關系，而是自成體系的法律關系。
（三）醫患關系屬于民法體系的法律關系，不適用《消法》和《合同法》調整
1、醫患關系不屬于行政法調整范圍 醫患關系具有行政法律關系一個不可逾越的障礙，即衛生事業單位不是行政機關，醫務人員不具備公務員資格，醫務人員的醫療行為不是行政授權的行政行為，因此認定醫患關系屬于行政法律關系缺乏法學的支持。
2、醫患關系具有民事法律的特征 ①醫患關系雙方主體法律地位是平等的。有學者認為:醫患關系中，醫生為病人診治時處于主導地位，醫生有診斷權、處方權，有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的權利。而患者在診療過程中處于相對被動的地位，由于其對醫療知識的匱乏，無法對醫療方案進行選擇，必須在醫生的指導下進行。因此醫患雙律地位不相等。對此筆者有不同的意見。不可否認，醫患關系中，醫生的確處于主導地位，然而這是由于醫生這一特殊行業造成的，醫生應當對醫學精通，而患方求醫，所求的也正是其精通的醫學，因此在處理醫患關系特殊性時，不能將其視為法律不對等的表現。再者，大多數情況下，醫方是國家主體衛生事業單位，患方是普通公民，醫患雙方的社會地位相差懸殊。但“法律面前人人平等”，社會地位的懸殊并不代表法律地位的不平等，當醫方以法人的身份參與到民事法律關系構成時，其法律地位與其他自然人一樣是完全平等的。②醫患關系具有一定的“等價有償”特征。原先醫療單位是我國的行政事業單位，由國家統一劃撥經費，實行的是公費醫療，具有福利性質。但是近些年來隨著市場的發展，我國改革了原有的醫療制度，國家減少了醫療單位撥款，醫療單位已由行政事業單位逐漸轉變為自負盈虧的經濟實體。其完全的福利性質也相應淡化。
3、醫患關系不適用《合同法》和《消法》的調整 (1)醫療合同不具備《合同法》的構成要件。合同成立的要件包含要約和承諾，如果將患者在醫療機構掛號的行為視為要約，而將醫療機構發給掛號單的行為視為承諾，將有悖于《合同法》的規定。因為合同的“要約”內容必須是明確的，要約人應了解其所要約內容的真實含義，但由于醫療行為特有的專業性，一般患者無法提出價格條款，更無法確定醫療合同的標的，即實施何種醫療行為，因此患者就診掛號的行為不能認定為合同要約行為。(2)醫患關系不適用《消法》調整。消費者包含了“平權法律關系型消費者”和“隸屬法律關系型消費者”，前者具有“平等、自愿、等價有償”的特性，而后者則表現為“單向性和行政性”。《消法》的第四條規定“經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”，這表明《消法》保護的是“平權法律關系型消費者”。而作為具體承擔和實施“向全民提供醫療保障”的國家主體衛生事業的各級醫療單位，不以營利為目的，與患者之間產生的醫患關系不具備普通商業行為中的財產關系，而具有一定的公益性和社會性，并受國家行政管理的干涉，因此筆者認為:一味地強調患方是弱者給予法律的特殊保護，而不顧及醫療行業的特殊性，有失偏頗，故醫患關系不屬于《消法》調整的范圍。
二、醫療侵權行為的構成
侵權行為是不法侵害他人支配型權利或受法律保護的利益，因而行為人須就所發生損害承擔責任。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。筆者認為:醫療侵權行為的構成要件也應當包括上述四個方面，除此之外醫療侵權行為還具有一定的特殊性。
（一）主體資格
醫療損害的行為人應具有特殊的身份，必須是醫療機構或者是醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成侵權行為，但并非醫療侵權行為。如非法行醫導致他人人身損害的，雖然構成侵權行為，但不能認定其為醫療侵權行為。
（二）損害后果
這是侵權行為必備的條件之一，損害事實的有無，是認定侵權行為的邏輯起點。這種損害后果可以是人身損害，也可以是財產損害。醫療損害后果是否發生在治療護理過程中，不醫療侵權行為的構成。因為醫療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果可以出現在診療護理過程中，也可以出現在診療護理過程之后，甚至持續較長時間，如果將診療護理過程后的損害后果排除在外，勢必對患者不公。
（三）醫療侵權行為具有違法性
新條例第二條對違法醫療行為作了明確規定:醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規均應視為違法行為。新條例對于違法行為的定義較原辦法有了很大的擴充，但在實際操作中卻存在無標準可依的情況。如“診療護理規范和常規”以什么為標準，通常情況下以教科書為準，然而教科書以理論知識為主，缺乏實際判斷標準，不便實際操作，因此應當盡快建立可行的診療護理規范，使得新條例的實施有標準可依。
（四）損害結果與違法醫療行為之間應具有因果關系
侵權行為與損害后果之間因果關系的認定，往往存在困難，容易混淆，而在醫療侵權行為上，由于醫療行為本身具有的專業性、技術性，其因果關系的認定則更加困難。因此，我國在立法上設立了醫療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫療事故鑒定作了相應的規定，由衛生行政部門充當鑒定機構，這樣頗引來爭議。這種鑒定方式存在一定的弊端，如權力過于集中，缺乏必要的監督程序，曾一度被社會稱為“衛生行政部門即當裁判員又當運動員”。針對這一情況，新條例作出了新的規定，在鑒定制度上發生了重大的變化，將鑒定機構由衛生行政部門組織改為由醫學會組織，醫療鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式確定為專家合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并吸收了法醫參加等。這些規定，使得醫療侵權行為在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。
需要指出的是:醫療機構及其醫務人員在醫療過程中侵害患者權利的情形，并不都構成醫療侵權行為，應當審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系，如果沒有必然的因果關系，則應認定為一般侵權行為而非醫療侵權行為。
（五）醫療侵權行為人主觀上存在過失 過失是行為人應當而且能夠預見行為具有加害他人的危險，卻依然實施該種行為的心理現象。新條例明確規定醫療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害的。筆者認為:判斷是否存在過錯，在認定醫療侵權行為是否構成的問題上尤其重要。
過失行為構成的三要素是:行為必須具有危險性，該危險性能夠被預見，并且應當被預見。在判斷醫療侵權案件的構成上，主體資格的審查、行為違法性審查、是否存在損害后果，均可一一查明，惟有過失認定存在較大難度，因為它是對行為人行為時主觀心理的認定。筆者認為，判定醫療行為存在主觀過失須判定以下三點，缺一不可:①該作為或不作為的醫療行為具有損害患者的危險性。②該醫療行為所造成損害后果，客觀上能被醫療行為的實施人所認識到。③以該醫療行為實施人的認識能力，在實施該醫療行為時，應當能預見其醫療行為具有造成損害后果的可能性。
對于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數額時具有實際作用，而對是否構成醫療損害賠償責任并無影響，這點在新條例中有明確的規定，即要求專家鑒定組鑒定醫療行為的過錯參與度。
三、醫療侵權行為的歸責原則
當前，醫療侵權訴訟案件數量不斷上升。適用何種歸責原則判決案件直接關系到醫患雙方的合法權益，根據《民法通則》的規定，醫療侵權訴訟屬于一般損害賠償案件，應當適用過錯責任原則。作為行政法規的《醫療事故處理條例》明確了不屬醫療事故不賠償的原則，進而確立了過錯責任原則在醫療侵權訴訟適用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解釋、民事審判政策、地院規定均體現了醫療侵權訴訟適用過錯責任原則的精神。因此，依據當前的法律規定，醫療侵權訴訟應當適用過錯責任原則。
（一）、我國基本法律的相關規定
歸責原則是確定不法行為人是否需要承擔民事責任的一般準則，解決的是賠與不賠的，在實踐中對損害賠償案件的解決起著決定性作用。在侵權損害賠償上存在3個歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)是我國的基本法律，其106條第1、2款規定公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。這就是過錯責任原則的法律依據，這是我國和世界各國都堅持的一項基本責任原則。《民法通則》第106條第3款規定，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。這是無過錯責任的法律依據。由于適用無過錯責任原則會加重行為人的責任，因此需嚴格按照法律規定的情形來適用它。《民法通則》第121～124條和第127條規定了適用無過錯責任原則的情形，即國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中造成損害的、因產品質量不合格致人損害的、從事高度危險作業造成他人損害的、污染環境造成他人損害的、飼養的動物致人損害的。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，其中公平原則是確認公平責任原則的法律基礎。《民法通則》第132條規定當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。其中《民法通則》第133條規定體現了這一原則，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。從上面的法律規定看，過錯責任原則調整的是一般的損害賠償責任歸屬問題;無過錯責任原則調整的是法律明文規定的特殊侵權損害賠償的責任歸屬問題;而對那些既不屬于過錯責任原則調整范圍，又不屬于無過錯責任原則調整范圍的侵權損害，如非完全民事行為能力人致人損害而監護人盡了監護責任的特別案件，則由公平責任原則來調整。由于醫療糾紛并未被《民法通則》列為特殊侵權，故在醫療糾紛處理中適用無過錯責任原則于法無據。對照《民法通則》有關監護的規定，不是病人的監護人，因此用公平責任原則處理醫療糾紛無法律依據。所以，醫療侵權訴訟只能作為一般損害賠償案件適用過錯責任原則
（二）、我國有關行政法規的規定
2002年2月20日國務院第55次常務會議通過并于同年9月1日施行《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)。該《條例》第2條規定醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。《條例》第49條規定不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。根據醫療事故的上面規定，構成醫療事故的前提之一必須醫方存在過失，醫方無過失就不是醫療事故，醫療機構就不承擔賠償責任。而法律上的過錯分故意和過失，醫療事故屬于過錯。從該行政法規看醫療侵權訴訟應適用過錯責任原則
（三）、最高人民法院的有關規定
1.關于執行《民法通則》若干問題的意見:最高人民法院在《關于執行〈民法通則〉若干問題的意見》中指出在精神病院的精神病人受到傷害或者給他人造成損害，醫院有過錯的可以責令醫院適當給予賠償。這就適用了過錯責任原則，醫院無過錯則不予賠償。2.法發[2000]26號民事案件案由規定(試行):最高人民法院在法發[2000]26號《民事案件案由規定(試行)》中的特殊侵權糾紛中無醫療事故損害賠償糾紛，而將其納入人身損害賠償糾紛中，屬一般侵權糾紛，故適用過錯責任原則。3.關于民事訴訟證據的若干規定:最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定醫療行為引起的侵權訴訟由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。也說明醫療損害賠償糾紛適用過錯責任原則，只不過是對過錯責任4個構成要件中主觀過錯、違法行為、因果關系由醫療單位舉證，損害后果由患方舉證。如果是適用無過錯或公平責任原則，則不需規定醫療過錯的舉證方，即無需對是否存在過錯進行舉證。4.全國民事審判工作會議精神[2]:2000年10月28日最高人民法院副院長李國光在全國民事審判工作會議上的講話中提出了當前民事審判工作中應當注意的幾個問題。其中人民法院對醫療糾紛損害賠償案件應當根據《民法通則》的規定，按照侵權損害賠償的構成要件，嚴格審查有無侵權事實、損害后果、侵權事實與損害后果是否存在因果關系以及侵權人是否存在主觀過錯，以此來判斷侵權人是否應當承擔民事損害賠償責任，即適用過錯責任原則。
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一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的
是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以
外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展
勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注釋:
1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。
8 同注7。
9 同注7。
10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可
主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代
各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。
行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式
，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
「注釋
〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。”
〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
［關鍵詞］高校 學生 宿舍管理 法律關系
［中圖分類號］G647［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）02－0017－02
一、當前高校學生宿舍管理概述
（一） 高校學生宿舍管理的內涵
高校學生宿舍管理是指高校中的一些宿管部門依照既定的規章制度，來規范大學生的在校生活，保障學生的安全，促進大學生形成良好的校風與舍風，以達到高校的育人目標。宿舍是學生生活、學習的地方，也是學生互相交流、互相影響的地方。學生在學校的多半時間是在宿舍中度過，舍友也是他們朝夕相處的人，同學們一起吃飯、上課、討論學習、評論人物事件。久而久之，每個人的思想都潛移默化地改變著，學生宿舍氛圍的好壞對每個學生都有著極其重要的影響，良好的宿舍氛圍能夠幫助全宿舍人員形成良好的習慣和高尚的道德情操。同時，不良的宿舍風氣也能夠使宿舍內其他人員深受迫害。由此可見，高校學生宿舍管理是整個學生管理工作中很重要的一部分，加強學生宿舍管理工作是十分必要的。
（二）高校學生宿舍管理制度的內容
根據教育部2004年6月7日出臺的《關于切實加強高校學生住宿管理的通知》的要求，各學校結合學校實際情況制定了相應的學生宿舍管理規定，以此加強學生宿舍管理工作。高校學生宿舍管理制度涉及的內容比較多，一般來說，主要涉及以下幾個方面：
1.學生宿舍住房分配與管理。主要包括安排學生入校時住宿，以及畢業離校時財產驗收等。一般規定，學生住宿原則上以班級或年級為單位集中安排，任何學生原則上不得在校外租房，因特殊原因需在外租房住宿者，必須由本人提出申請，家長或其他法定親屬同意并簽字，學院（系）批準，安全責任自負；學生沒有正當理由不能夜不歸宿。
2.學生宿舍安全管理。主要包括防火、防盜等。一般規定有：學生不得擅自調換宿舍以及床鋪，不得未經批準帶人入舍就宿，不得私拉電線和使用大功率電器等。
3.學生宿舍衛生管理。主要包括個人、寢室、公共衛生管理等。
4.學生宿舍文明管理。一般規定有：學生要講文明，互幫互助，積極創建文明宿舍。學生不得在宿舍內經商，不得賭博酗酒等。學生應尊重宿管人員，虛心接受宿管人員和學校有關部門的檢查指導等。
5.學生宿舍獎懲等管理。主要包括對被評為文明宿舍文明個人的學生加學分或者在評優時優先考慮等獎勵。對違反宿舍管理規定的學生，視情節嚴重程度給予通報批評、扣分，甚至開除學籍等處罰。
二、實施高校學生宿舍管理制度中學校與學生之間的矛盾
（一）宿舍管理制度與學生的自由權的沖突
學生住宿后，自由權明顯受限制。當前，各高校的宿舍管理制度中，都要求學生住在學校指定的宿舍及其分配好的床鋪，不得隨意調換宿舍和床鋪。如《陜西師范大學學生宿舍管理暫行規定》：“學生應在指定房間住宿，不得擅自調房調鋪和搬移公物，不得未經批準帶人入舍就宿，親友來訪必須履行登記手續。”“不準在學生宿舍經商或將小商販帶入宿舍內進行交易活動，不準在宿舍飼養寵物和各類小動物。”“嚴禁室內私拉電線，嚴禁在樓道與宿舍內做飯和使用煤氣及大功率電器，違者嚴肅處理，并對違章造成的損失進行賠償。”再如《西安科技大學學生公寓管理條例》：“公寓在學生上課期間鎖大門。上課時間任何人不得留在宿舍（病號除外）”，這些學校制定的以上規定，目的是為了更好地加強學生宿舍管理。但這些規章制度內容本身不應該與法律法規相抵觸。這些規章制度侵犯了學生的自由權。我國《憲法》明確規定公民享有人身自由權。廣義的人身自由是指公民個人在符合國家法律要求的范圍內，有一切舉止行動的自由，如言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由等。《民法》對于公民的自由權也做了規定，其中行為自由權一般是指自然人享有可以依照其自由一直支配自己外在身體的行動并排除他人非法干涉的權利。行為自由權的內容包括得很廣泛，例如：自然人有權安排自己的時間，安排自己的飲食、睡眠、出行等，不受他人限制。有權進行通信、交友，他人不得限制等等。但事實上，因為學校的一些規章制度，學生的很多自由都受限制。學校宿舍管理制度本身就與學生的自由權存在沖突。
（二）宿舍管理權與學生隱私權的沖突
“隱私權作為一種基本人格權利，是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。”目前多數學者研究，一致認為“隱私是一種與公眾利益、群體利益無關的，當事人不愿為他人知道、入侵或他人不便知道、入侵的個人信息或個人領域。”高校學生所維護的隱私權主要指，學生個人信息的隱私、學生個人領域的隱私、學生個人活動的隱私。在大多數高校中，學校為了加強管理，會不定期組織特定的部門人員對學生宿舍進行檢查，檢查的時間和內容是檢查人員根據學校要求自行決定的。有時候檢查宿舍會提前通知，有時會進行突擊檢查。在檢查宿舍過程中，學生的隱私權經常會被侵犯，如檢查人員在學生不在宿舍的情況下，用備用鑰匙私自打開學生宿舍門，在檢查的過程中，有些人員翻查學生的衣柜抽屜，查看違禁電器物品等。這些行為明顯侵犯了學生的隱私權。
（三）宿舍管理制度與學生財產權的沖突
《中華人民共和國民法通則》第七十五條規定，公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。高校為了保障學生宿舍安全，以及規范宿舍管理，通常會突擊檢查學生，在學生本人不知情的情況下，沒收學生的大功率電器，如熱得快、吹風機等，有時還會出現罰款等現象。如《西安科技大學學生公寓管理條例》：“對于嚴重違反公寓住宿管理制度、安全管理制度、衛生管理制度的宿舍和個人，公寓管理服務中心有權視其認識態度等按有關規定給予5～50元的經濟處罰。學生接到賠償和處罰通知后，應三日內到學生公寓管理服務中心辦理有關手續，拖延或拒不交者加重處罰。”在學校看來，這些管理行為的目的是為了保障學生安全，但這些制度本身已經與學生的財產權相沖突，學校無權沒收學生的私有物品。
三、高校學生宿舍管理中學校與學生的法律關系
目前學術界對于高校與學生之間的法律關系持有很多不同的觀點，如“特別權力關系”“行政法律關系”“民事法律關系”“契約關系”等。那么在當前我國高校學生宿舍管理背景下，高校與學生之間到底是什么關系呢？筆者認為，在當前高校宿舍管理背景下，高校與學生之間具有雙重屬性的法律關系。他們之間既存在行政法律關系，又存在民事法律關系。
（一）高校與學生之間的行政法律關系
“所謂行政法律關系，是指由行政法律規范確認和調整的，具有行政法上的權利和義務內容的社會關系；其在嚴格意義上是指根據行政法律規范的規定在特定法律事實發生時，在具體的法律主體之間產生、變更或者消滅的權利義務關系。”在高校依據法律法規的授權行使行政職權進行管理的過程與學生發生的關系，具有行政法律關系的特征，是行政法律關系。我國現行教育立法規定，為確保教育活動的有序運行，實現教育的宗旨和任務，高等學校依法享有自主管理權，高校有權制定和實施各項管理制度，高校屬于法律授權的組織，依據法律法規的授權可行使一定的行政職權。因此高校宿舍管理權作為學校管理權中的一種，它具有行政權的特點，即強制性、單方性。但學校由于具有行政權所行使的管理行為是否就可以侵犯學生的自由權、隱私權、財產權等人生基本權利呢？筆者認為，宿舍管理部門若不對宿舍的安全隱患進行檢查，不對學生宿舍行為進行一定的約束是其行政不作為的表現，若出現后果則要承擔相應的法律責任。所以，對宿舍進行檢查，對學生在宿舍行為進行約束是合情合法的。但在宿管人員進行檢查宿舍，以及處理問題的過程中，經常會有越權行為。學校有權檢查宿舍，但無權翻看學生的抽屜柜子，也無權直接沒收學生的物品，更無權因為學生沒有按規章制度行事而對學生罰款。
（二）高校與學生之間的民事法律關系
所謂的民事法律關系是指為民事法律規范所調整的平等主體之間的以民事權利與民事義務為內容的一種法律關系。它有三個基本特征：一是民事法律關系的主體地位平等；二是民事法律關系主要根據當事人的意志發生；三是民事法律關系的保障措施具有補償性。首先，學生如果要住宿就要向學校繳納相應的住宿費、水電費等，因此學校與學生之間的主體地位是平等的。其次，學生選擇住宿與否完全是學生的選擇，他繳納住宿費，代表他愿意在校住宿，而學校收繳學生的住宿費也代表學校愿意為學生提供住所，提供相應的服務，因此學校與學生的之間均是自愿的。再次，至于學生因破壞宿舍公共財產而要賠償相應的費用，這種行為不具備懲罰行政，是屬于補償性質。學校與學生之間具備民事法律關系的特征，所以他們之間存在民事法律關系。
高校與學生法律關系的雙重性極易造成學校與學生之間的法律糾紛。學校在實施民事管理行為中，容易借行政管理之名進行管理，這樣會忽略、限制乃至剝奪學生的合法權益。因此，高校對學生進行管理時應明確按照章程行事，不得有越權行為，增強學生作為民事主體的法律地位，加強學生對學校管理的知情權、參與權、選擇權、監督權的保障。只有這樣，才能更有效地保障學生的權益，化解學生與學校的矛盾，減少學生與學校的沖突。
四、高校學生宿舍管理工作的完善建議
（一）完善規章制度
科學的規章制度是學校有效進行管理工作的保障。學校在制定宿舍管理制度時，首先，內容必須符合國家的法律、法規，不能與學生的基本權利相沖突。其次，內容應該符合國家的教育方針，符合學生身心發育特點，符合當前學生的實際情況。最后，制定制度時校方應該與學生代表討論，所擬定的規章制度要能夠被學生所認可。
（二）加強對管理人員與學生的教育
在管理工作中，往往會出現管理員越權等行為，侵犯了學生的一些基本權力，造成了學校與學生間的沖突。因此加強管理人員以及學生法律意識是非常必要的。定期對管理員進行思想教育、法制教育，使管理人員具有良好的素質和專業的管理能力，促使其更好地行使管理權。同時也要對學生進行思想教育等，使學生能夠自覺地遵循規章制度。
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論文摘要:經濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經濟法與行政法的不同之處，對于明確經濟法的地位，促進經濟法與行政法的有效實施，完成經濟法學的學科使命，具有非常重要的意義。
一、經濟法和行政法區分的評析
經濟法與行政法的區分，主要從以下幾方面進行:
(一)調整對象方面
行政法調整的對象是行政關系和監督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容，把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整，如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學分論部分。由此而看，行政管理涉及社會生活的各方面，包括政治、經濟、文化、軍事、衛生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，發生在經濟領域的行政管理關系會日益增多，這是一個不容否定的事實。當前，我國正在進行經濟體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理，經濟行政管理的“度”應是怎樣，我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端，從而把調整行政管理關系作為主要調整對象，把確認和規范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。
對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯系的組織經濟關系，也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容，并以此把經濟法和行政法分開的說法，是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”，什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的，如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系，而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系，至少說明一點，這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。
直接和間接的區別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現代國家行政法功能的擴展，“秩序國家”向“給付國家”轉型，傳統秩序國家觀念下的命令行政已不適合現代行政法功能的變革趨勢，行政法一貫奉行的單方意志性在現代行政法理論和實踐上都已發生動搖。
(二)調整手段方面
用傳統的觀點看待行政法的調整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強制性的和單方意志性的。而現實中，民主思想的激蕩，福利國家的出現，使得現代行政法的功能大大突破了傳統的保護國家安全和獨立，維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用，而向積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共義務的供給，資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現了行政指導、行政合同、行政事實行為等現象。這些非直接權力性的行政手段的出現是現代行政法中合作、協商、民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場經濟調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法，它是傳統意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現代行政法調整的主要社會關系內容。同時，這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現象，而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經濟法簡單的區分開來，這是很幼稚的。
此外，我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講，調整方法只有民事、行政、刑事三種，當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的，即便是以此為標準，也不能把經濟法和行政法完全區分開來。
(三)主體方面
對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題，目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據，毫無實際意義，且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中，國家機關，包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監察機關等，它們在其職權范圍內活動，能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見，認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關，而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時，我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成，因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區分行政法和經濟法主體時，必須在同一層面上進行討論，即對經濟法主體和行政法主體進行區分，而不是經濟法主體與行政主體的區分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區分，勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質屬性方面
從現代意義行政法的起源來看，它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號，以建立資產階級的民主政治，用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用，以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。
與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”。“管理論”產生于社會主義國家，它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后，國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果，恢復國民經濟，建立和維持社會秩序的問題，強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期，人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題，相反，人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理，去高效地實現鞏固政權和建設國家的目標。由此來看，單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經濟的發展，“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發展需要。在資本主義國家，當自由資本主義進入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無遺，其盲目性、滯后性的經濟問題的出現又引致一系列的社會危害，如高失業率、環境污染等，管得最少的政府已不能符合時代的需要，政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾，于是是政府的行政權得以擴張。與此同時，由政府主持的經濟立法現象也日益增多，這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后，各方面發展步入正軌，特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風，要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后，經濟由計劃向市場轉型，政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現為一系列控制政府行政權力的法律規范的增加，例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透，借鑒對方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發展。于是，一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐，這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權與公民權既要受到控制，又要受到保障;公民權既要受到保護，又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約，又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程，是行政立法、執法、審判的指針，也是評價行政法的根本標準。目前，“平衡論”為大多行政法學者所贊成，并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
二、經濟法和行政法區分的誤區及其關系
(一)經濟法與行政法區分的誤區
為什么經濟法與行政法不能清楚的區分開?這里面的癥結在哪里，作者認為主要有以下幾點:
1.傳統與現實的交叉論證。傳統法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象，并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發展，市場經濟的建設，經濟立法日益增多，經濟立法理念逐漸得到發展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現了私法公法化的現象)。學者們為論證這些現象的重要性、劃時代性，千方百計要給它們在傳統的法律體系中謀求一席之地。為此，學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位，殊不知這已是不同語境下的法律現象。首先是經濟法與民法進行論戰，但隨著《民法通則》的出臺，經濟法學者們不戰而退，縮小自己調整對象的范圍，把它定位于經濟管理關系，這樣又引發了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對法律調整的對象進行改造，如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性，我們可以說經濟法是獨立的法律部門，但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立，在此基礎上論證經濟法與行政法的區分是沒有意義的。
2.對現代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區分時，明顯地表現是對行政法了解的缺乏，當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統的理論上，隨著經濟的發展，行政法自身也在不斷地進行調整和變化，其中最為明顯的一點就是行政法理論的發展。隨著行政法理論的發展，行政法的調整手段也在發生著變化，已從傳統的以命令、強制為主轉變為間接調整方法的運用。由于我國現代行政法研究較晚，因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證，表現在我國現有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學與一般行政法學相比極不發達。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。 轉貼于
(二)經濟法與行政法的關系
1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到，現在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發生的各種社會關系(即經濟行政管理關系)，這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系，并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監督等方式形成，經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握，這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監督，經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后，以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇，但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因為從客觀上說，行政法學者與經濟法學者相比，在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識，自然也影響經濟立法、執法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻，也不想否認經濟法的作用，我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內，它應有更為廣闊的研究領域。
2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規范不可以由任何一個部門法所囊括，而是散見在各個法律部門的規范中，形成了經濟法規范的法域，這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區別，經濟法應該是一個廣義的概念，它應該從國民經濟整體、系統的高度研究我國的經濟現象，以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇，它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等，認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。
三、結束語
明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現行法律規范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識，法律的創制和實用從來都是對現實中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”，況且隨著社會的發展，經濟現象日益復雜。我們需要對經濟現象進行總體、綜合的考慮，由此可見，經濟法學的任務是極為重要的。
在當今的學術界，對于經濟法學科的獨立性問題，已經形成了共識，但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成，這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時，我們一定不要囿于傳統的部門法的理論構架，而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設，否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法，關注時代的要求，回答時代的課題，為市場經濟建設立章建制，促進經濟法立法的修改、完善，從而推動經濟法的實施，以完成經濟法學的學科使命。
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一防定性混淆。就是防混淆法律關系的性質。首先，防混淆民事法律關系和行政法律關系的性質。例一：錯將應由有關行政機關處理的案件按民事案件受理。公民李某之女因盲腸炎住進某醫院，該醫院手術時將膀胱誤認為盲腸切了一刀，后又縫合并切除了盲腸，李某以應屬醫療事故為由向某區人民法院起訴（不是起訴賠償），某區人民法院按民事案件予以受理并審理結案。本案的問題是：（1 ）按民事案件受理并審理結案，截斷了行政程序。因為按照國務院《醫療事故處理辦法》第11條規定，病員及其家屬和醫療單位對醫療事故或事件的確認和處理有爭議時，應提清醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定，最后由衛生行政部門處理。因此，本案涉及人民法院司法權中的民事審判司法權（人民法院司法權應劃分為刑事審判司法權、民事審判司法權、行政審判司法權）與行政權的分工。（2）該案按行政程序應在醫患雙方之間， 產生具有行政法意義上的法律關系。也就是說，起訴人以醫療事故為訴訟請求起訴是訴的錯誤，這是衛生行政部門的職權，應由其作出行政處理決定，其結果產生的是行政法意義上的關系，病員及其家屬和醫療單位，對該行政處理決定不服，依照行政訴訟法可以提起行政訴訟。（3 ）人民法院如果收到當事人誤將應由行政機關的職權解決的問題，向人民法院提起的民事訴訟，人民法院應依照民事訴訟法第111條第3項的規定，告知起訴人向有關行政管理機關申請解決，如本案即應告知其到衛生行政管理機關解決。例二：錯將行政案件當民事案件受理。劉某向房管局申請換證，即：房管局將兩間各10平方米的私產平房按一間20平方米頒發給劉某私房房屋產權證書。家住外省的李某知道后提出異議，說：原兩家長輩是近鄰，共同各自買平房兩間，兩家四間平房并排，每間各10平方米，后李某大學畢業分配在外省工作，其長輩去世后，李某將自有兩間房租給劉某，10年后劉某將中間兩間的隔斷墻拆掉，使原各10平方米的兩間房，其中一間變成了20平方米，而李某自己變成只有一間了，李某向人民法院提起民事訴訟，人民法院按民事案件受理并結案。該案問題是：（1）劉某和李某之間的糾紛是因行政頒發房屋產權證而產生， 或者說劉某20平方米一間房中多的10平方米，是由行政錯誤的確權而取得，但是，人民法院的民事審判不能審查行政機關所做具體行政行為的合法性，對行政機關具體行政行為的合法性審查，即司法審查，只能通過人民法院的行政審判予以實現。（2 ）在我國尚未建立行政訴訟制度時期，人民法院對此類案件是按民事案件受理，而且作出判決后，如判決劉某敗訴，將10平方米一間房判決給李某，就等于民事審判否定了房管局所下發的房產證，則房管局即按判決內容予以變更頒證。但是，現在建立了行政訴訟制度，人民法院的民事審判不能不顧或不理行政機關行政執法所作出的具有行政法律意義的行政行為了。（3 ）對此類案件事實，如果當事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院應依照民事訴訟法第111條第1項的規定，告知其提起行政訴訟。例三：錯將民事案件當行政案件受理。某局是幾個三產企業的開辦單位，由該局的服務公管理，該公司對內又是處的稱謂，該公司（處）撤銷了其中某三產企業李某的廠長職務（原是聘任），李某以干預經營自主權為由向人民法院提起行政訴訟。該案問題是：（1）該局雖是行政機關， 但其是諸三產企業的主辦單位，即使是該局直接撤銷了李某廠長職務，由于該局是三產企業的主辦單位，此時，該局的行為不是行政職權行為，而是民事行為，即：解聘李某的廠長職務。（2 ）李某個人的廠長職務及該企業與該局（以某公司或處的名義作出的行為）之間不存在行政法上的管理與被管理關系。（3）按行政訴訟法的規定，如果該案尚在立案階段， 則應依行政訴訟法第41條規定，以被訴人不是以行政主體名義作出的具體行政行為為由裁定不予受理。如已立案，應參照民事訴訟法第140條第3項的規定，駁回起訴。總之，本案應是民事訴訟案件。
其次，在行政法律關系內，防各種不同性質的行政法律關系之間的混淆。在審理的某一件行政案件中如有多個行政法律關系的，必須理清楚，個個有交代。例如：某場起訴規劃局，請求撤銷該局向第三人某開發公司頒發的建設用地規劃許可證，理由是：該場院落門前土地自建國至今一直由其使用。現由第三人某開發公司搞房地產開發顯屬錯誤。按被告批準的新圖紙建起的樓房，只留10米寬通道， 不具備該場載重200噸大型車輛通行的條件。而且第三人某開發公司實施建設時，將原告某場使用土地上的傳達室、變電室及圍墻拆除。該案原告某場起訴的內容涉及了三個行政法律關系，第一是被告某規劃局批準的用地規劃許可證，第二是被告某規劃局批準的新樓規劃圖，以上兩方面的內容涉及土地法和規劃法調整的兩類行政法律關系，而且這兩類行政法律關系是密切聯系在一起的，即統一在由被告某規劃局頒發給第三人的用地規劃許可證之中。第三是城市房屋拆遷行政法律關系，是由國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》調整。理清了這三個不同的行政法律關系，就可以確定對前兩個法律關系本案可以進行實體審理，即：可以對被告規劃局所做具體行政行為進行合法性審查。而第三個行政法律關系，由于《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定：拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。因此，本案第三人是拆遷人，原告某場是被拆遷人，雙方對拆遷范圍內的傳達室、圍墻、變電室等設施的折遷發生糾紛，達不成一致意見，應由拆遷主管部門裁決。本案這一方面的糾紛未經拆遷行政主管部門裁決，也就是說，沒有終了行政法規規定的行政程序，人民法院不予受理，還應回到行政程序中去解決。如果不分清這些不同性質的行政法律關系，那么，就很難對復雜的行政案件說清楚，特別是在當事人各方爭議激烈的情況下，使其心服口服（或雖然口不服但心服）是不可能的。
在實踐中，行政機關作出的一個具體行政行為往往也是多種法律關系集中于一起，例如某鄉人民政府向一村民下達的一件收費決定書中就是這樣：包括農業稅、排灌費、鄉統籌、村提留、承包費、義務工、勞動積累工等。這些收費項目涉及了多種法律關系，需要多種法律、法規規范調整，因此，涉及的行政主體也不同，有的收費項目主體是鄉政府，有的可能是由其他行政機關委托鄉政府收費，也就是說，鄉政府是否有權決定收取以上費用，人民法院應審查清楚。特別需要注意的是，排灌費是行政事業性收費，承包費是農民與村委會之間的承包合同確定的，但又是鄉政府所作具體行政行為中的內容，這個具體行政行為中的內容包括有行政關系，又有處理民事關系的內容，同時，在行政關系中又包括有多種類型的行政關系，因此，在審理中一定要搞清楚，準確把握此類行政案件中行政關系的特點。
總之，要運用法律關系和行政法律關系這一法律武器，確認不同性質的案件，然后確定運用哪些法律、法規和參照哪些規章，再依法對該具體行政行為進行合法性審查。
二防兩權顛倒。兩權顛倒是指行政權與司法權的顛倒，顛倒包括司法程序和行政程序的顛倒及實體行政權力和實體司法權力的顛倒。 （1）程序顛倒。程序顛倒就是行政程序尚未窮盡，相對人向人民法院提起行政訴訟，人民法院就受理并進行了司法審查。例如：李某訴某區公安局不服對其拘留10日的治安行政處罰決定一案，李某曾向該區公安局的上級公安局申請復議，上級公安機關經過復議，以事實不清為由，發回區公安局重新調查處理，并告知了李某。該案上級公安局在復議的法定期限內，發回原作出治安行政處罰的公安機關重新查處，屬于行政程序尚未窮盡，如果法院在此階段受理了李某起訴的行政案件，就會使司法程序與尚未窮盡的行政程序相銜接，尚未窮盡的一段行政程序為司法程序所代替，即屬兩權的程序顛倒。（2）實體權力的顛倒。 就是司法機關行使了應由行政機關行使的權力。行政訴訟中人民法院審查行政機關已經作出的具體行政行為的合法性，不能代替行政機關行使行政權力，但人民法院對行政處罰顯失公正的可以判決變更，這是個法定的例外。實體權力的顛倒在人民法院行政審判中常出現有以下幾種情況：1.代替行政機關作了決定，如代替行政機關確定某些民事權利等，也就是說，相對人依法應當行政取得的，卻變成了司法取得了。行政確權是一種法定行政權，人民法院在行政審判權中不可替代。人民法院代替行政機關作決定的情況，一般出現在當事人訴行政機關拒絕或不予答復的行政案件之中。例如，在被告行政機關明示或書面拒絕履行法定職責的行政案件中，人民法院審查行政機關拒絕行為是否合法，對合法的應判決維持；對不合法的應判決撤銷。但是，人民法院若是對拒絕的決定予以否定，同時，又明確了被告應如何重新作出具體行政行為，這就是司法權干預行政權。在當事人訴行政機關不予答復的行政案件中，人民法院審查被告是否依法應予答復而沒有答復，如果沒有答復，可判決被告限期作出答復，如已答復則可判決駁回訴訟請求，但均應是確認判決。人民法院如果在判決中，對答復內容也作出確認，則也屬于司法權干預行政權。因此，在以上特點的案件中，人民法院的判決不可越行政權“雷池”一步。2.在行政判決書中代替行政機關認定事實，也就是說：被告行政機關所作具體行政行為中認定的事實錯誤或不請，人民法院經審查后，在行政判決書中重新確認了具體行政行為中涉及的有關事實。例如：某區公安局以毆打他人為由對趙某（一女青年）處以拘留7 日的治安行政處罰，該局認定的證據是，有兩位老大娘證明看見了被害人蔡某（女，60歲）臀部有青紫傷的證言，并看見蔡某褲子上有個土腳印，并沒有被處罰人趙某踢“被害人”蔡某的直接證據，而且，“被害人”蔡某身高超過被處罰人趙某，要踢到被害人臀部有一定難度，被處罰人又不會武功。然而，在第一審訴訟過程中，被害人、被處罰人居住處附近，有一賣菜小販劉某證明：有一天曾見到（被害人）蔡某，見她走路腿腳不利索，便問大娘腿怎么了，蔡某說自己在浴池洗澡時摔傷的。本案從行政審判講，人民法院審查被告作出拘留決定合法性時，對其認定的事實證據是否充分進行審查后，應在判決書中這樣表述法院審查結論：“被告認定趙某踢蔡某臀部的證據中，只有居委會兩位老大娘事后看見蔡某臀部青紫傷和褲子上有腳印的間接證據，而沒有趙某踢蔡某時在場人的直接證明，因而被告認定的事實證據不足”，這樣表述體現了人民法院在行政訴訟中司法審查的角度，符合行政審判特點。但是，判決書中如果有了以下的表述方式和事實，則又是另一種結果了，如：“經審理查明，蔡某自己在與趙某發生口角前兩天，在浴池洗澡時摔傷，并非趙某踢傷”，這樣就等于是人民法院代替被告認定事實，而并非是審查被告認定的事實了。從行政訴訟的司法審查角度講，人民法院只是審查行政機關作出的具體行政行為是否有不合法之處，就本案而言，如果在訴訟中人民法院沒有發現蔡某自己摔傷的證據，同樣也可以作前一種認定和表達，后一種表述是偏離行政審判特點的。而且，關于蔡某摔傷的證據，在人民法院撤銷了被告所作拘留決定之后，還可以由被告公安機關在重新回到行政程序中調查確認，對這種證據的調查確認不屬于行政審判的司法權，而應屬行政權。因此，在本案中，人民法院直接認定蔡某自己摔傷的事實證據，也屬于兩權顛倒。
三防“車軌”錯搭。就是防將行政訴訟案件錯按民事訴訟程序審理。如果將民事訴訟程序和行政訴訟程序比喻成兩種不同的車軌，那么，“車軌”錯搭就是將行政訴訟案件之“車”，放在了民事訴訟的“車軌”上了。（1）審理中的“車軌”錯搭。開庭審理像是民事開庭， 如：原告訴什么，法院就審什么，特別是曾一度提出“抗辯”式庭審方式，就更是如此了，“抗辯”式庭審方式，適用于民事審判，或刑事審判，如適用于行政審判中，則是與行政訴訟法不相符合的。行政訴訟的特點是審查具體行政行為的合法性，原告起訴符合法定起訴條件，人民法院通過立案，此案就進入了司法審查程序，在這個大前提下，保護當事人雙方的訴訟權利。“抗辯”式庭審方式在行政審判實踐中也是行不通的。例如：在醫療事故行政訴訟案件中，大部分患者及其家屬一方很難在醫學理論和臨床方面說出什么問題，只是從結果或現象上懷疑是醫療事故，當然少數也有明顯能看出來的。如果那些不了解醫學理論和臨床知識的原告訴什么，法院就審什么，顯然不可行。另外，在判決書中敘述的事實部分（實質上應是司法審查部分），其內容也像是民事判決書。例如：先寫原告起訴的目的和理由，再寫被告答辯的理由，這一段是必要的，但是，緊跟著就寫法院認定的事實，寫“法院認定的事實”這一段，是否也有法院調查和原告提供的證據證實的事實在里邊呢？實踐中證明是有的，這純屬民事判決的寫法，而體現行政訴訟特點的部分只是在判決結果上，從行政訴訟法第54條規定中選擇一個結案方式。（2 ）在判決結案方式上，也出現“車軌”錯搭現象，即出現了民事的結案方式。當然在行政審判中，如遇到特殊情況，涉及行政訴訟法中沒有規定的結案方式，在與行政訴訟法的特別規定不沖突的前提下，可以根據特殊需要參照民事訴訟法的有關結案方式的規定，例如：1.立案后發現原告起訴不符合起訴條件了，可以裁定駁回起訴；2.在行政賠償案件中，原告起訴行政賠償的理由不成立，可以判決駁回訴訟請求；3.對一些違法（如行政機關工作人員在履行職務中打人致傷）事實，不屬可撤銷內容的具體行政行為；訴訟期間或起訴前，被訴的具體行政行為已經不存在或已經執行完畢；被告不履行法定職責違法，但判決責令履行法定職責已無實際意義的；被訴行為屬具體行政行為依法不能成立或不產生法律上的效果，不宜作撤銷判決的等等，可以作確認判決。但是，實踐中存在明顯應作維持或撤銷判決的行政案件，卻選擇了一個民事判決結果，例如：原告張某起訴某房管局發給第三人李某的房產證違法，原告張某起訴符合行政訴訟法第41條規定，立案后經審查，核發該房產證合法，應當判決維持該房管局核發房產證的具體行政行為。如果爭議的該房屋或產權證已經不存在，則可以作確認判決。但法院卻判決駁回訴訟請求，這就完全變成民事審判的結案方式了。
四防單一抗辯。就是防止只注意當事人抗辯，不重視庭審中法院司法審查職權的行使。根據行政訴訟法第5條的規定， 行政審判方式應是：以審查具體行政行為合法性為內容的審查式開庭，當事人的抗辯只是為了保護他們在行政訴訟中的訴訟權利，當事人行使訴訟權利最終也還是為了人民法院實現對具體行政行為合法性的審查。
審查式開庭除了有行政訴訟法作為法律根據外，還基于以下的行政法理論：其一，在行政程序中，行政機關處于主動的地位，被管理相對人處于被動的地位，盡管行政程序法律中規定了相對人享有一定的行政程序上的權利，但在行政關系發生時行政機關所具有的主動性，是任何國家行政管理的共同點，一般情況下行政相對人總是處于被動地位。其二，當行政相對人對已經發生的行政關系不服，而該行政關系已經處于法律上的認可狀態，行政相對人只有訴諸司法程序解決。在司法程序中，行政機關有義務說明自己的具體行政行為合法，因此，行政機關的舉證責任和人民法院的司法審查其具體行政行為的合法性，就成為行政訴訟的核心問題。因此，單一抗辯式開庭方式既不符合行政訴訟法的規定，也不符合行政法的理論，是行政審判開展所不可取的。
那么，審查式開庭程序是怎樣的呢？根據行政訴訟法的規定，首先，應由被告行政機關講清楚具體行政行為合法性，并提供事實證據和法律依據；其次，原告的質證是人民法院審查具體行政行為合法性的補充，如果原告提不出質證的內容，人民法院也要對具體行政行為合法性的必要條件進行全面的審查。這樣的開庭方式既合法、又合理，體現的是審查式開庭方式，又保護了當事人的訴訟權利。
五防只重審查。就是防止只注重了法庭審查，忽視了當事人的訴訟權利。司法審查固然是人民法院行政審判核心的問題，但是，不注意保護當事人的訴訟權利，同樣是不行的。有些案件當事人反映（有時是原告反映，少數個別案件是被告反映）“法官不讓說話”，就屬于這些問題的表現。反映了行政訴訟司法審查特點的審查式開庭方式，并不排斥法律規定的對當事人訴訟權利的保護，在堅持審查式開庭原則的前提下，注意保護當事人的訴訟權利，可以達到以下目的：一是有利于司法審查。行政訴訟當事人行使自己的訴訟權利，對法庭審查清楚具體行政行為的合法性是十分必要的。司法審查只靠法庭是不可能的，也要通過所有訴訟參加人的合法訴訟活動來實現，但是，對于審查的內容應有法官的主動性和明確性，這一點非常重要。當事人的訴訟行為有合法有理的一面，這要采納，有利于審查具體行政行為合法性；也有無理不合法的一面，這會使我們明確了解當事人在訴訟中的各種各樣的想法，利于有針對性地解決問題，達到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。沒有保護好當事人的訴訟權利，或當事人的訴訟權利行使不到位，有可能影響案件的公正處理，違法剝奪了當事人的訴訟權利，這首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政處罰法規定了行政機關在作出行政處罰前，應告知被處罰人處罰的理由和法律根據，而行政機關沒有告知的，該行政處罰不能成立；行政處罰法還規定了聽證制度，對屬于聽證范圍的案件，行政機關應當告知被處罰人是否申請聽證，被處罰人申請聽證的，由被處罰人參加聽證質證等。這些都是在行政處罰程序中的被處罰人的權利，目的是為了使行政執行公正。與行政訴訟程序相同，當事人雙方的訴訟權利的行使，同樣是為了使司法公正。三是有利于執行法律的規定。當事人的各項訴訟權利來源于法律的規定，首先是人民法院組織法和行政訴訟法的規定，其次是參照民事訴訟法的規定。因此，當事人行使訴訟權利是有法律保障的，人民法院保障當事人的訴訟權利的行使，也是執行法律。當事人無論知或不知其應享有的訴訟權利，人民法院都要告知，不僅是告知，而且還要在審理案件過程中，充分保護其訴訟權利的行使。
總之，不能以保護當事人的訴訟權利代替司法審查，也不能強調了司法審查而置當事人的訴訟權利于不顧，兩者是從不同角度提出的問題。當事人（特別是原告一方）行使訴訟權利，人民法院對具體行政行為進行審查；當事人沒有涉及的，人民法院也要審查。從另一角度講，人民法院責令當事人履行行政訴訟義務，同樣是為了審查具體行政行為合法性的手段，例如，法定的被告舉證責任，實質上是被告在行政訴訟中的訴訟義務，例如，法定的被告不履行這項義務，人民法院就不能對被訴具體行政行為進行合法性審查，也就只能由被告承擔由此產生的敗訴的法律后果。
六防先定后審。就是防將庭審流于形式。庭審是司法審判的重要程序，除法律另有規定（如第二審一定條件下的案件可以書面審）外，一切行政案件均應開庭審。開庭審是保障公開、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的開庭審均不同程度地影響公開、公正目的的實現，特別是將庭審流于形式的審判，就失去了公開、公正的程序保障，先定后審就是使行政審判的庭審流于形式的表現之一。先定后審產生的原因：主要是出于法官的主觀因素或習慣作法，如不改變定后審的審判方式，長此下去，審判人員的業務水平不但不會得到提高，而且，由此產生的問題也會不斷出現。例如：執意堅持開庭前設定的預想判決結果，在開庭過程中，不能客觀、公正、全面地聽取庭審中當事人提出的各種理由，將預定方案絕對化。應該指出的是，有些案件，法官曾預先有一個結案方式的想法，但是，這只能是隨著案件審理的發展，不斷修正案件處理方式，逐步完善地得出一個最后的合法的判決結果。
應該看到，審判的程序不合法，不一定說明案件實體不正確，但是，忽略審判程序的重要地位，正說明了“人治”法官的表現成份比較大，這也正是先定后審表現形式得以存在的重要原因，如果原諒了先定后審這種思維方式和審理方式的存在，則必然出現此人審一個樣，彼人審可能又一個樣，這樣就失去了程序制度的保障了。實踐中，如果庭審結束后，在合議庭（庭長、主管院長）、審判委員會研究案件的不同階段提出了若干新的問題，但這些新問題在庭審時沒有審到，依法應重新開庭補充審理這些問題，這是防止先定后審的一種作法，即：防止庭外審查的這種不合法審判方式。合法正確的庭審方式，應當保障當事人充分發表意見，特別是法官不能將自己在審理案件不同階段的思維結論絕對化，而不注意聽取當事人的意見和情況的變化。同時，對被審查的具體行政行為合法性條件的全部內容，涉及的事實證據、法律適用等問題，都應在庭審中經過當事人質證、辯論。特別是法官應認真聽取、分析庭審的內容，采納經過庭審審查的合法、合理事實證據，在判決書中認定事實證據，特別是否定事實證據，都必須是經過庭審審查的。
七防定“靶”不準。就是防被審查的具體行政行為對象不明確。定“靶”不準，會使審判存在很大的盲目性，發現什么問題就審什么問題，沒發現的也就漏掉了，這很難保障所有案件都能得出一個合法正確的審查結論。在一般情況下，屬于行政處罰的具體行政行為，定“靶”不會出現什么大問題，而其他具體行政行為，如不作為的，或行政機關胡亂作出的某種行為等，則定“靶”不準的情況多有發生。還有前邊講到的在一件案件中，有多個具體行政行為，或一個具體行政行為涉及多種行政法律關系，則更需要定“靶”準確。還有的案件中，原告起訴時的內容和指向的被告就不清楚，其被訴的具體行政行為也是隨便定一個；特別是有的案件中，其具體行政行為并不是很規范的形式，原告更不明白訴什么行為。法院在審理這類案件時，對于審什么的問題，也就是定“靶”問題，有一定的困難，然而，這也正是行政審判首先要解決的問題，否則，即使是有了合法性標準，審查衡量的對象不確定，該合法性審查也會是盲目的、糊涂的審查。首先解決審什么的問題，定“靶”的問題，就是要首先研究被訴具體行政行為。特別是開庭時，首先將被訴具體行政行為這一審查對象搞清楚，它是以什么形式出現的，即：是作為的具體行政行為，還是屬于拒絕的或不履行法定職責的具體行政行為，還是需要確認的具有行政法意義的事實行為。其需要審查的內容是什么，是否有法律上的行政訴訟意義，也就是是否有判決維持、撤銷、部分維持、部分撤銷、判決變更、判決履行法定職責、判決確認具有行政法意義的事實行為，等等。總之，要將被審查的具體行政行為明明白白的確定下來，為審查其合法性樹立目標。例如前邊所舉某場起訴規劃局案例，原告的起訴內容很多，幾乎將全部案情敘述一遍，經分析涉及土地管理、規劃管理和城市房屋折遷管理三個行政法律關系，從而確定本案應審查的被訴具體行政行為，這樣，有利于人民法院對原告起訴的全部內容均作出合法的交代。如果不首先研究和明白定“耙”這個問題，那么，開庭不但是盲目的，而且，出現錯案的原因也多出于此。
