時(shí)間：2023-07-14 16:33:13
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[論文關(guān)鍵詞]有限公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 限制 效力 法律關(guān)系
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念及法律依據(jù)
（一）概念
股權(quán)又稱股東權(quán)利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利，主要包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和管理參與權(quán)。股權(quán)既是財(cái)產(chǎn)權(quán)，又是社員權(quán)；既是請求權(quán)也是支配權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東按照法定程序?qū)⒆约旱墓煞蒉D(zhuǎn)讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時(shí)伴隨股份的一切權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移。
股權(quán)的轉(zhuǎn)讓分為對內(nèi)和對外兩種形式，對內(nèi)及公司股東之間的相互轉(zhuǎn)讓，對此沒有特別的限制；對外轉(zhuǎn)讓是指向公司股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，為了確保股東權(quán)利及公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，對此《公司法》第七十二條作了相應(yīng)規(guī)定。
（二）法律規(guī)定
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。”
“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”
“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。”
“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則及限制
（一）基本原則
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。”
這是我國公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則的體現(xiàn)，只有賦予股東股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，才能保證公司資產(chǎn)的連續(xù)性和公司的長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃，對股轉(zhuǎn)加以限制相對于股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則來說只能是例外情況。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉(zhuǎn)讓，則屬于股東權(quán)的權(quán)利、義務(wù)概由受讓人繼受，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的題中之義，這意味著股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓不能像物權(quán)或債權(quán)的轉(zhuǎn)讓那樣，轉(zhuǎn)讓雙方可以約定僅轉(zhuǎn)讓物權(quán)或債權(quán)中的一項(xiàng)或部分權(quán)能或權(quán)利。
（二）限制
對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強(qiáng)公司治理及董事、控制股東忠實(shí)地履行義務(wù)，反壟斷及保護(hù)中小股東利益和國家經(jīng)濟(jì)安全及防止國有資產(chǎn)流失的需要。有限責(zé)任公司對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制分為股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓（即股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)）的限制和股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制兩方面。
1.對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的限制
（1）導(dǎo)致股東人數(shù)為一人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
對于股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致有限公司的股東人數(shù)減少為一人，公司法沒有做出具體的規(guī)定，在這種情況下將會(huì)產(chǎn)生股權(quán)變動(dòng)以外的其他法律問題，比如公司性質(zhì)的改變，債權(quán)人法益保護(hù)，稅收及其他管理政策等問題的出現(xiàn)，此時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因?qū)е鹿蓶|為一人而認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。對此解決方案理論與實(shí)踐有兩種不同見解，審判實(shí)務(wù)傾向于責(zé)令一人股東在一定期限內(nèi)將股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一部分或變更公司形式為私營獨(dú)資企業(yè)。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。
（2）股東權(quán)的平等保護(hù)
這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)多個(gè)有限責(zé)任公司股東同時(shí)主張受讓股權(quán)時(shí)，主張按意思自治原則，允許股東協(xié)商確定，協(xié)商不成，平等地按持股比例受讓股權(quán)以保持公司原有股份控制權(quán)的平衡。同時(shí)公司章程有其他規(guī)定的，按其規(guī)定。
2.對外轉(zhuǎn)讓的限制
《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”
鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉(zhuǎn)讓股權(quán)主要限制主要是股東的同意，優(yōu)先購買權(quán)及強(qiáng)制買賣。
三、法律關(guān)系
只有對股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的各種法律關(guān)系有了清晰的認(rèn)識，才能夠確定各主體之間的權(quán)利義務(wù)。在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，存在以下法律關(guān)系：
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)與一般權(quán)利轉(zhuǎn)讓相同，是轉(zhuǎn)讓雙方就股權(quán)這一標(biāo)的發(fā)生的買賣關(guān)系，由債權(quán)法調(diào)整，但因股權(quán)的財(cái)產(chǎn)及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調(diào)整。故，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的受到多方法律的調(diào)整。
（二）轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系
有限責(zé)任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨(dú)立人格和公司的整體持續(xù)發(fā)展，對轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優(yōu)先購買條款”予以規(guī)定。
（三）受讓人與其他股東、公司之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓從另一個(gè)角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權(quán)，成為公司股東并行使相應(yīng)的權(quán)利。新舊股東的變更將產(chǎn)生新股東身份的確認(rèn)問題，轉(zhuǎn)讓股權(quán)雙方的協(xié)議依法成立生效后，進(jìn)入履行階段，這就產(chǎn)生受讓人與其他股東、公司就權(quán)利與身份確認(rèn)的法律關(guān)系。
（四）股權(quán)變動(dòng)過程中，相關(guān)人與公司債權(quán)人之間的法律關(guān)系
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般及特殊的雙重性質(zhì)，及有限責(zé)任公司的資合、人合性要求，根據(jù)我國《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。相關(guān)人員包括轉(zhuǎn)讓股東、受讓人、其他股東等。股權(quán)的對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓有所不同，具體問題參考相關(guān)規(guī)定。
四、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力考察
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立
前文已述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在權(quán)利買賣這個(gè)層面與一般合同無異。首先，合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，按現(xiàn)代合同法理論，作為事實(shí)判斷，合同的成立只要求當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。作為法律依據(jù)，我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”即只要合同雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的、價(jià)款等主要事項(xiàng)達(dá)成一致，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的影響因素
1.一般規(guī)定
我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”
合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力，發(fā)生當(dāng)事人訂立合同時(shí)欲發(fā)生的法律效果。有別于合同成立的事實(shí)判斷，生效反映法律的價(jià)值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，依法成立的合同產(chǎn)生按照當(dāng)事人訂立時(shí)意欲發(fā)生的效果。既是價(jià)值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會(huì)明確規(guī)定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規(guī)定。法律僅明確規(guī)定了特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉(zhuǎn)讓中，必須經(jīng)過國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)；中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓也必須報(bào)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)等。股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無此要求。
2.公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件法律未明確規(guī)定，但《公司法》第七十二條對外轉(zhuǎn)讓限制的同意和有限購買規(guī)定，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點(diǎn)：
﹙1﹚股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上從成立時(shí)生效，法律對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制對合同生效沒有影響；
﹙2﹚其他股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法定生效要件；
﹙3﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先夠買權(quán)等程序的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效；
﹙4﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于效力待定狀態(tài)；
（5）未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，程序上的缺陷并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)體權(quán)利，屬于可撤銷的行為。
首先，根據(jù)《公司法》第七十二條第二、三款的性質(zhì)，筆者認(rèn)為其屬于強(qiáng)制性規(guī)定，一從文字表述看“應(yīng)當(dāng)”，體現(xiàn)立法強(qiáng)制之意。二，從價(jià)值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優(yōu)先購買條款”是為了限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，維護(hù)公司的人合性。故，若作任意規(guī)定，恐有違公司法的價(jià)值追求。
其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的效力如何定位？
第一，合同法嚴(yán)格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會(huì)或第三人的利益的情況下才否認(rèn)合同的效力，而且如果能通過其他的救濟(jì)途徑予以修正，原則上還是不主張直接認(rèn)定無效的。
第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未經(jīng)公司股東過半數(shù)同意，未尊重其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，確實(shí)存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應(yīng)程序而否定其效力。
第三，實(shí)際操作中，許多股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然沒有履行相應(yīng)的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認(rèn)定無效，沒有任何意義。
第四，《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規(guī)定有限責(zé)任公司股東未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報(bào)轉(zhuǎn)讓價(jià)格等要件而與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或者與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，價(jià)格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價(jià)格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。
盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認(rèn)定合同無效的瑕疵，致使合同不能產(chǎn)生法律效力，由有追認(rèn)權(quán)的當(dāng)事人單方面進(jìn)行補(bǔ)正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過人民法院或其他機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。
（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當(dāng)事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權(quán)利，第三人的態(tài)度對他們行為的態(tài)度有待進(jìn)一步明確；后者主要是對當(dāng)事人在合同成立時(shí)未發(fā)現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行救濟(jì)，當(dāng)事人或第三人對行為一般情況下持否定態(tài)度。
（2）從設(shè)立目的看：前者是賦予相關(guān)權(quán)利人選擇權(quán)，或追認(rèn)或拒絕，來維護(hù)自身的利益，其中側(cè)重使相關(guān)人有機(jī)會(huì)補(bǔ)正能夠補(bǔ)正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關(guān)人撤銷業(yè)已發(fā)生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生效力前選擇。
（3）從設(shè)立效果看：前者可以督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，要么以使之無效，要么追認(rèn)使之生效，經(jīng)過短暫的催告期間，法律關(guān)系能及時(shí)確定下來；后者合同已經(jīng)生效，卻還要面臨時(shí)刻被撤銷的可能。
此外因撤銷權(quán)的期限較長，法律關(guān)系將長期處于不確定的狀態(tài)。否定生效并履行了的合同，在實(shí)際中亦存在種種問題。從權(quán)利行使看：前者的追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需根據(jù)權(quán)利人的意志，單方面作出決定，權(quán)利的行使快捷、經(jīng)濟(jì)；后者則需要通過法院以訴訟的方式進(jìn)行，較前者繁瑣，不利于權(quán)利的行使。
故筆者同意第四種觀點(diǎn)，即未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于效力待定狀態(tài)。
[論文摘要]有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資有嚴(yán)格限制，法律對此問題的規(guī)定有不足之處。股東違反法定程序進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其效力應(yīng)為可撤銷。公司可以對股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，但不得侵犯股東的法定權(quán)利。在遵守合法性前提下，可以利用公司章程更好地規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。
公司因股東責(zé)任有限性成為最受歡迎的企業(yè)形式，而有限公司與股份公司相比，由于其具有設(shè)立門檻低、組織機(jī)構(gòu)簡便靈活、經(jīng)營具有封閉性等優(yōu)勢而更受青睞。實(shí)踐中，由于種種原因，有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形多有發(fā)生，其中股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題相對復(fù)雜，要求比較嚴(yán)格，相關(guān)糾紛亦常有發(fā)生。2006年1月1日開始實(shí)施的新《公司法》對該問題有明確規(guī)定，但并不全面，個(gè)別條款甚至有失偏頗。本文將就《公司法》相關(guān)不足之處及實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象進(jìn)行論述和分析。當(dāng)然，重點(diǎn)討論的是有限公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)之情形。
一、我國現(xiàn)行公司法對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓之規(guī)定及其不足
股份有限公司是最典型的資合公司，有限責(zé)任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強(qiáng)的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)相對自由，而向股東以外的人轉(zhuǎn)讓則比較嚴(yán)格。
新《公司法》第72條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。簡單說，此規(guī)定明確了股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)滿足兩個(gè)基本條件：1 其他股東過半數(shù)同意；2 其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。與之前的老《公司法》相比，該規(guī)定優(yōu)點(diǎn)在于排除了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東的表決權(quán)，而且征求其他股東意見時(shí)只需采取書面通知形式，無需召開股東會(huì)進(jìn)行決議。
但該規(guī)定亦有嚴(yán)重不足：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。”此處的“過半數(shù)”是指股東人數(shù)的過半數(shù)(不包括半數(shù))，而非持股數(shù)額的過半數(shù)，也就是以股東人數(shù)計(jì)算表決票數(shù)，而不是以股份數(shù)額計(jì)算表決票數(shù)。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強(qiáng)的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強(qiáng)調(diào)資合性，其次才是人合性。體現(xiàn)在股東表決權(quán)方面，應(yīng)該是按照出資比例而不是人數(shù)行使表決權(quán)。《公司法》多處條款印證本觀點(diǎn)，如第43條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。第44條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第183條規(guī)定：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”之規(guī)定，表面上是對有限責(zé)任公司人合性的尊重，實(shí)質(zhì)上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意。”
二、股東違反法定程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力認(rèn)定
對于有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，《公司法》規(guī)定了“其他股東過半數(shù)同意”“其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”這兩個(gè)基本條件。如果股東未按照此規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定，法律并沒有明確。目前有四種觀點(diǎn)：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認(rèn)為公司法的規(guī)定對股東內(nèi)部有約束力，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有影響；無效說認(rèn)為，該行為違背了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同；效力待定說認(rèn)為該合同經(jīng)其他股東追認(rèn)后才能有效；可撤銷說認(rèn)為轉(zhuǎn)讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。
筆者主張?jiān)擃惡贤瑸榭沙蜂N合同，因?yàn)槿粢晃墩J(rèn)定無效，其他股東甚至轉(zhuǎn)讓雙方均可以請求確認(rèn)合同無效，不利于交易穩(wěn)定，甚至出現(xiàn)惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東未必都會(huì)反對或主張優(yōu)先購買權(quán)，此時(shí)認(rèn)定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權(quán)流通和交易效率。效力待定說可能會(huì)使得該類轉(zhuǎn)讓處于長期不確定狀態(tài)，應(yīng)予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護(hù)其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，又可以維護(hù)交易效率，建議公司法司法解釋予以明確。可以參照《合同法》第55條，規(guī)定其他股東有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
三、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性約定的效力分析
與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強(qiáng)調(diào)公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機(jī)構(gòu)職權(quán)，新法加入“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”；“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任”等等。實(shí)務(wù)中公司章程對于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行限制的現(xiàn)象多有發(fā)生，相關(guān)糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規(guī)定，解決方式比較混亂。筆者認(rèn)為，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，公司章程可以對包括股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)在內(nèi)的內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行約定，一般情況下應(yīng)認(rèn)可該約定的效力。新《公司法》第72條規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生爭議的有兩種情況：
(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業(yè)改制而來的公司以及股東人數(shù)較少的公司經(jīng)常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其所持股份轉(zhuǎn)讓”這樣的條款。現(xiàn)實(shí)中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，但沒有對受讓人范圍進(jìn)行限制；二是不僅要求離職股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，而且要求只能向其他股東轉(zhuǎn)讓。第一種情況只是要求轉(zhuǎn)讓人不再擔(dān)任股東，并沒有侵犯到其他權(quán)利，該約定效力應(yīng)予認(rèn)可。第二種情況相對復(fù)雜，實(shí)際上剝奪了離職股東向他人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應(yīng)予認(rèn)可。
此時(shí)如果轉(zhuǎn)讓人、受讓人對轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不成一致，可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)評估。若其他股東均不愿受讓該股權(quán)，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，不算是違反約定。
(二)“原價(jià)轉(zhuǎn)讓”。有些公司在公司章程中規(guī)定：“股東離職時(shí)必須依原價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。此處的“原價(jià)”是指股東認(rèn)繳出資時(shí)該股份的價(jià)格，而且現(xiàn)實(shí)中往往要求該股東只能向其他股東轉(zhuǎn)讓該股權(quán)。筆者認(rèn)為，雖然轉(zhuǎn)讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權(quán)進(jìn)行定價(jià)的機(jī)會(huì)，侵犯到其合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不符合民法的公平原則和誠實(shí)信用原則，也無視了股份財(cái)產(chǎn)性及其價(jià)格波動(dòng)的客觀事實(shí)，故該約定應(yīng)認(rèn)定無效，轉(zhuǎn)讓股東可以與受讓人協(xié)商確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格。
四、實(shí)踐中幾種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓分析
(一)一股多賣
因股價(jià)具有變動(dòng)性，有些股東可能將其同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給兩個(gè)以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規(guī)定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給多人，但各轉(zhuǎn)讓合同均為有效，只是誰能取得股權(quán)尚不確定，也就是說應(yīng)該區(qū)別股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和股權(quán)變動(dòng)的效力，進(jìn)行工商變更登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的必要條件。筆者認(rèn)為，出資證明書是有限責(zé)任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應(yīng)認(rèn)定其股東資格，除非有證據(jù)證明簽發(fā)錯(cuò)誤。但若沒有進(jìn)行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權(quán)成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉(zhuǎn)讓人多次轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應(yīng)認(rèn)定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給多個(gè)受讓人簽發(fā)出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉(zhuǎn)讓人的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。
(二)部分購買
如前所述，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。若此時(shí)其他股東只愿意購買部分股權(quán)該如何處理?此時(shí)應(yīng)該兼顧其他股東優(yōu)先購買權(quán)和股東股份自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。若將股權(quán)拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續(xù)購買剩余部分，則轉(zhuǎn)讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權(quán)導(dǎo)致股東以外的受讓人不愿繼續(xù)受讓剩余股權(quán)，此時(shí)，應(yīng)將欲行使部分優(yōu)先購買權(quán)股東的態(tài)度視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，亦即同意轉(zhuǎn)讓人向第三人的轉(zhuǎn)讓行為。
(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東人數(shù)實(shí)質(zhì)性變化
新《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責(zé)任公司要求更加嚴(yán)格。股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)導(dǎo)致公司股東人數(shù)實(shí)質(zhì)性變化主要有兩種情況：
1 股東只有一人。這種情況發(fā)生于其他股東均將其持有的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給同一受讓人，從而導(dǎo)致該公司由普通的有限公司轉(zhuǎn)變成一人公司。因?yàn)橐蝗斯驹谠O(shè)立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時(shí)應(yīng)該具體分析：若股權(quán)轉(zhuǎn)讓后該公司符合一人公司的設(shè)立條件，則該公司繼續(xù)存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業(yè)執(zhí)照中予以明示是自然人獨(dú)資還是法人獨(dú)資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務(wù)；若股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司只有一個(gè)股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關(guān)條件，期限屆滿后仍不符合相關(guān)要求的，則應(yīng)將該公司予以解散。
2 股東人數(shù)超過五十人。此種情形發(fā)生于某個(gè)或多個(gè)股東向股東以外的多人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立條件中股東人數(shù)上限為五十人，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致該公司不符合有限公司的基本條件。有學(xué)者認(rèn)為，公司法對于股東人數(shù)上限五十人的規(guī)定是在“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”一章中，規(guī)范的是“設(shè)立”而不是“轉(zhuǎn)讓”，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓后導(dǎo)致股東人數(shù)超過五十人并不違背公司法的強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)可股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。這種觀點(diǎn)值得商榷，公司法之所以對有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限作出規(guī)定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點(diǎn)甚至是優(yōu)點(diǎn)之一，股東人數(shù)過多必然會(huì)沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數(shù)的規(guī)定不僅應(yīng)在設(shè)立時(shí)滿足，在運(yùn)行過程中也應(yīng)同樣滿足，否則必然導(dǎo)致公司運(yùn)營的不規(guī)范，增加股東會(huì)決策的難度，甚至導(dǎo)致有人利用公司來規(guī)避責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，不利于債權(quán)人利益保護(hù)。因此，在這種情況下，可以由股東對股權(quán)再次進(jìn)行部分轉(zhuǎn)讓或采取信托方式，以達(dá)到法律對股東人數(shù)的要求，否則公司將予以解散。
(四)繼承
從廣義講，被繼承人的股權(quán)由繼承人繼承也屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。新《公司法》有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓第76條規(guī)定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。實(shí)踐中因繼承導(dǎo)致的股東糾紛多有發(fā)生，學(xué)界對相關(guān)法律規(guī)定的理解也有分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應(yīng)按照公司法關(guān)于“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”的規(guī)定執(zhí)行。這種觀點(diǎn)值得探討。筆者認(rèn)為，只要是公司章程沒有禁止性規(guī)定或附加條件，且繼承人符合法律關(guān)于股東資格的一般規(guī)定，在被繼承人死亡時(shí)其便可以當(dāng)然取得股東資格。當(dāng)然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應(yīng)被視為當(dāng)然剝奪繼承人的股東資格。為穩(wěn)妥起見，建議有限責(zé)任公司股東在公司章程中進(jìn)行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時(shí)其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯(cuò)失良好的合作伙伴。
參考文獻(xiàn)：
[1]趙旭東，公司法學(xué)[M]，北京：高等教育出版社，2006：335
[2]鄒海林，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資行為辨析[N]，人民法院報(bào)，2003—06—20
摘 要 公司設(shè)立瑕疵是伴隨著現(xiàn)代公司中日益復(fù)雜和嚴(yán)格的設(shè)立條件和程序而出現(xiàn)的一個(gè)新的法律問題。我國公司法調(diào)整公司設(shè)立瑕疵的規(guī)定非常有限,只是對公司登記的撤銷作了簡單的規(guī)定,僅見于《公司法》第一百九十九條,這一規(guī)定確立了公司設(shè)立瑕疵行政撤銷制度,有一定的可取之處,但也存在非常明顯的缺陷,不足以解決現(xiàn)在公司法實(shí)務(wù)中的問題。基于此,本文在闡述了公司設(shè)立瑕疵的概念,產(chǎn)生事由之后,分析了我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的立法現(xiàn)狀分及缺陷,進(jìn)而提出了我國應(yīng)如何完善公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)途徑的構(gòu)想。
關(guān)鍵詞 公司設(shè)立瑕疵 立法現(xiàn)狀 救濟(jì)途徑
一、公司設(shè)立瑕疵的涵義和事由
(一)公司設(shè)立瑕疵的定義
公司設(shè)立瑕疵,是指已經(jīng)成立的公司由于在其設(shè)立過程中存在不符合公司法規(guī)定的法定條件和程序的情形,從而導(dǎo)致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被責(zé)令補(bǔ)救,或被宣告無效,或設(shè)立被撤銷。
(二)引致公司設(shè)立瑕疵的事由
世界各國公司法皆對公司的設(shè)立條件和程序做出了法律上的規(guī)定,公司的設(shè)立必須遵循這些法定的公司設(shè)立條件和程序。公司設(shè)立瑕疵的發(fā)生也正是因?yàn)楣驹谠O(shè)立的過程中違反了公司法的強(qiáng)制規(guī)定。具體主要表現(xiàn)如1、股東出資不符合法定條件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司設(shè)立不符合程序性要求,等等。以上三種導(dǎo)致公司出現(xiàn)設(shè)立瑕疵的事由便是公司法實(shí)踐中常見的公司設(shè)立瑕疵產(chǎn)生的原因,當(dāng)然,還存在其他一些設(shè)立瑕疵事由,如發(fā)起人人數(shù)不符合法定要求,公司設(shè)立注冊不符合法律規(guī)定等等,在此不一一列舉。
二、我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的立法現(xiàn)狀與缺陷
(一)我國的立法現(xiàn)狀
我國公司法并沒有關(guān)于公司設(shè)立無效的規(guī)定,只是對撤銷公司登記作了有限而簡單的規(guī)定,僅見于《公司法》第一百九十九條。
這一規(guī)定有一定的可取之處,即對于設(shè)立瑕疵首先采用責(zé)令改正以補(bǔ)救之,只有那些存在嚴(yán)重設(shè)立的公司才適用行政撤銷制度,這體現(xiàn)了立法上的一種慎重立場。但是法條中所謂的“情節(jié)嚴(yán)重”并未給予特定的衡量標(biāo)準(zhǔn),這有待行政機(jī)關(guān)的行政裁量,同時(shí)法條并未明確規(guī)定“撤銷公司登記”的法律性質(zhì)。而且嚴(yán)格說來,《公司法》調(diào)整公司設(shè)立瑕疵的這一規(guī)定,帶有一定的行政管理色彩,與公司法意義上公司設(shè)立與撤銷的內(nèi)涵及原理相差甚遠(yuǎn)。因?yàn)?依據(jù)公司法原理,撤銷公司登記只是公司設(shè)立無效或撤銷公司的程序性法律后果,而公司設(shè)立或撤銷才是撤銷登記的法律上的原因①。
(二)缺陷
通過以上分析可以得知,我國公司法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的規(guī)定有限而簡單,調(diào)整方式也非常單一,而且缺陷明顯,主要體現(xiàn)以下幾個(gè)方面:1、責(zé)令改正與撤銷登記的界限模糊。2、調(diào)整范圍過于狹窄。3、設(shè)立存在瑕疵的公司被撤銷后的責(zé)任規(guī)定不當(dāng)。4、未明確規(guī)定撤銷是否具有溯及力。5、將撤銷職權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)違反了現(xiàn)代公司法的理念,等等。
三、我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)途徑的完善
在借鑒國外立法關(guān)于此類問題救濟(jì)模式的基礎(chǔ)上,針對我國公司法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵立法的明顯缺陷,現(xiàn)提出幾項(xiàng)我國在公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)方面應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足和完善的途徑:
(一)進(jìn)一步完善立法,擴(kuò)大設(shè)立瑕疵事由的范圍,健全設(shè)立瑕疵的責(zé)任體系
我國《公司法》第一百九十九條只規(guī)定了兩種設(shè)立瑕疵產(chǎn)生的事由,而導(dǎo)致公司設(shè)立出現(xiàn)瑕疵的事由很多,如發(fā)起人人數(shù)不符合公司法法定要求,公司注冊程序不符合法律規(guī)定,公司章程缺乏絕對必要記載事項(xiàng)等等。這些都應(yīng)作為公司設(shè)立瑕疵的原因,并在公司立法中明確規(guī)定。
公司立法除了應(yīng)擴(kuò)大公司設(shè)立瑕疵事由的范圍外,還應(yīng)當(dāng)規(guī)定較為全面的責(zé)任主體、責(zé)任類型,建立并健全設(shè)立瑕疵的責(zé)任體系。我國立法對此僅規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任,唯獨(dú)沒有規(guī)定民事責(zé)任,忽視了對善意第三人的保護(hù)。為此,我國應(yīng)借鑒英美法系等國家關(guān)于公司設(shè)立瑕疵責(zé)任制度的有關(guān)規(guī)定,有效建立起公司設(shè)立瑕疵中直接責(zé)任人的民事賠償責(zé)任制度,從而有效遏制公司設(shè)立瑕疵現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生。
(二)廢棄行政撤銷行為,建立公司設(shè)立無效之訴制度
我國公司法將撤銷設(shè)立存在瑕疵的公司的職權(quán)賦予行政機(jī)關(guān),將司法審判機(jī)關(guān)排除在救濟(jì)途徑之外,是對公司法人人格不予法律上尊重的表現(xiàn),嚴(yán)重違反了現(xiàn)代公司法的理念,應(yīng)當(dāng)予以廢除。相應(yīng)地,應(yīng)當(dāng)建立公司設(shè)立無效之訴制度,通過司法訴訟程序來處理公司設(shè)立瑕疵帶來的一系列法律問題。具體而言,主要包括一下幾個(gè)方面的規(guī)定:1、無效訴訟的主體。2、公司設(shè)立無效的原因。3、管轄與期間。4、裁判的類型及其效力。公司無效之訴的裁判因法院審理結(jié)果的不同而有所不同,主要有三種類型:(1)駁回原告訴訟請求的裁判。(2)判令公司補(bǔ)正瑕疵的裁判。(3)判決宣告公司無效的裁判。
(三)明確設(shè)置公司設(shè)立瑕疵補(bǔ)正制度和操作程序
為了保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系主體的切身利益,穩(wěn)定社會(huì)秩序和交易安全,對于那些瑕疵并不嚴(yán)重且可以進(jìn)行補(bǔ)救的,就應(yīng)當(dāng)給其糾正和調(diào)整的機(jī)會(huì),補(bǔ)正優(yōu)先②。關(guān)于具體的補(bǔ)救措施和程序,即如何公司成為實(shí)質(zhì)意義上的法人,我國公司立法可借鑒國外立法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵補(bǔ)救制度的規(guī)定。如《日本商法》第一百三十九條規(guī)定,設(shè)立無效的判決確定時(shí),其無效的原因僅對某股東存在時(shí),可不管前條的規(guī)定,依其他股東的一致決定繼續(xù)該公司。在此場合,作為無效原因的股東視為退股。
總之,公司設(shè)立瑕疵的出現(xiàn)不僅對公司的人格存續(xù)、對公司發(fā)起人及相關(guān)利害關(guān)系人的利益,而且對社會(huì)的交易秩序和交易環(huán)境都會(huì)產(chǎn)生不同程度的影響。因而對我國公司設(shè)立瑕疵相關(guān)問題的研究具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。建立并完善公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度,是我國公司法立法完善的內(nèi)在要求,也是發(fā)展我國市場經(jīng)濟(jì)及優(yōu)化市場環(huán)境的必然要求。
注釋:
①顧功耘,沈貴明.商法專題研究.北京大學(xué)出版社.2009:88.
②李建偉.公司法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2008:99.
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[2]李建偉.公司法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2008.
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關(guān)鍵詞:公司法;法人;發(fā)起人責(zé)任
中圖分類號:F830.39 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0142-02
最高人民法院公布了關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)征求意見稿,其中對違反出資義務(wù)的民事責(zé)任進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。第十七條第二款內(nèi)容引人注目,該款規(guī)定:“公司債權(quán)人請求違反出資義務(wù)的發(fā)起人在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任,公司的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。”
一、《公司法》解釋(三)征求意見稿第十七條第二款的成因
在我國公司債權(quán)人與公司之間的債權(quán)債務(wù)法律糾紛當(dāng)中,存在這樣的一種情況。一方面公司本身已經(jīng)資不抵債,不能償還公司債務(wù);另一方面,公司的發(fā)起人尚未繳足應(yīng)出資財(cái)產(chǎn),也即發(fā)起人尚對公司存在出資義務(wù)。在這樣的情況下,公司的債權(quán)人往往希望在訴訟中直接將尚未繳足出資的發(fā)起人直接拉進(jìn)訴訟中來,通過一個(gè)訴訟,解決出資問題和債權(quán)債務(wù)問題,使公司的發(fā)起人直接繳足應(yīng)出資額,再將該筆資金用于償還公司對該債權(quán)人的債務(wù)。
而現(xiàn)實(shí)案件審判當(dāng)中,法院也往往樂于這樣的解決方式,將這兩套完全不同的法律關(guān)系并入到同一個(gè)訴訟當(dāng)中。例如,將公司列為被告,將未繳足應(yīng)出資人的發(fā)起人列為共同被告,其他發(fā)起人作為第三人出現(xiàn)在訴訟當(dāng)中。這樣的處理方法,看似簡化了程序,將發(fā)起人與公司之間的糾紛,和債權(quán)人與公司的糾紛放在一起。一方面讓發(fā)起人在未出資范圍之內(nèi)出資,解決出資問題;另一方面讓債權(quán)人直接從發(fā)起人那里得到所欠債務(wù)。
但是,這樣看似簡化的處理方法是否符合法理呢?筆者認(rèn)為,答案是否定的。這樣的處理方式實(shí)際上混同了兩套不同的法律關(guān)系,即發(fā)起人與公司之間的出資權(quán)利義務(wù)關(guān)系,和債權(quán)人與公司之間的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系,并且將這兩個(gè)不同的法律關(guān)系不適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行了嫁接,其體現(xiàn)的是國內(nèi)訴訟當(dāng)中傳統(tǒng)的“調(diào)和”思想,而《公司法》解釋(三)征求意見稿第十七條第二款的規(guī)定正是秉承了這樣的調(diào)和思想。
二、公司的法人主體地位之辯
在我國,公司可以定義為:“指股東依照公司法的規(guī)定,以出資方式設(shè)立,股東以其出資額或所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。”[1]從該概念可以看出,公司是一種企業(yè)法人,因此應(yīng)當(dāng)具有法人的基本屬性。法人區(qū)別于非法人組織的根本特征所在是其獨(dú)立性,這主要表現(xiàn)在:獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu),獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),獨(dú)立的責(zé)任[2]。
公司是具有獨(dú)立法人的基本屬性的,其基本屬性體現(xiàn)在這三個(gè)方面:公司的獨(dú)立責(zé)任與公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任相輔相成;獨(dú)立責(zé)任是公司獨(dú)立人格的集中表現(xiàn);公司的獨(dú)立責(zé)任又是與股東的有限責(zé)任相輔相成的[3]。
由此,公司與其債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系相對于發(fā)起人而言應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)立性的。公司債權(quán)人在與公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛時(shí),根據(jù)公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)責(zé)任,這一責(zé)任不應(yīng)當(dāng)直接越過公司的獨(dú)立人格而追向公司的發(fā)起人。公司已經(jīng)成立的情況下,公司與其發(fā)起人是兩個(gè)獨(dú)立的主體。因此,盡管公司發(fā)起人的確具有繳足出資的基本責(zé)任,但是這一責(zé)任不應(yīng)當(dāng)與公司償還債權(quán)人債務(wù)的責(zé)任相混同。
三、發(fā)起人的出資義務(wù)以及違反出資義務(wù)的法律責(zé)任之辯
英美法與大陸法制度對于發(fā)起人制度的規(guī)定不盡相同。在美國,發(fā)起人制度尚存在設(shè)立人(incorporators)與創(chuàng)辦人(promoter)之分;而大陸法系國家對于發(fā)起人,基本上從形式主義與實(shí)質(zhì)主義兩個(gè)角度進(jìn)行衡量[4]。在實(shí)際確定公司發(fā)起人的時(shí)候,往往又結(jié)合這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合考量。
公司的發(fā)起人違反出資義務(wù)的主要有以下三種不同的表現(xiàn)形式:一是根本未出資,股東認(rèn)繳或者承諾出資后,實(shí)際上并未出資;二是未適當(dāng)出資,是指出資義務(wù)的履行不符合設(shè)立協(xié)議或公司章程中關(guān)于出資數(shù)額、質(zhì)量、目的、時(shí)間等方面的要求;三是抽逃出資,即公司成立后股東秘密地非經(jīng)法定程序抽回已繳納出資數(shù)額的財(cái)產(chǎn),同時(shí)繼續(xù)持有公司股份[5]。我國新《公司法》第28條第2款、第31條、第94條也分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司當(dāng)中違反出資義務(wù)的情況進(jìn)行了具體的規(guī)定。
根據(jù)以上法條以及公司發(fā)起人違反出資義務(wù)的表現(xiàn)形式的分析可以看出:我國公司法當(dāng)中對于公司發(fā)起人或者股東違反法定出資義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要責(zé)任是違約責(zé)任和補(bǔ)足責(zé)任。根據(jù)公司是否成立進(jìn)行分類,主要有以下的三種情況:
1.當(dāng)公司最后未成立時(shí),公司的發(fā)起人違反的是其與其他發(fā)起人之間訂立的發(fā)起人協(xié)議,因此承擔(dān)違約責(zé)任。其承擔(dān)違約責(zé)任的相對人是公司的其他發(fā)起人。
2.當(dāng)公司最后成立后,公司具有了獨(dú)立的法律人格,成為一個(gè)獨(dú)立的法律主體。公司的發(fā)起人成為公司的股東。其違反出資義務(wù)不出資或者未適當(dāng)出資的情況下,侵犯的是公司的利益和已對公司繳納相應(yīng)出資的股東的利益。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是違約責(zé)任或者是侵權(quán)責(zé)任。因此該責(zé)任的另一方相對人應(yīng)當(dāng)是公司以及其他股東。
3.當(dāng)公司成立后,股東抽逃出資的情況下,該股東承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任,另一方向?qū)θ巳匀皇枪疽约捌渌蓶|。
本文所提出的情況可能屬于第2、第3種情況。在這樣的法律關(guān)系當(dāng)中,雙方主體應(yīng)當(dāng)是發(fā)起人、公司或其他發(fā)起人,二者之間相互具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系;而公司的債權(quán)人并不在這樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中。因此筆者認(rèn)為,在發(fā)起人與公司的訴訟當(dāng)中,不應(yīng)當(dāng)將公司債權(quán)人作為一方當(dāng)事人列入其中。這樣的針對違反出資義務(wù)行為的訴訟自應(yīng)當(dāng)由公司直接向尚未履行出資義務(wù)的發(fā)起人提起;也可以通過股東代位訴訟制度,由其他股東向尚未履行出資義務(wù)的發(fā)起人提起。
四、正確的解決途徑
通過以上分析,筆者認(rèn)為,發(fā)起人與公司之間的訴訟性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是內(nèi)部的,也即應(yīng)當(dāng)在發(fā)起人和公司及股東之間進(jìn)行解決。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定可以看出,發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任、或者侵權(quán)責(zé)任[6]。另一方面,公司與其債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛應(yīng)當(dāng)是外部的,也即債權(quán)人針對這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系提訟所針對的主體應(yīng)當(dāng)是公司。筆者認(rèn)為,此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的不應(yīng)當(dāng)是如《公司法》解釋(三)征求意見稿第十七條第二款規(guī)定的那樣將分屬內(nèi)部與外部的兩個(gè)法律關(guān)系混在一起,而實(shí)際解決問題的方法應(yīng)當(dāng)是通過揭開公司面紗制度(piercing the corporate veil),也即公司人格否認(rèn)之訴來解決。因此,結(jié)合公司人格否認(rèn)制度并針對《公司法》解釋(三)征求意見稿第十七條第二款規(guī)定,筆者提出以下兩點(diǎn)意見:
1.尚未履行出資義務(wù)的發(fā)起人,財(cái)產(chǎn)責(zé)任不應(yīng)限于未出資本息范圍內(nèi)
公司法人人格否認(rèn)是指為組織公司獨(dú)立人格的濫用,就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí),否認(rèn)公司與其背后的股東個(gè)子獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任,責(zé)令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé),以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)只要求而設(shè)置的一種法律措施[7]。公司法人人格否認(rèn)之訴主要解決的是對公司獨(dú)立人格的濫用問題,其使用的場合主要有,公司資本顯著不足、利用該公司回避合同義務(wù)、利用公司規(guī)避法律義務(wù)和公司法人人格形骸化[8]。
因此,筆者認(rèn)為,公司發(fā)起人出資不實(shí)導(dǎo)致的公司資本不充足應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定為濫用公司獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任的范疇,因此應(yīng)當(dāng)適用公司法人人格否認(rèn)之訴。在揭開公司面紗的情況下,公司債權(quán)人可以對尚未履行出資義務(wù)的發(fā)起人直接提訟,而且其所能追償?shù)呢?cái)產(chǎn)范圍不應(yīng)當(dāng)僅包括在未出資本息范圍內(nèi)。而應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)之訴的原理,要求尚未履行出資義務(wù)的發(fā)起人在其個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
2.對已經(jīng)履行了出資義務(wù)的發(fā)起人,不應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)連帶責(zé)任
公司法人人格否認(rèn)制度導(dǎo)致的連帶責(zé)任并不是一種泛化的連帶責(zé)任,而是有針對性的。也就是說,這樣的制度不應(yīng)當(dāng)涉及至未濫用公司獨(dú)立人格的股東當(dāng)中。已經(jīng)履行了出資義務(wù)的其他發(fā)起人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任,而應(yīng)當(dāng)在其出資范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
因此根據(jù)以上情況,債權(quán)人無權(quán)將其他發(fā)起人帶入到訴訟當(dāng)中,并使其承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣的規(guī)定不符合公司法人人格制度的基本理念和公司法的基本法理。
綜上所述,筆者認(rèn)為《公司法》解釋(三)征求意見稿第十七條第二款的規(guī)定將應(yīng)當(dāng)分屬公司內(nèi)外的兩個(gè)法律關(guān)系進(jìn)行了雜糅,其后果是該條規(guī)定不符合公司法的基本法理。而實(shí)踐當(dāng)中,針對相應(yīng)案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)之訴的基本制度進(jìn)行應(yīng)訴。而在責(zé)任層面上,尚未履行出資義務(wù)的發(fā)起人由于其行為導(dǎo)致公司資本不實(shí),因此應(yīng)當(dāng)與公司共同對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;對于已經(jīng)履行了出資責(zé)任的其他發(fā)起人而言,不應(yīng)當(dāng)使其承擔(dān)連帶責(zé)任。相反,由于其已經(jīng)履行了相應(yīng)的義務(wù),因此其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的有限責(zé)任的基本原則,使其在出資范圍之內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
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關(guān)鍵詞：股東大會(huì)；提案；意思表示量化；單個(gè)意思表示
中圖分類號：DF41191文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
按照《公司法》的規(guī)定，股東大會(huì)是公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)。在公司存續(xù)期間，作為公司的股東只有通過股東大會(huì)這一機(jī)構(gòu)，將自己的意志轉(zhuǎn)化為股東大會(huì)決議的形式，才能產(chǎn)生法律效力，從而達(dá)到參與公司管理，行使股東權(quán)利的目的。作為單個(gè)股東意志轉(zhuǎn)化物的股東大會(huì)會(huì)議決議，從法理上分析，仍然是一種意志，準(zhǔn)確地說，是一種團(tuán)體意志。股東大會(huì)會(huì)議決議作為一種團(tuán)體意志，當(dāng)然不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，否則法律就會(huì)對其效力作否定性評價(jià)。這就是理論上所謂的股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵制度［1］。世界上絕大多數(shù)國家的公司立法都對此設(shè)有規(guī)定。我國《公司法》第22條
[注:《公司法》第22條第1款規(guī)定：公司股東大會(huì)或者股東會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。]也引入了該制度，但該條規(guī)定過于簡單，尚需進(jìn)行深入的理論探討。
一、股東大會(huì)決議的效力要素分析
按照民法理論，公司是社團(tuán)法人，股東大會(huì)即相當(dāng)于一般社團(tuán)法人中的社員大會(huì)，股東大會(huì)決議就是一種社團(tuán)決議。我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，社團(tuán)決議是出席會(huì)議的一定人數(shù)的表決權(quán)人所為的意思表示而趨于一致的共同行為。它屬于一種集體意思形成的行為，即使社團(tuán)成員存在相反的意思表示，只要其同意的人數(shù)符合法律的規(guī)定，決議即可成立，與契約須全體當(dāng)事人意思合致并不相同［2］。也就是說，股東大會(huì)決議的形成，與合同合意的形成，并不完全相同。股東大會(huì)決議的形成，并不需要全體股東的一致同意，而合同的形成，則必須由當(dāng)事人意思表示一致，形成合意。雖然股東大會(huì)決議與合同合意并不完全相同，但由于兩者皆以意思表示為核心，所以均屬法律行為。合同是雙方法律行為，股東大會(huì)決議是社團(tuán)性法律行為［3］。在民法理論中，法律行為要生效，產(chǎn)生法律效力，必須具備成立要件和生效要件。那么，股東大會(huì)決議這種社團(tuán)性法律行為的成立要件和生效要件與合同的成立要件和生效要件相比，具有什么樣的特點(diǎn)呢？對于法律行為的成立要件和生效要件具體應(yīng)包含哪些要素，理論上有不同的觀點(diǎn)。通說認(rèn)為，法律行為的成立要件包括當(dāng)事人、意思表示和標(biāo)的三項(xiàng)要素；生效要件則為：當(dāng)事人有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)（無瑕疵）和內(nèi)容合法。也有學(xué)者將法律行為的成立要件分為一般成立要件和特殊成立要件，如史尚寬認(rèn)為，法律行為的一般成立要件包括當(dāng)事人、目的及意思表示，無當(dāng)事人、目的及意思表示，法律行為無從成立［4］。本文認(rèn)為，相對于合同來說，股東大會(huì)決議這種社團(tuán)性法律行為的成立要件和生效要件，要復(fù)雜得多，需要詳細(xì)分析。
股東大會(huì)決議系由股東大會(huì)作出的法律行為。從理論上分析，公司股東大會(huì)應(yīng)由公司全體股東組成，任何股東都有資格參加股東大會(huì)。但在實(shí)踐中，由全體股東出席股東大會(huì)，作出大會(huì)決議的情形非常少。因此，在理論上就產(chǎn)生一個(gè)問題：有多少股東出席的股東大會(huì)才是合格的股東大會(huì)，才可以依法行使股東大會(huì)的職權(quán)？對于此問題，各國公司法均規(guī)定了股東大會(huì)召開的法定人數(shù)，要求出席股東大會(huì)的股東所代表的股份數(shù)須達(dá)到一定比例以上，股東大會(huì)才可舉行，其通過的決議才有效。法律之所以如此規(guī)定，是因?yàn)楣蓶|大會(huì)作為股東的意思表示和公司決議的形成機(jī)關(guān)，如果其出席人數(shù)沒有達(dá)到一定比例，就難以代表全體股東利益及公司利益，決議的正當(dāng)性和公正性就難以保證［5］。所以，股東大會(huì)決議有效的主體要件即是要求股東大會(huì)出席人數(shù)符合公司法的規(guī)定。[注:遺憾的是，我國現(xiàn)行《公司法》只規(guī)定股東大會(huì)作出決議時(shí)，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)或者2/3以上通過，但卻沒有對出現(xiàn)股東大會(huì)的法定人數(shù)作出規(guī)定。因此，實(shí)踐中極易出現(xiàn)少數(shù)股東就可以召開股東大會(huì)，通過決議的情形。]只有股東大會(huì)出席人數(shù)符合公司法的規(guī)定，才能認(rèn)為股東大會(huì)有為意思表示的行為能力。股東大會(huì)的召開，有嚴(yán)格的法律程序。首先是必須由享有股東大會(huì)召集權(quán)的主體依法召集并同時(shí)準(zhǔn)備大會(huì)提案（其他可以提提案的主體也可準(zhǔn)備）；然后是召開股東大會(huì)的通知并進(jìn)行公告；最后是股東出席股東大會(huì)對提案進(jìn)行表決。股東大會(huì)必須依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，違反法律程序的股東大會(huì)決議，就會(huì)出現(xiàn)效力瑕疵。除了必須遵循法律規(guī)定的程序外，股東大會(huì)還必須在法律或者公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，表決事項(xiàng)。股東大會(huì)決議的事項(xiàng)如果超出其職權(quán)范圍，也會(huì)出現(xiàn)效力瑕疵。
意思表示是法律行為的核心。根據(jù)股東大會(huì)的議程，先有大會(huì)提案，然后由股東對提案進(jìn)行表決，最后再對股東表決結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，通過表決的大會(huì)提案就最終成為股東大會(huì)的決議，產(chǎn)生法律效力。如果套用締約的“術(shù)語”來說，股東大會(huì)提案是提案人的“要約”，股東投票表決屬于對提案人的意思表示的“承諾”。“承諾”結(jié)果達(dá)到法定多數(shù)就生效，股東大會(huì)決議得以成立。由此可以看出，股東大會(huì)決議中的意思表示有三種類型：大會(huì)提案是一種意思表示，股東投票表決是一種意思表示，股東投票的統(tǒng)計(jì)結(jié)果也是一種意思表示。這三種意思表示各有特點(diǎn)，且相互獨(dú)立，相互銜接。先有股東大會(huì)提案，再有股東的投票，最后才是股東投票表決的統(tǒng)計(jì)。前一項(xiàng)意思表示是后一項(xiàng)意思表示的基礎(chǔ)，沒有前者就不可能產(chǎn)生后者。后者受前者的影響，但前者不受后者的影響。除了這種邏輯上的相互銜接之外，這三項(xiàng)意思表示還各有自己的特征：股東大會(huì)提案這種意思表示具有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，與雙方法律行為中的意思表示沒有本質(zhì)差別，有出現(xiàn)內(nèi)容違法的可能。對于大會(huì)提案，股東只能在“贊成票”、“反對票”或者“棄權(quán)票”三種意思表示類型中選擇。在投票過程中，股東無論選擇哪種意思表示，應(yīng)該都是合法的，因此股東投票的意思表示就不存在違法的問題。也就是說，股東投票的這種意思表示，實(shí)際上已經(jīng)被量化、規(guī)則化，沒有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。而對股東投票作數(shù)學(xué)上的統(tǒng)計(jì)，同樣是一種量化的意思表示，沒有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。也就是說，根據(jù)對股東投票這種意思表示的統(tǒng)計(jì)，最后得出決議是否通過的結(jié)論，通過的決議，雖然在內(nèi)容上與提案內(nèi)容保持同一性，但從形式上來分析，卻是對股東投票這種意思表示的進(jìn)一步量化。股東大會(huì)提案，股東對提案內(nèi)容的表決投票，對股東投票的數(shù)學(xué)統(tǒng)計(jì)，是股東大會(huì)決議形成過程中的三項(xiàng)意思表示。在這三項(xiàng)意思表示中，只有股東大會(huì)提案才有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，股東投票和對股東投票結(jié)果進(jìn)行數(shù)學(xué)統(tǒng)計(jì)兩項(xiàng)意思表示，都是量化了的，沒有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。意思表示是法律行為的核心要素，法律行為的效力由意思表示的效力影響，意思表示的瑕疵必然會(huì)導(dǎo)致法律行為的效力出現(xiàn)瑕疵。那么，這三項(xiàng)意思表示是否可能存在民法理論上的意思表示瑕疵問題呢？對于此問題，筆者認(rèn)為需要具體分析，不能得出一個(gè)統(tǒng)一的答案。
對于股東大會(huì)提案，因?yàn)槠渚哂袑?shí)質(zhì)性內(nèi)容，與一般的雙方法律行為中的意思表示，沒有實(shí)質(zhì)性的差別。按照民法理論，意思表示瑕疵一般可以分為真意保留、虛偽表示、錯(cuò)誤、欺詐、脅迫幾種情形［6］。根據(jù)意思表示是否是向相對人發(fā)出，意思表示可分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示兩種形態(tài)。股東大會(huì)提案，是提案人向所有股東提出的，所以屬于有相對人的意思表示。根據(jù)《公司法》及有關(guān)規(guī)定，[注:《公司法》第103條規(guī)定：單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)。中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)2006年頒布的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第14條規(guī)定：單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3％以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案并書面通知召集人。]股東大會(huì)提案一般由董事會(huì)提出，單獨(dú)或者合計(jì)持公司3％以上股份的股東也可以提出大會(huì)提案。所以股東大會(huì)提案的提案人有兩種即董事會(huì)或者公司股東。根據(jù)民法理論及立法規(guī)定，對于真意保留，只有在意思表示相對人明知或者可得知的情況下才能主張無效［6］268。董事會(huì)或者公司股東在向股東大會(huì)提出提案時(shí)，是否會(huì)出現(xiàn)真意保留或者虛偽的意思表示情形呢？本文認(rèn)為，無論董事會(huì)或者股東在提案時(shí)是否為真意保留，或者作虛偽表示，都不可能為作為相對人的其他股東所知道，因此股東大會(huì)提案這種意思表示不會(huì)出現(xiàn)真意保留意或者虛偽表示的意思表示瑕疵類型。那么，是否會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤或者欺詐、脅迫的瑕疵類型呢？筆者認(rèn)為，提案人在為提案的意思表示時(shí)，當(dāng)然有出現(xiàn)錯(cuò)誤、受到欺詐或者脅迫的可能。提案人在提提案時(shí)，應(yīng)該系以對公司的有關(guān)信息了解為前提，不了解公司有關(guān)信息，其提案就沒有實(shí)際價(jià)值，起不到應(yīng)有的作用。但公司的信息一般是由公司大股東或者董事會(huì)控制的，公司大股東或者董事會(huì)向一般的中小股東提供的信息是否準(zhǔn)確，有無欺詐，不無疑問。在實(shí)踐中，董事會(huì)虛假的信息，時(shí)有發(fā)生。所以，股東提案受到欺詐的可能性肯定會(huì)存在。但對于董事會(huì)來說，因?yàn)楣拘畔⑼耆善湔莆眨猿霈F(xiàn)因欺詐或者脅迫而導(dǎo)致提案內(nèi)容瑕疵的可能性不大。因此，本文認(rèn)為，對于股東的提案，有出現(xiàn)錯(cuò)誤、欺詐或者脅迫的可能，而對于董事會(huì)的提案，則只可能出現(xiàn)錯(cuò)誤的瑕疵類型。
單個(gè)股東參與股東大會(huì)，行使的是對股東大會(huì)決議事項(xiàng)提案的意思表示，是一種通過表決方式而表達(dá)的意思表示。根據(jù)本文前面的分析，這種意思表示，已經(jīng)量化、規(guī)則化了。對于這種已經(jīng)量化、規(guī)則化了的意思表示，是否會(huì)出現(xiàn)意思表示瑕疵呢？對此問題，學(xué)說頗有爭議：我國臺灣地區(qū)的柯芳枝教授認(rèn)為，股東的表決權(quán)本質(zhì)就是對股東大會(huì)的決議事項(xiàng)進(jìn)行“可”或者“否”的意思表示，作為意思表示的一種當(dāng)然可以適用財(cái)產(chǎn)法上的法律行為或者為其要素的意思表示的一般原則［7］。但也有學(xué)者認(rèn)為，股東大會(huì)決議作為集合的合同行為，單個(gè)股東的意思表示已因集合失去其獨(dú)立性而成為獨(dú)立單元的全體意思。股東表決的意思表示因集合而失去獨(dú)立性，自然不得由股東中的單個(gè)股東或者數(shù)個(gè)股東主張意思表示瑕疵而無效或者得以撤銷［8］。筆者認(rèn)為，對于單個(gè)股東投票的意思表示能否出現(xiàn)意思表示瑕疵的問題，不能一概而論，而應(yīng)區(qū)分不同的情況具體分析。單個(gè)股東在股東大會(huì)上如果為真意保留或者虛偽的意思表示，因其所為的三種意思表示即“贊成”、“反對”或者“棄權(quán)”形式，[注:《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第36條規(guī)定：出席股東大會(huì)的股東，應(yīng)當(dāng)對提交表決的提案發(fā)表以下意見之一：同意、反對或棄權(quán)。]都不可能為其他股東所明知或者可得知，所以單個(gè)股東投票的意思表示不可能出現(xiàn)真意保留的瑕疵類型。在股東大會(huì)上，股東能否出現(xiàn)錯(cuò)誤的瑕疵類型呢？筆者認(rèn)為，無論從理論上分析，還是從實(shí)務(wù)中考察，都有出現(xiàn)股東投票錯(cuò)誤的可能。如股東聽錯(cuò)了主持人的發(fā)言，誤將“同意的舉手”聽錯(cuò)為“反對的舉手”或者是按錯(cuò)了表決器等等。但對于這種瑕疵是否能夠救濟(jì)，以及如何進(jìn)行救濟(jì)，卻是一個(gè)非常困難的問題。因?yàn)楣蓶|在股東大會(huì)上的意思表示，與一般的意思表示并不相同，是一種類型化、量化了的意思表示。要證明這種類型化、量化了的意思表示錯(cuò)誤在事后幾乎不可能。由此本文主張，對于單個(gè)股東主張自己意思表示錯(cuò)誤要求撤銷的，可以在股東大會(huì)決議結(jié)果未統(tǒng)計(jì)之前主張，一旦結(jié)果統(tǒng)計(jì)出來形成決議后，則不能主張自己的意思表示錯(cuò)誤而要求重新統(tǒng)計(jì)表決結(jié)果。因?yàn)楣蓶|大會(huì)決議作為一種團(tuán)體的集合意思，對于每個(gè)股東在表決之時(shí)來說，都是不確定的，如果允許股東在結(jié)果確定之后再撤銷自己的意思表示，則大會(huì)決議結(jié)果可能會(huì)出現(xiàn)多次變換，難以最終確定，有違團(tuán)體多數(shù)決的本質(zhì)，不利于團(tuán)體決議的效率。也就是說，股東對于自己投票的意思表示，只有在投票結(jié)果統(tǒng)計(jì)之前，才能主張適用意思表示瑕疵的規(guī)定；在統(tǒng)計(jì)結(jié)果公布之后，應(yīng)該無權(quán)主張。股東投票時(shí)，是否會(huì)出現(xiàn)欺詐或者脅迫的瑕疵類型呢？筆者認(rèn)為，與股東提案一樣，股東在股東大會(huì)上對有關(guān)公司的事項(xiàng)進(jìn)行表決，必須以對公司有關(guān)信息的了解為前提。但公司的信息一般是由公司大股東或者董事會(huì)控制的，如果公司董事會(huì)向股東提供虛假信息而欺騙股東的，股東當(dāng)然可以以此為由主張意思表示瑕疵要求撤回或者撤銷自己的意思表示。
股東大會(huì)決議是由單個(gè)股東投票的意思表示集合而形成的。根據(jù)本文前面的分析，股東投票的意思表示在股東大會(huì)的決議中，已經(jīng)變成一種量化、規(guī)則化了的意思表示。股東大會(huì)決議能否形成，關(guān)鍵是看單個(gè)股東“贊成”的意思表示是否達(dá)到《公司法》或者公司章程規(guī)定的數(shù)量要求。[注:《公司法》第44條規(guī)定：股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；第104條規(guī)定：股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。]也就是說，股東大會(huì)決議作為量化了的意思表示，已經(jīng)變成了一種數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。對于數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，只有統(tǒng)計(jì)是否準(zhǔn)確，而沒有真意保留、虛偽表示和欺詐、脅迫的問題。因此，股東投票統(tǒng)計(jì)的這種意思表示只有統(tǒng)計(jì)是否準(zhǔn)確的問題，而不會(huì)出現(xiàn)真意保留、虛偽表示和欺詐、脅迫的瑕疵類型。對于統(tǒng)計(jì)錯(cuò)誤的瑕疵，股東或者公司董事會(huì)當(dāng)然可以要求適用民法上關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定而請求法律救濟(jì)。
依法成立、符合生效要件的法律行為具有法律效力，對相應(yīng)的人員發(fā)生法律約束力。那么，股東大會(huì)決議會(huì)對那些人產(chǎn)生法律效力呢？根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)的一項(xiàng)重要職權(quán)是執(zhí)行股東（大）會(huì)的決議。由此可以推出，公司董事會(huì)應(yīng)受股東大會(huì)決議約束，股東大會(huì)決議對公司董事產(chǎn)生法律效力。根據(jù)股東大會(huì)在公司中屬于權(quán)力機(jī)關(guān)的性質(zhì)，[注:《公司法》第37條規(guī)定：有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)；第99條規(guī)定：股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。]可以推斷出公司的監(jiān)事（會(huì)）、經(jīng)理以及其他高管人員也應(yīng)受股東大會(huì)決議的約束，股東大會(huì)決議由此對公司監(jiān)事（會(huì)）、經(jīng)理以及其他高管人員產(chǎn)生法律效力。需要討論研究的是，股東大會(huì)決議能否對公司股東和第三人產(chǎn)生法律效力？有學(xué)者認(rèn)為，在公司與第三人的關(guān)系中，嚴(yán)格遵循所有和經(jīng)營相分離的原則，股東大會(huì)決議并不能直接拘束第三人，換言之，股東大會(huì)僅僅決定公司意思，不對外代表公司［9］。但也有學(xué)者認(rèn)為，雖然股東大會(huì)所決定的公司意思（即決議）是對內(nèi)性的，并非直接形成對外性的法律關(guān)系，但須經(jīng)股東大會(huì)決議的對外易，在未經(jīng)股東大會(huì)決議而達(dá)成時(shí)，會(huì)對其交易本身的效力帶來影響（例如，營業(yè)轉(zhuǎn)讓）。從這一點(diǎn)上來講，股東大會(huì)決議實(shí)際上也發(fā)揮著對外性的約束力……因此，關(guān)于須由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)，因缺少股東大會(huì)決議或者決議有缺陷而無效、取消時(shí)，等于股份公司意思本身欠缺，從而絕對無效……關(guān)于股東大會(huì)決議的欠缺，沒有保護(hù)善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主張其效力［3］348－349。本文認(rèn)為，公司股東大會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，其職權(quán)主要是對公司的內(nèi)部事項(xiàng)作出決定，[注: 《公司法》第38條（100條）規(guī)定：股東（大）會(huì)行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。從這些關(guān)于股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定來看，顯然公司股東大會(huì)的職權(quán)事項(xiàng)主要是公司的內(nèi)部事務(wù)。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股東大會(huì)也并非公司的對外代表機(jī)關(guān)，公司對外行為一般情況下由公司法定代表人進(jìn)行，所以應(yīng)該認(rèn)為股東大會(huì)決議不能對第三人產(chǎn)生法律效力。即使是公司法定代表人根據(jù)股東大會(huì)決議與第三人所為的法律行為，其效力也不受股東大會(huì)決議效力的直接影響，而應(yīng)該根據(jù)有關(guān)交易的法律規(guī)則（如《合同法》）來確定。對于股東大會(huì)決議能否對公司股東產(chǎn)生約束力的問題，有學(xué)者認(rèn)為，股東大會(huì)作為公司內(nèi)部機(jī)關(guān)，其決議的事項(xiàng)只能是公司的事項(xiàng)，而公司與股東在人格與財(cái)產(chǎn)方面相互獨(dú)立，因此，股東大會(huì)決議似乎并不能約束股東。但是，公司構(gòu)造的邏輯和股東與公司的特定的法律關(guān)系，決定了股東大會(huì)決議必然與股東的權(quán)利或者利益發(fā)生關(guān)系［10］。本文認(rèn)為，以公司與股東的特殊法律關(guān)系來討論股東大會(huì)決議對股東的約束力問題的理論視角有待商榷。因?yàn)樵诠P者看來，法律賦予公司以獨(dú)立法律人格的法律價(jià)值主要不是針對股東，而是針對公司以外第三人（如債權(quán)人）來說的。正如有學(xué)者指出，“股東”與“公司”這對概念表征了一種相互依存的關(guān)系：股東是公司的股東，公司不成立，股東資格也就無從談起；公司是股東的公司，失去了全部股東的公司也喪失自己存在的基礎(chǔ)和意義。發(fā)起人在創(chuàng)設(shè)公司的同時(shí)也為自己取得了股東的資格。但無論公司以何種方式設(shè)立，都不會(huì)存在股東與公司之間的交易行為［11］。在公司內(nèi)部，并不存在公司和股東的關(guān)系問題，存在的只是股東與股東大會(huì)、股東與公司董（監(jiān)）事（會(huì)）和股東與股東之間的法律關(guān)系問題。也就是說，在股東參與股東大會(huì)，行使對有關(guān)事項(xiàng)的表決權(quán)時(shí)，公司的法律人格對股東來說，沒有任何意義。股東面對的是其他股東而非一個(gè)虛擬不見的公司。股東大會(huì)決議是公司眾多單個(gè)股東意思表示的一種轉(zhuǎn)化物，股東大會(huì)決議就是公司股東的意思表示，公司股東當(dāng)然應(yīng)該受其約束，正如合同是締約雙方之間合意的產(chǎn)物當(dāng)然對締約雙方具有法律約束力一樣。
二、股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵的本質(zhì)分析
對于股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵的類型，有學(xué)者將之分為4種：一是違反法令的決議；二是濫用多數(shù)決原則的決議；三是違反公司章程的決議；四是股東大會(huì)權(quán)限外的決議［10］231。這種對股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵的分類具有一定的合理性。但筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上分析，濫用多數(shù)決原則、違反公司章程和在股東大會(huì)權(quán)限外所為的決議，應(yīng)該都屬于違反法律（令）的決議。從法理上來說，只有違反法律（令）的決議，才有內(nèi)容瑕疵的可能。雖然筆者認(rèn)為股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵都是因違反法律（令）產(chǎn)生的，但鑒于濫用多數(shù)決原則是公司法中所獨(dú)有，需要詳細(xì)討論，所以本文將股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵的本質(zhì)分析，分為兩種類型來討論。
（一）違反法律、公司章程的決議
按照理論解釋，所謂股東大會(huì)決議內(nèi)容違反法律（令），應(yīng)該是指違反強(qiáng)制性的法律規(guī)范。對此學(xué)界沒有分歧，需要討論的問題是這里的強(qiáng)制性法律規(guī)范是否包含公司法的基本原則在內(nèi)？公司股東能否以股東大會(huì)決議內(nèi)容違反公司法基本原則為由要求撤銷或者主張決議無效？
為簡化問題，筆者在此試以違反股東平等原則為例進(jìn)行分析。[注:對于公司法應(yīng)該有那些基本原則，理論上的見解并非完全相同，但將股東平等作為公司法的基本原則之一，理論上沒有爭議。]對于股東平等原則的含義，學(xué)者的見解不盡相同。如劉俊海教授認(rèn)為，股東平等原則是指公司在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系中不得在股東間實(shí)行不合理的不平等待遇，并應(yīng)按股東所持股份的性質(zhì)和數(shù)額事項(xiàng)平等待遇的原則［12］。筆者認(rèn)為，股東平等原則作為公司法的基本原則之一，主要應(yīng)是指股東資格的平等。具體言之，股東基于公司股東的身份，都有資格參與公司事務(wù)的管理。股東平等原則對于公司股東來說，應(yīng)是一項(xiàng)權(quán)利性的原則，其義務(wù)主體主要為公司董事會(huì)和公司董事。公司董事在處理公司有關(guān)事務(wù)時(shí)，應(yīng)該平等考慮各股東的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股東的情況下，控制股東也有義務(wù)平等對待各中小股東。對于股東大會(huì)決議違反股東平等原則，其效力如何？理論上有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為股東平等原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，股東大會(huì)決議內(nèi)容違反股東平等原則的，應(yīng)為無效［3］419；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，股東平等原則具有任意法的性質(zhì)，除非股東大會(huì)決議一般性、持續(xù)性地變更或違反由股東平等原則所派生的諸種強(qiáng)行性法律規(guī)定屬于當(dāng)然無效外，對于其他產(chǎn)生股東間不平等待遇的措施無確認(rèn)其為當(dāng)然絕對無效的必要，應(yīng)理解為相對無效。若一般性、持續(xù)性變更或者排斥股東平等原則所派生的諸種強(qiáng)行性規(guī)定，則任何股東均可提起股東大會(huì)決議無效確認(rèn)之訴；若暫時(shí)性、具體地變更或排斥此種強(qiáng)行性規(guī)定，則因此而蒙受不利益的股東可提起股東大會(huì)決議撤銷之訴［12］45。筆者認(rèn)為，泛泛討論違反股東平等原則的股東大會(huì)決議是否有效，對于實(shí)際問題的解決，并沒有實(shí)際幫助。要分析股東大會(huì)決議內(nèi)容違反股東平等原則是否有效，必須結(jié)合股東大會(huì)決議的具體事項(xiàng)來進(jìn)行。
根據(jù)《公司法》第38條規(guī)定，屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍的法定事項(xiàng)有10項(xiàng)。在這10項(xiàng)可由股東大會(huì)決議表決的法定事項(xiàng)中，最可能出現(xiàn)違反股東平等原則的事項(xiàng)恐怕要屬“公司利潤的分配方案”的決議。[注:《公司法》第38條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定是：審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案。]比如股東大會(huì)決定不按照持股比例分配公司盈利或者決定不分配公司利潤等等。根據(jù)股東大會(huì)多數(shù)決原則，股東大會(huì)決議必須是而且也僅僅是公司控制股東意志的體現(xiàn)，如果出現(xiàn)股東大會(huì)違反股東平等原則而分配公司盈利的情形，利益受到損害的應(yīng)是公司的小股東。此時(shí)公司小股東是否可以以股東大會(huì)決議關(guān)于公司利潤分配主張決議事項(xiàng)違反股東平等原則為由而主張撤銷決議或者主張決議無效呢？筆者認(rèn)為，在此種情況下，應(yīng)該將是否主張決議無效的權(quán)利賦予利益受到損害的股東，不必強(qiáng)行規(guī)定決議無效。如果利益受到損害的小股東不行使撤銷權(quán)，就說明利益受到損害的股東愿意承擔(dān)這種不利益的后果。按照公司自治原則的要求，法律沒有干涉的必要。對于其他事項(xiàng)來說，如有關(guān)公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃的決議，個(gè)別股東想要以決議違反股東平等原則為由而行使撤銷之訴的話，則應(yīng)將此事項(xiàng)交由法院裁決。公司經(jīng)營方針和投資計(jì)劃，顯然屬于商業(yè)事項(xiàng)，這種將商業(yè)上的事項(xiàng)是否違反股東平等原則交由法院來判斷，是否具有可行性，筆者表示懷疑。換言之，屬于公司股東大會(huì)職權(quán)的大部分事項(xiàng)，都屬于商業(yè)上的事項(xiàng)，股東大會(huì)對這些事項(xiàng)的決議顯然屬于一種商業(yè)經(jīng)營決策。商業(yè)經(jīng)營決策事項(xiàng)很難說存在違反股東平等原則的問題。即使存在違反股東平等原則的商業(yè)決策，也不能將之交由法院來判斷。因?yàn)榉ü俨皇巧倘耍鋵ι虡I(yè)上的經(jīng)營決策的對錯(cuò)難以判斷。總之，筆者認(rèn)為，股東大會(huì)決議內(nèi)容違反股東平等原則而出現(xiàn)瑕疵的情形，主要是出現(xiàn)于公司盈利分配的事項(xiàng)中，股東大會(huì)對于其他事項(xiàng)的決議難以出現(xiàn)違反股東平等原則的情形。而對于股東大會(huì)決議違反股東平等原則分配公司利潤的情形，應(yīng)該交由認(rèn)為自己利益受到損害的股東自己去判斷，而沒有法律強(qiáng)行規(guī)定為無效的必要。
需要指出的是，即使是違反股東平等原則分配利潤的股東大會(huì)決議，其實(shí)質(zhì)也是股東大會(huì)關(guān)于利潤分配方案的內(nèi)容違反了股東平等原則。因?yàn)楦鶕?jù)本文前面的分析，股東大會(huì)決議屬于一種量化的意思表示，在提案不違反股東平等原則的前提下，作為對股東投票統(tǒng)計(jì)結(jié)果的決議根本就不可能違反股東平等原則。這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)審查時(shí)應(yīng)特別注意。
對于違反公司章程的股東大會(huì)決議的效力，根據(jù)錢玉林先生的介紹，各國公司法上大致有三種立法例：一是以德國為代表的立法例將之規(guī)定為原則上為可撤銷，特定情況下為無效；二是以日、韓為代表的立法例將之規(guī)定為一律可撤銷；三是以我國臺灣地區(qū)為代表的立法例將之規(guī)定為一律無效［10］262。我國現(xiàn)行《公司法》將之規(guī)定為可撤銷，[注:《公司法》第22條規(guī)定：股東會(huì)或者股東大會(huì)決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。]系采日、韓的立法例。本文認(rèn)為，對于股東大會(huì)決議違反公司章程的效力問題，應(yīng)考慮公司章程和股東大會(huì)的關(guān)系，再根據(jù)《公司法》的規(guī)定來具體分析，而不能一律規(guī)定為無效或者可撤銷。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，其一項(xiàng)重要職權(quán)是修改公司章程。而《公司法》同時(shí)又規(guī)定，修改公司章程屬于特別決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。因此，筆者認(rèn)為，如果股東大會(huì)的普通決議違反公司章程，且公司系以簡單多數(shù)通過的，則該決議的效力應(yīng)該為可撤銷；如果股東大會(huì)的特別決議違反公司章程或者雖然普遍決議違反公司章程但系以絕對多數(shù)通過的話，應(yīng)該可以視為系股東大會(huì)對公司章程的非正式修改，股東非有重大理由不得請求法院撤銷。這樣既可以提高公司決策的效率，同時(shí)又考慮到給予股東以自治，做到了效率和自由價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。
那么，股東大會(huì)在法定職權(quán)范圍之外所為決議的效力如何？筆者認(rèn)為，這一問題的答案取決于對股東大會(huì)與董事會(huì)之間關(guān)系的認(rèn)識。在公司法理論上，有所謂“股東大會(huì)中心主義”和“董事會(huì)中心主義”的學(xué)說之爭。持“股東大會(huì)中心主義”的學(xué)者認(rèn)為，股東大會(huì)應(yīng)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東大會(huì)不僅對法律規(guī)定或者章程規(guī)定的事項(xiàng)有權(quán)決定，而且對法律或者章程規(guī)定之外的事項(xiàng)也有權(quán)決定。持“董事會(huì)中心主義”的學(xué)者則認(rèn)為，股東大會(huì)和董事會(huì)作為公司的必備機(jī)構(gòu)，其職權(quán)范圍由法律和公司章程規(guī)定，股東大會(huì)對其職權(quán)范圍之外的事項(xiàng)無權(quán)決定。“董事會(huì)中心主義”的實(shí)質(zhì)是以經(jīng)營權(quán)為中心的公司權(quán)力從股東大會(huì)向董事會(huì)轉(zhuǎn)移［10］32。這兩種學(xué)說之爭的實(shí)質(zhì)在于，是否應(yīng)將股東大會(huì)規(guī)定為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，是否應(yīng)將股東大會(huì)的職權(quán)法定化。對于既不屬于股東大會(huì)的法定職權(quán)又不屬于董事會(huì)的法定職權(quán)的事項(xiàng)的表決，應(yīng)該由股東大會(huì)還是應(yīng)該由董事會(huì)來進(jìn)行？我國《公司法》既將股東大會(huì)規(guī)定為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，同時(shí)又明確規(guī)定了股東大會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)。在此種情況下，筆者認(rèn)為，對于《公司法》和公司章程都沒有規(guī)定的事項(xiàng)的表決，還是應(yīng)該由股東大會(huì)享有為宜。如果股東大會(huì)決議事項(xiàng)屬于董事會(huì)的職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，則應(yīng)該認(rèn)為股東大會(huì)決議違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定而無效。本文這樣主張，是考慮到在我國一般是董事會(huì)“強(qiáng)”而公司股東大會(huì)“弱”的實(shí)際情況。
（二）濫用多數(shù)決原則的決議
多數(shù)決，并不是公司法中所獨(dú)有的規(guī)則，而是任何一個(gè)團(tuán)體行動(dòng)中所可能采用的規(guī)則。[注:在一個(gè)由眾多成員組成的團(tuán)體中，如果需要采取統(tǒng)一行動(dòng)的話，當(dāng)然最好的情形是全體成員一致同意行動(dòng)。如果全體成員不能達(dá)成一致意見，而團(tuán)體又必須采取統(tǒng)一行動(dòng)的話，則必須采用一定的規(guī)則來確定團(tuán)體的意見。從理論上分析，在團(tuán)體成員達(dá)不成一致意見的情況下，要確定團(tuán)體的意見，只有兩種規(guī)則可以選用：一是以多數(shù)成員的意見為準(zhǔn)，二是以少數(shù)成員的意見為準(zhǔn)。在實(shí)踐中，一般是選用前者即以多數(shù)成員的意見為準(zhǔn)來確定團(tuán)體的行動(dòng)。這種以多數(shù)成員的意見為準(zhǔn)來確定團(tuán)體行動(dòng)的規(guī)則稱為多數(shù)決規(guī)則（原則）。]在公司中，因?yàn)楣蓶|大會(huì)是由眾多的股東組成的議事機(jī)構(gòu)，所以采用了這一規(guī)則。在股東大會(huì)決議形成的過程中，存在少數(shù)股東意志被忽視的事實(shí)，所以學(xué)說上因此認(rèn)為股東大會(huì)決議作為法律行為，與合同作為法律行為，在本質(zhì)上存在差異。正是因?yàn)檫@種本質(zhì)上的差異，才導(dǎo)致股東大會(huì)決議必須采取多數(shù)決原則，而在合同訂立的過程中，則無需采用多數(shù)決規(guī)則，可以適用一致性規(guī)則。也就是說，社團(tuán)性法律行為和雙方法律行為的區(qū)別在于，社團(tuán)性法律行為無需當(dāng)事人意思表示一致，只要多數(shù)人的意思表示一致即可；而雙方法律行為則必需當(dāng)事人的意思表示一致。社團(tuán)性法律行為中的合意只是多數(shù)合意，有少數(shù)人即投反對票股東的意思沒有得到反映；而在合同中，雙方當(dāng)事人的意思都得到了完全的反映。因此，社團(tuán)性法律行為中的意思表示必須堅(jiān)持多數(shù)決原則，而多數(shù)決原則的本質(zhì)是對少數(shù)人意志的剝奪，所以必須將這種剝奪少數(shù)人意志的程度減少到最低，為此法律對濫用多數(shù)決原則設(shè)有禁止性的規(guī)定。禁止多數(shù)決原則濫用的目的是為了維護(hù)當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等。可見，理論上之所以認(rèn)為股東大會(huì)決議會(huì)出現(xiàn)多數(shù)決原則濫用的情形，是因?yàn)楣蓶|大會(huì)決議與合同合意之間存在著本質(zhì)區(qū)別。那么，股東大會(huì)決議與合同合意之間真的存在著本質(zhì)區(qū)別嗎？
本文認(rèn)為，這種關(guān)于社團(tuán)性法律行為和雙方法律行為中合意的區(qū)別僅僅是表面上的，在實(shí)質(zhì)上，兩者并沒有區(qū)別。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來分析，股東大會(huì)決議也好，訂立合同也好，都屬于當(dāng)事人之間對因相互合作而產(chǎn)生的利益如何分配的意思表示。之所以理論上認(rèn)為兩者存在很多區(qū)別，是因?yàn)閺谋砻鎭砜矗诠蓶|大會(huì)決議中，確實(shí)有一些股東的意思表示沒有體現(xiàn)；而合同則完全體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的意思表示。但從實(shí)質(zhì)來看，合同并不可能完全體現(xiàn)當(dāng)事人的意思。對于格式合同來說，合同內(nèi)容沒有完全體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，與股東大會(huì)決議沒有完全體現(xiàn)所有股東的意思應(yīng)該沒有太大的區(qū)別。所以格式合同中的合意和股東大會(huì)決議中的合意基本一樣，反映了一部分當(dāng)事人的合意。在格式合同中，一方當(dāng)事人為了得到另一方當(dāng)事人所提供的服務(wù)或者商品，不得不屈從對方的意志，在公司股東大會(huì)決議中，對股東大會(huì)決議提案投反對票的股東為了得到與別的股東合作的利益，也不得不屈從于其他股東的意志，只不過這種屈從在投票之前就已經(jīng)作出了，因?yàn)榧尤牍揪鸵馕吨邮芏鄶?shù)決原則。在以后的股東大會(huì)決議中的投票，都是以這一意思為前提。你不同意這點(diǎn)，就不能加入公司。與格式合同中你不同意，就不能得到服務(wù)或者商品一樣。論證了格式合同與股東大會(huì)決議合意的實(shí)質(zhì)相同后，再來分析股東大會(huì)決議與非格式合同的合意實(shí)質(zhì)相同就很容易理解了。非格式合同，當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位看起來似乎是相同的，但實(shí)際上，還是有細(xì)微差異。從哲學(xué)理論來分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后總有一方的意思沒有得到完全體現(xiàn)，而是屈從于另一方的意志。所以筆者認(rèn)為，格式合同與非格式合同中的合意在本質(zhì)上相同，沒有實(shí)質(zhì)性的差異。由此本文認(rèn)為，股東大會(huì)決議作為合意的產(chǎn)物，與合同作為合意的產(chǎn)物，兩者在本質(zhì)上沒有差異，都存在部分當(dāng)事人的意思沒有得到充分體現(xiàn)，存在著意志屈從的現(xiàn)象。
按照學(xué)者的見解，所謂“多數(shù)決的濫用”是指股東尤其是大股東為了追求自己或第三者的利益，從客觀上，形成嚴(yán)重不公正內(nèi)容的決議，從而使公司或者少數(shù)股東的利益受到侵害的情況。與表決權(quán)的本來目的相反的就是表決權(quán)的濫用，通過濫用行使表決權(quán)，公司或少數(shù)股東的利益蒙受損害時(shí)就是多數(shù)決的濫用。學(xué)說上認(rèn)為屬于多數(shù)決濫用的事例主要有：1從公司規(guī)模和營業(yè)成績及職務(wù)內(nèi)容來看，過高支付管理人員高額報(bào)酬的決議；2從交易慣例來看，決議批準(zhǔn)的合同為嚴(yán)重不公正條件的合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)結(jié)合為內(nèi)容的決議；3不正當(dāng)?shù)母哳~經(jīng)費(fèi)，僅對一部分股東分配盈余而對其他股東不正當(dāng)少額分配或者無分配等盈余處分決議；4僅對一部分股東或有緣故者以特別有利的價(jià)格發(fā)行新股的決議；5對母公司有利，而對子公司的少數(shù)股東嚴(yán)重不利的合并條件的決議等。雖然該學(xué)者對股東大會(huì)決議因股東濫用多數(shù)決原則而導(dǎo)致效力瑕疵的問題持肯定態(tài)度。但該學(xué)者同時(shí)又指出，判例視為多數(shù)決濫用的事例寥寥無幾［13］。
根據(jù)上面的分析，本文認(rèn)為，股東大會(huì)決議中，不可能出現(xiàn)多數(shù)決原則濫用的情形。在股東大會(huì)決議形成的過程中，先后有三項(xiàng)意思表示即股東大會(huì)提案、股東投票和對股東投票的數(shù)學(xué)統(tǒng)計(jì)。在這三項(xiàng)意思表示中，只有大會(huì)提案才有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其他兩項(xiàng)意思表示已經(jīng)是量化、規(guī)則化了。這種量化、規(guī)則化了的單個(gè)股東投票的意思表示，顯然不會(huì)存在多數(shù)決濫用的問題。同樣，股東大會(huì)決議系對股東投票這種意思表示的一種結(jié)果統(tǒng)計(jì)，當(dāng)然也不可能出現(xiàn)多數(shù)決濫用的問題。筆者認(rèn)為，理論上所說的股東大會(huì)決議因股東濫用多數(shù)決原則而導(dǎo)致的瑕疵的情形，實(shí)際上是股東大會(huì)提案內(nèi)容出現(xiàn)了瑕疵，是大會(huì)提案內(nèi)容違反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股東大會(huì)的提案內(nèi)容本身沒有瑕疵，則最終經(jīng)股東大會(huì)表決通過的決議當(dāng)然也不會(huì)出現(xiàn)瑕疵。換言之，只要大會(huì)提案內(nèi)容沒有任何瑕疵，則無論股東大會(huì)如何表決，最終都不可能出現(xiàn)有瑕疵的大會(huì)決議。而如果大會(huì)提案內(nèi)容存在瑕疵，則不管股東在股東大會(huì)中如何行使表決權(quán)，最終的表決結(jié)果應(yīng)該都會(huì)出現(xiàn)瑕疵。依照《公司法》的規(guī)定，股東大會(huì)可決議的事項(xiàng)一般由《公司法》或者公司章程規(guī)定。如果《公司法》或者公司章程將某項(xiàng)事項(xiàng)交由股東大會(huì)表決，就說明法律或者公司章程已經(jīng)對這種表決結(jié)果作出了預(yù)測：通過或者不通過，無論股東大會(huì)對該事項(xiàng)進(jìn)行表決的結(jié)果如何，應(yīng)該都是符合法律規(guī)定的。可以設(shè)想，如果法律既要將某項(xiàng)事項(xiàng)交由股東大會(huì)決議表決，又要確保某種表決結(jié)果的出現(xiàn)，那這種表決還有意義嗎？從理論上來分析，股東大會(huì)表決系一種程序，公司法之所以對股東大會(huì)的表決程序有嚴(yán)格規(guī)定，其目的就是想通過程序正義來達(dá)到實(shí)體正義。依據(jù)筆者的理解，公司股東大會(huì)中的程序設(shè)計(jì)，是一種純粹的程序公正。[注:與純粹的程序公正相對應(yīng)的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我們既知道什么樣的結(jié)果是公正的，又有一套可以達(dá)到那個(gè)結(jié)果的方法；不完美的程序公正的特色是我們知道什么樣的結(jié)果是公正的，但在技術(shù)上卻無法無誤地達(dá)成這個(gè)結(jié)果。（石元康：羅爾斯［M］南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2004：64）]所謂的純粹程序公正，其特色是：我們并不知道什么樣的結(jié)果才是公正的，但我們卻可以遵循一套公平的程序。公司法將某項(xiàng)事項(xiàng)交由股東大會(huì)表決，遵循純粹程序公正的理念，不論表決結(jié)果如何，都符合純粹程序公正的要求。公司法如果需要實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，則必須通過其他方式來達(dá)致。筆者認(rèn)為，所謂濫用多數(shù)決原則，實(shí)際上是公司的控制股東利用其控制地位，提出一些可能損害某些股東利益的提案，再在股東大會(huì)中利用多數(shù)決原則得以通過。可見，所謂股東大會(huì)決議中的多數(shù)決原則濫用問題，實(shí)際上并不存在。控制股東利用其控制地位，提出對自己有利而對其他股東不利的提案，其實(shí)質(zhì)是違反了公司法中的股東平等原則。依據(jù)筆者的理解，公司法最基本的原則有三：股東平等原則、有限責(zé)任原則和多數(shù)決原則。股東平等原則適用于股東與股東之間利益關(guān)系的處理事項(xiàng)，有限責(zé)任則是處理股東與公司債權(quán)人之間利益關(guān)系的基本準(zhǔn)則，而多數(shù)決原則則是處理公司內(nèi)部事務(wù)的一項(xiàng)程序性原則。如果說股東平等原則和有限責(zé)任原則是實(shí)體性原則，其目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的話，則多數(shù)決原則可以說是程序性原則，其目標(biāo)是為了確保程序公正。
既然本文認(rèn)為并不存在股東濫用多數(shù)決原則的問題，為什么理論上會(huì)有這種學(xué)說呢？筆者推測，可能與對權(quán)利濫用理論的理解有關(guān)。所謂權(quán)利濫用理論，也稱禁止權(quán)利濫用原則，要求權(quán)利人在行使自己的權(quán)利時(shí)，不得損害他人利益，以實(shí)現(xiàn)行為人和他人之間利益關(guān)系的平衡。權(quán)利不得濫用，已被稱為私法上權(quán)利正當(dāng)行使的基本原則。根據(jù)禁止權(quán)利濫用理論，一切權(quán)利皆有被濫用的可能，股東表決權(quán)屬于權(quán)利，當(dāng)然存在被濫用的可能。正如有學(xué)者認(rèn)為，公司亦非股東一人的所有物，股東必須考慮到公司亦是與其共同參加公司的其他股東的所有物。任何人均無損害他人的權(quán)利。因此，股東在追求自己利益的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受不損害公司和其他股東利益的限制［12］284。由此可見，要分析在股東大會(huì)中，是否會(huì)出現(xiàn)股東濫用多數(shù)決的問題，關(guān)鍵是要弄清楚股東表決權(quán)的性質(zhì)。依筆者的理解，股東表決權(quán)，并不是純粹的權(quán)利，而是帶有義務(wù)性質(zhì)的權(quán)利。義務(wù)性表現(xiàn)在，如果股東不參與股東大會(huì)，則有可能通過對其不利的決議。從理論上來說，股東應(yīng)該積極參與公司事務(wù)的管理，充分行使自己管理公司事務(wù)的權(quán)力。如果將股東表決權(quán)完全理解為權(quán)利的話，則意味著所有股東都有不參與公司股東大會(huì)的權(quán)利。不難想象，如果所有股東都不參與公司事務(wù)管理，公司還有存在的必要嗎？至于在實(shí)踐中，有眾多的中小股東不參與公司股東大會(huì)，沒有行使自己管理公司權(quán)利的積極性，這并不能說明股東表決的完全權(quán)利性質(zhì)，而是說明我們在制度設(shè)計(jì)上存在缺陷。應(yīng)該肯定，一個(gè)理想的公司法制度，應(yīng)該吸收盡量多的股東參與公司股東大會(huì)，關(guān)心公司事務(wù)，為公司事務(wù)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，只有這樣才能充分發(fā)揮公司制度的應(yīng)有作用。
三、股東大會(huì)提案審查的重要性
根據(jù)本文的分析論證，股東大會(huì)決議內(nèi)容的瑕疵，都是以股東大會(huì)提案內(nèi)容存在瑕疵為前提。要想減少股東大會(huì)決議內(nèi)容瑕疵，必須事先強(qiáng)化對大會(huì)提案內(nèi)容的審查。認(rèn)為股東大會(huì)決議內(nèi)容因股東濫用多數(shù)決原則而出現(xiàn)瑕疵的理論學(xué)說，在法理基礎(chǔ)上難以成立，其在實(shí)踐操作上的價(jià)值也頗值得懷疑。股東大會(huì)決議的形成與合同合意的形成不同，合同合意的形成是在訂立的過程中逐步達(dá)致的，而股東大會(huì)決議的內(nèi)容則在決議的形成前就已經(jīng)確定了。股東在對提案內(nèi)容的表決過程中，不能對大會(huì)提案內(nèi)容作任何修改。①在合同法理論上，一般是在合同訂立后，才對合同合意內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。將這種思維模式應(yīng)用于股東大會(huì)決議內(nèi)容合法性的審查，沒有太大的實(shí)際價(jià)值。鑒于股東大會(huì)決議內(nèi)容合法性對提案內(nèi)容合法性的依賴性，為提高公司股東大會(huì)的工作效率，防止內(nèi)容有瑕疵的大會(huì)提案被通過，筆者建議應(yīng)該加強(qiáng)對股東大會(huì)提案內(nèi)容的合法性審查工作。但遺憾的是，由中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》雖然規(guī)定了股東大會(huì)提案內(nèi)容應(yīng)符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，②但卻并沒有關(guān)于對提案內(nèi)容進(jìn)行合法性審查的任何程序性規(guī)定。為此，筆者建議應(yīng)該在《公司法》中增加有關(guān)股東大會(huì)提案方面的內(nèi)容，對股東大會(huì)提案的提出主體，股東大會(huì)提案內(nèi)容的合法性要求，大會(huì)提案內(nèi)容合法性審查的程序等等作出明確規(guī)定。
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Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu
(Hunan University of Technology, Zhuzhou 412008, China)
按照市人大常委會(huì)安排，我就我局“四五”普法情況向檢查組作匯報(bào)。
一、基本情況
我市“四五”普法工作從20*年11月開始進(jìn)入啟動(dòng)階段，
20*年8月完成啟動(dòng)階段各項(xiàng)目標(biāo)轉(zhuǎn)入全面實(shí)施階段。2005年為總結(jié)驗(yàn)收階段。我市目前共有“四五”普法對象235.*人，其中，四類重點(diǎn)普法對象54.5*人，包括各級領(lǐng)導(dǎo)干部560*，司法和行政執(zhí)法人員2.*人，企業(yè)經(jīng)營管理人員1.*人，青少年學(xué)生50.6*人。截止今年2月底，全市已發(fā)放八奈濉逼輾ń灘?5.*本,占應(yīng)發(fā)放數(shù)122.*本的45.*;成立了*普法講師團(tuán),培訓(xùn)法制宣講員3.*人;舉辦各類普法試點(diǎn)11*；20*年、20*年全市應(yīng)落實(shí)普法經(jīng)費(fèi)134.*元，已落實(shí)77.*元，占57.*，其中，市級財(cái)政應(yīng)落實(shí)70.*元，已落實(shí)33.*元，占47.*；各縣市區(qū)應(yīng)落實(shí)6*元，已落實(shí)4*元，占68.*。
二、主要作法和初步成效（一）建立健全機(jī)構(gòu)，為“四五”普法工作順利開展提供組織保證。成立了由市長任組長，市委、市人大、市政府、市政協(xié)分管領(lǐng)導(dǎo)和宣傳部、司法局負(fù)責(zé)人為副組長，3*職能部門主要負(fù)責(zé)人為成員的市依法治市工作領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室，由司法局局長兼任辦公室主任，市司法局確定*副局長、*工作人員負(fù)責(zé)日常工作。市依法治市工作領(lǐng)導(dǎo)小組明確了各成員單位的工作職責(zé)。各縣市區(qū)相應(yīng)成立了由黨政主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任組長的普法依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組和辦事機(jī)構(gòu)，落實(shí)了工作人員。市直及各縣市區(qū)直單位均成立了普法依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，明確了相關(guān)科室負(fù)責(zé)。市及各縣市區(qū)兩級普法工作領(lǐng)導(dǎo)小組先后召開成員單位會(huì)議2*，對“四五”普法具體問題進(jìn)行了專題研究；先后組織了4*專班，對“四五”普法各階段工作進(jìn)行檢查、督導(dǎo)。鄖西縣將全縣劃分為七個(gè)普法責(zé)任區(qū)，由七名縣級干部牽頭負(fù)責(zé)，保證了“四五”普法工作的順利實(shí)施。各級各部門普法機(jī)構(gòu)的設(shè)立和健全，為全面開展“四五”普法工作提供了強(qiáng)有力的組織保證。
（二）科學(xué)制定規(guī)劃，保證“四五”普法工作有序進(jìn)行。我市把制定“四五”普法規(guī)劃作為普法工作首要任務(wù)來抓。按照中央、省委“四五”普法規(guī)劃要求，結(jié)合我市實(shí)際，于20*年3月中旬?dāng)M出“四五”普法規(guī)劃草案，又先后召集各級依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任、市依法治市工作領(lǐng)導(dǎo)小組全體成員進(jìn)行了專題研究，并廣泛征求了社會(huì)各部門的意見，20*年9月經(jīng)市委常委會(huì)研究通過后，于10月30日以市委、市政府名義聯(lián)合轉(zhuǎn)發(fā)了《市委宣傳部、市司法局關(guān)于在公民中開展法制宣傳教育的第四個(gè)五年規(guī)劃》（以下簡稱《規(guī)劃》）。各縣市區(qū)的“四五”普法規(guī)劃在20*年年底前相繼出臺。市直9*以上的單位制定了“四五”普法規(guī)劃。為把“四五”普法工作落實(shí)到位，原市長趙斌代表市政府先后同各縣市區(qū)負(fù)責(zé)人簽訂了“四五”普法啟動(dòng)階段和實(shí)施階段工作目標(biāo)責(zé)任書。為加強(qiáng)市直機(jī)關(guān)“四五”普法工作，市依法治市工作領(lǐng)導(dǎo)小組另外專門下發(fā)了市直單位“四五”普法實(shí)施階段工作目標(biāo)。
（三）層層動(dòng)員，廣泛宣傳，為“四五”普法工作營造濃厚法制氛圍。“三五”普法結(jié)束后，我市及時(shí)開展了“送法下鄉(xiāng)”、揭批“”法制教育和“嚴(yán)打”整治斗爭等法制宣傳活動(dòng)。“四五”普法啟動(dòng)后，為了讓全社會(huì)更多的了解、參與“四五”普法工作，全市強(qiáng)化了宣傳發(fā)動(dòng)工作。20*年11月12日，市委、市政府召開了全市第四次法制宣傳教育工作啟動(dòng)會(huì)議，在會(huì)上，原市長趙斌作了動(dòng)員講話，對全市“三五”普法工作進(jìn)行了總結(jié)回顧，對“四五”普法工作進(jìn)行了安排部署。各縣市區(qū)在20*年年內(nèi)均召開了“四五”普法啟動(dòng)會(huì)議，為我市“四五”普法工作的全面開展?fàn)幦×酥鲃?dòng)。為加大宣傳力度，市依法治市工作領(lǐng)導(dǎo)小組決定，把當(dāng)年的11月20日至12月20日定為全市普法宣傳月。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全市在“四五”普法啟動(dòng)階段，共張貼、粉刷普法標(biāo)語570*條，懸掛橫幅3112條，辦普法宣傳櫥窗146*，辦墻報(bào)、黑板報(bào)1.*多期，電視、廣播、報(bào)刊等新聞媒體宣傳報(bào)道220*次。在“*”法制宣傳日活動(dòng)中，共舉辦《憲法》知識講座135場次，有近2*干部群眾參與了《憲法》宣傳活動(dòng)。市及各縣市區(qū)兩級政府先后開展了“學(xué)習(xí)宣傳憲法，爭做守法公民”萬人簽名活動(dòng)；組織了“十堰市百名法律專家下鄉(xiāng)咨詢”活動(dòng)，舉辦了“云龍杯”《憲法》知識電視競賽活動(dòng)和“土地開發(fā)杯”《憲法》知識報(bào)刊答題競賽活動(dòng)；開展了大型法律咨詢活動(dòng)，在咨詢現(xiàn)場演出了大型法制文藝戲劇《花喜鵲》；全市400*名執(zhí)法人員走上街頭開展法律咨詢宣傳活動(dòng)。各級政府通過發(fā)表電視講話、答記者問、辦培訓(xùn)班、召開座談會(huì)、組織知識競賽等活動(dòng)，對《憲法》、國家基本法和20*年以來頒布（修訂）的法律，尤其是對《憲法》、《婚姻法》、《工會(huì)法》、《人口與計(jì)劃生育法》、《水法》、《土地承包法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《安全生產(chǎn)法》等法律進(jìn)行了宣傳貫徹，使《憲法》和國家基本法等法律法規(guī)得到進(jìn)一步普及。
（四）辦好試點(diǎn)，為“四五”普法工作全面深入開展起到典型引路作用。按照地方、行業(yè)、基層依法治理“三大工程”的要求，我市在開展“四五”普法工作伊始，確定丹江口市、鄖西縣夾河鎮(zhèn)、市檢察院、市林業(yè)局、市二中、湖北亨運(yùn)集團(tuán)等“一縣、一鄉(xiāng)、一司法機(jī)關(guān)、一行政機(jī)關(guān)、一學(xué)校、一企業(yè)”為市“四五”普法工作試點(diǎn)單位，并制定了“四五”普法試點(diǎn)工作實(shí)施方案。各縣市區(qū)共辦“四五”普法試點(diǎn)6*（不包括4*“法律進(jìn)社區(qū)”試點(diǎn)）。各級依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室注重了試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和推廣，試點(diǎn)工作總結(jié)、調(diào)研文章被盛市有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)發(fā)3*篇。鄖西縣夾河鎮(zhèn)“把普法學(xué)習(xí)內(nèi)容與農(nóng)村、農(nóng)民生產(chǎn)、生活實(shí)際相結(jié)合，把普遍宣傳與重點(diǎn)輔導(dǎo)相結(jié)合，把法制學(xué)習(xí)與法制實(shí)踐相結(jié)合，把法制教育與創(chuàng)優(yōu)良環(huán)境相結(jié)合、與文明創(chuàng)建相結(jié)合”的作法在《十堰政報(bào)》刊載。市林業(yè)局圍繞南水北調(diào)、退耕還林等中心工作，在農(nóng)村大力宣傳林業(yè)法律法規(guī)。市二中把法制教育引進(jìn)課堂，通過組織學(xué)生收看法制教育電視片，上法制教育課，創(chuàng)辦校園普法專刊等多種形式，加強(qiáng)對學(xué)生的法制教育。為推動(dòng)社區(qū)普法工作的開展，市及縣市區(qū)兩級共設(shè)立4*“法律進(jìn)社區(qū)”試點(diǎn)，目前正在按“四個(gè)一”（即每個(gè)社區(qū)有一條法制標(biāo)語，有一個(gè)法制宣傳欄，有一套法律書籍，每季度有一次法制學(xué)習(xí)活動(dòng)）標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)真抓好落實(shí)。“四五”普法工作試點(diǎn)和“法律進(jìn)社區(qū)”試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)推廣，對全市“四五”普法工作起到了典型引路、以點(diǎn)帶面的作用。
（五）培訓(xùn)骨干，加強(qiáng)“四五”普法法制宣傳員網(wǎng)絡(luò)建設(shè)。20*年4月至6月，舉辦了全市“四五”普法法制宣講員骨干培訓(xùn)班，對市直單位和各縣市區(qū)“四五”普法講師團(tuán)成員進(jìn)行了為期五天的系統(tǒng)培訓(xùn)，共辦班五期，培訓(xùn)32*。各縣市區(qū)共舉辦“四五”普法骨干培訓(xùn)班56期，培訓(xùn)“四五”普法法制宣講員495*，各級依法治理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室向宣講員頒發(fā)了“四五”普法宣講員證書。按普法對象1—*比例配置，全市各級各部門共明確“四五”普法宣講員3.*人。市及各縣市區(qū)都成立了“四五”普法講師團(tuán)，市“四五”普法講師團(tuán)有3*單位參加，重點(diǎn)講授了4*法律法規(guī)。兩年來，講師團(tuán)成員和普法骨干共授課11.*場次，直接受到普法教育人員達(dá)百萬人以上。
（六）落實(shí)普法教材，盡力滿足普法對象的學(xué)法用書。到目前為止，我市已發(fā)放省編“四五”普法干部教材7.*冊，全市干部基本上達(dá)到人手一冊。結(jié)合市情，市直二十五個(gè)專業(yè)法執(zhí)法部門編寫了“四五”普法《村（居）民法律知識讀本》，印發(fā)3*本，占應(yīng)發(fā)數(shù)62.*本（按規(guī)定為每戶一本）的5*。市司法局編寫的《依法取締組織，防范和懲治活動(dòng)法律知識問答》發(fā)放到全市各個(gè)單位。市直三十二個(gè)部門編寫的《“四五”普法常用法律法規(guī)匯編》涉及常用法律法規(guī)7*，受到各級領(lǐng)導(dǎo)干部、執(zhí)法人員、企業(yè)經(jīng)營管理人員歡迎。鄖縣、張灣區(qū)、茅箭區(qū)根據(jù)本地情況，編印學(xué)生普法教材6.*多冊。市工商局、稅務(wù)局、經(jīng)管局、建設(shè)局等部門還編印了部門法律法規(guī)書籍和資料，發(fā)放給相關(guān)人員。
（七）突出抓好普法重點(diǎn)對象法制教育，促進(jìn)全市“四五”普法工作的深入開展。1、著力加強(qiáng)各級領(lǐng)導(dǎo)干部的法制教育。我市于20*年6月出臺了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法的意見》，對領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法工作作出了具體安排。隨后，各縣市區(qū)也相繼出臺了實(shí)施意見。20*年以來，舉辦市及縣市區(qū)兩級黨委、人大、政府、政協(xié)領(lǐng)導(dǎo)法律講座31場次，有1*（次）參加。20*年9月23日至10月17日，在市委黨校舉辦了“四五”普法縣級干部法制輪訓(xùn)班，市直21*單位縣級以上領(lǐng)導(dǎo)干部和縣市區(qū)普法依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組組長集中參加了5期為期4天的法制學(xué)習(xí)。各縣市區(qū)共辦班27期，培訓(xùn)鄉(xiāng)（科）級干部436*。繼續(xù)堅(jiān)持了干部任前法律知識培訓(xùn)、考試制度，“當(dāng)官先過法律關(guān)”成為干部任職的必備條件之一。各級各部門領(lǐng)導(dǎo)干部通過學(xué)習(xí)法律知識，提高了法律素質(zhì)，促進(jìn)了領(lǐng)導(dǎo)方式和工作方式的轉(zhuǎn)變。越來越多的領(lǐng)導(dǎo)干部更加注重運(yùn)用法律手段來管理經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)事務(wù)。為促進(jìn)依法行政，市政府專門聘請了法律咨詢顧問團(tuán)，明確所有出臺的市政府規(guī)范性文件必須經(jīng)市法制辦審核后才能下發(fā)。在機(jī)構(gòu)改革中，將市法制辦升格為政府直屬正縣級單位，充實(shí)了人員。市農(nóng)業(yè)局、市水利水電局等單位增設(shè)了法制科室。全市有21*國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位聘請了法律顧問。2、強(qiáng)化執(zhí)法人員法制培訓(xùn)。丹江口市、竹山縣、張灣區(qū)、茅箭區(qū)統(tǒng)一組織舉辦了執(zhí)法人員培訓(xùn)班；房縣舉辦了“依法行政”專題法制培訓(xùn)班；市建設(shè)局、交通局、國稅局、地稅局等單位對全系統(tǒng)副科級以上干部進(jìn)行了封閉式法制培訓(xùn)；市城管支隊(duì)利用每年的春訓(xùn)，對全體執(zhí)法人員進(jìn)行專題法制培訓(xùn)；市公安局分期分批對全體公安干警進(jìn)行了法制輪訓(xùn)；市檢察院舉辦了市、縣兩級檢察長法制培訓(xùn)班；市工商局開展了“一月學(xué)一法，一季一考試”活動(dòng)；市中級法院專門從武漢請教授為該院干警講授新出臺的法律法規(guī)。通過加大法制培訓(xùn)力度，執(zhí)法人員自身的法律素質(zhì)有了一定的提高，促進(jìn)了執(zhí)法機(jī)關(guān)公正司法，嚴(yán)格執(zhí)法。3、加大企業(yè)經(jīng)營管理人員法制學(xué)習(xí)力度。各級依法治理辦公室與經(jīng)貿(mào)委共同舉辦了15期企業(yè)經(jīng)營管理人員法制培訓(xùn)班，223*經(jīng)營管理人員接受了培訓(xùn)。許多企業(yè)還通過舉辦法制講座，對企業(yè)中層以上經(jīng)營管理人員進(jìn)行法制教育。五堰商場對員工實(shí)行了全員法制輪訓(xùn)；華陽集團(tuán)下屬各分公司聘請法律專家和顧問給職工講解《憲法》、《公司法》、《合同法》和新出臺的有關(guān)法律法規(guī)；十堰供電局、建設(shè)銀行、通達(dá)集團(tuán)等企業(yè)設(shè)立了法律顧問室。有75*企業(yè)聘請律師擔(dān)任常年法律顧問。通過法律培訓(xùn)，企業(yè)經(jīng)營管理人員講誠信和依法經(jīng)營意識明顯增強(qiáng)。4、開展形式多樣的青少年學(xué)生法制教育活動(dòng)。全市2106所大中小學(xué)校，有三分之二以上都聘請了法制副校長或輔導(dǎo)員，定期為學(xué)生講授法律知識，解答法律問題，把法制教育作為學(xué)校德育工作的重要內(nèi)容，開展了法制教育讀書活動(dòng)、演講比賽和法律知識競賽等各種形式的教育活動(dòng)。部分學(xué)校把勞教所、看守所等作為學(xué)校法制教育基地，定期組織學(xué)生開展法制教育活動(dòng)。鄖陽師專、十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院、市一中、鄖陽中學(xué)、鄖縣師范等學(xué)校開設(shè)了模擬法庭，提高了青少年學(xué)生學(xué)法興趣和法律實(shí)踐能力。全市有*余名學(xué)生直接參與了“*”法制宣傳日活動(dòng)和憲法法律知識競賽。通過加強(qiáng)對青少年學(xué)生的法制教育，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識到違法犯罪的危害性，提高了自我保護(hù)意識，增強(qiáng)了自我保護(hù)能力，樹立了良好的法制觀念。
市、縣（市）區(qū)直機(jī)關(guān)人員利用星期四政治學(xué)習(xí)，或集中輔導(dǎo)或自學(xué)“四五”普法內(nèi)容，各企業(yè)職工、村（居）民通過以會(huì)代訓(xùn)方式學(xué)習(xí)了法律常識，各私營企業(yè)員工在個(gè)私協(xié)的組織下，通過不同方式進(jìn)行了法制學(xué)習(xí)。根據(jù)普法對象的不同年齡、職業(yè)特點(diǎn)及不同要求，加強(qiáng)分類指導(dǎo)，因人施教，取得了實(shí)效。大多數(shù)農(nóng)村干部群眾、城市居民、企業(yè)員工在“四五”普法啟動(dòng)并實(shí)施兩年多來，遵紀(jì)守法觀念，權(quán)利義務(wù)觀念，特別是參與民主管理，維護(hù)自身合法權(quán)益的觀念得到增強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)民事交往中訂合同、辦公證、請律師等依法辦事理念正在逐步形成。市民*年撥打“12348”法律咨詢電話有350*人次，20*年有675*人次，20*年增加到1518*次。這從一個(gè)側(cè)面反映廣大市民法律意識有了一定程度的提高。
三、存在的問題
雖然我市“四五”普法工作取得了一些階段性的成效，但與《規(guī)劃》和市人大常委會(huì)的要求相比，還有較大差距，必須在今后兩年多的時(shí)間里下大力氣予以改善和加強(qiáng)。
一是對普法教育工作認(rèn)識不夠高。個(gè)別部門和單位沒有把普法教育工作擺到應(yīng)有的重要位置，沒有很好地把普法工作與學(xué)習(xí)貫徹十六大精神，與市委、市政府的中心工作，與優(yōu)化發(fā)展環(huán)境結(jié)合起來，工作行動(dòng)遲緩、質(zhì)量不高、力度不大，還存在慢、等、看和不以為然的現(xiàn)象。市直機(jī)關(guān)仍有個(gè)別單位沒有制定“四五”普法計(jì)劃，沒有制訂干部法制講座制度，沒有購買普法教材，工作不夠到位，影響了整個(gè)市直機(jī)關(guān)的普法工作進(jìn)程。
二是普法工作與實(shí)際聯(lián)系不夠密切。“四五”普法全面實(shí)施以來，就學(xué)習(xí)論學(xué)習(xí)的多，與本地、本單位工作、生產(chǎn)實(shí)際聯(lián)系的少，與工作創(chuàng)新和與時(shí)俱進(jìn)的要求還有較大差距，學(xué)法、用法、守法尚未達(dá)到有機(jī)的結(jié)合和統(tǒng)一，特別是沒有很好地把普法工作與學(xué)習(xí)貫徹十六大精神，與市委、市政府的中心工作，與優(yōu)化發(fā)展環(huán)境結(jié)合在一起，普法內(nèi)容和形式還比較單一，普法教育還沒有做到經(jīng)常化和制度化。
三是督促檢查落實(shí)不夠。在普法工作中，安排布置的多，督促檢查的少，工作開展不夠平衡。特殊群體的普法工作仍然存在盲點(diǎn)，偏遠(yuǎn)山區(qū)農(nóng)民、個(gè)體私營企業(yè)員工沒有系統(tǒng)地進(jìn)行法制教育；下崗職工、暫住人口、外出打工人員基本沒有系統(tǒng)組織開展學(xué)法活動(dòng)。到目前為止，全市除張灣區(qū)、茅箭區(qū)、鄖縣共發(fā)放學(xué)生普法教材6.*本外，其它全是空白；普法經(jīng)費(fèi)落實(shí)缺口較大，除茅箭區(qū)、張灣區(qū)、丹江口市外，其它均沒有足額到位。市直應(yīng)落實(shí)70.*元，實(shí)到位33.*元，鄖縣、房縣、竹溪經(jīng)費(fèi)落實(shí)均不到5*。
四是抓典型推廣不夠。對典型的培植、總結(jié)推廣力度不夠，試點(diǎn)工作許多好的作法和經(jīng)驗(yàn)沒有在全市得到及時(shí)推廣，典型作用尚未真正發(fā)揮出來。普法工作中存在的一些問題和不足，究其原因，一是個(gè)別部門和單位在思想上對普法工作的重要性、緊迫性認(rèn)識不夠，工作不夠積極主動(dòng)。二是普法學(xué)習(xí)與工作實(shí)際缺乏有機(jī)的聯(lián)系，公民的學(xué)法積極性沒有得到充分發(fā)揮。三是缺乏強(qiáng)有力的檢查督促措施保證，工作落實(shí)不夠到位。四是部分單位重形式、重過場多，重實(shí)際效果不夠。
四、下一步工作打算
（一）抓思想認(rèn)識，促工作落實(shí)。把“四五”普法學(xué)習(xí)與宣傳貫徹十六大精神，與加強(qiáng)民主法制建設(shè)，與實(shí)施“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”治國方略，與優(yōu)化發(fā)展環(huán)境，與適應(yīng)wto規(guī)則要求緊密結(jié)合，把普法工作列入重要議事日程，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，狠抓落實(shí)。市及各縣市區(qū)依法治市（理）領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室要將《規(guī)劃》各項(xiàng)任務(wù)、目標(biāo)進(jìn)行細(xì)化、量化，分解到各部門、各單位，抓好實(shí)施階段工作目標(biāo)和任務(wù)的落實(shí)。定期或不定期地對“四五”普法工作開展情況進(jìn)行研究，及時(shí)協(xié)調(diào)解決“四五”普法工作中存在的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題。
（二）抓聯(lián)系實(shí)際，促學(xué)以致用。緊緊圍繞市委、市政府中心工作，加強(qiáng)整頓規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序方面的法律法規(guī)宣傳，特別是針對嚴(yán)厲打擊各種制售假冒偽劣商品、嚴(yán)重危害人民生命健康的違法活動(dòng)，積極開展法制宣傳，優(yōu)化全市發(fā)展環(huán)境，努力提高公民的防范意識、維權(quán)意識和同犯罪行為作斗爭的意識。政府各部門、單位及各司法機(jī)關(guān)要緊密結(jié)合自身的工作實(shí)際，明確學(xué)法工作重點(diǎn)，著力提高依法行政和依法辦案水平。圍繞群眾關(guān)心的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，積極開展地方、行業(yè)、基層依法治理工作。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系經(jīng)濟(jì)法主體經(jīng)濟(jì)法主體體系
近些年來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的不斷深化，有不少學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法主體體系提出了自己的設(shè)想。例如，王全興教授提出了“政府—社會(huì)中間層—市場”的三層經(jīng)濟(jì)法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經(jīng)營者、消費(fèi)者、勞動(dòng)者四種。[2]又如，單飛越教授以經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)自治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)歸納出了三大經(jīng)濟(jì)法主體群，即市場、社會(huì)、國家，其中市場主體按經(jīng)濟(jì)性標(biāo)準(zhǔn)分為企業(yè)和消費(fèi)者兩大類。[3]學(xué)者們的這些觀點(diǎn)較之已往的“政府—市場”的二層經(jīng)濟(jì)法主體體系的框架理論，有了新的發(fā)展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進(jìn)一步的研究。據(jù)此，本文結(jié)合相關(guān)概念，對經(jīng)濟(jì)法主體體系略作一番探析。
一、經(jīng)濟(jì)法
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個(gè)方面：
⑴經(jīng)濟(jì)法屬于法的范疇。經(jīng)濟(jì)法同其他任何法律部門一樣，都由法律規(guī)范組成，都是各有特定調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。所以，經(jīng)濟(jì)法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯(lián)系。
（2）經(jīng)濟(jì)法屬于國內(nèi)法體系。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是在國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行而不是國際運(yùn)行過程中發(fā)生的。對這種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的協(xié)調(diào)是一個(gè)的協(xié)調(diào)即國家協(xié)調(diào)，而不是國際協(xié)調(diào)即兩個(gè)以上國家的共同協(xié)調(diào)。為了運(yùn)用法律手段進(jìn)行這種國家協(xié)調(diào)，制定或認(rèn)可調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范是一個(gè)國家，而不是兩個(gè)以上國家。經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)的是一國的國家意志，而不是兩個(gè)以上國家的協(xié)調(diào)意志。所以，經(jīng)濟(jì)法屬于國內(nèi)法體系，不屬于國際法體系，更不同于國際經(jīng)濟(jì)法。
（3）經(jīng)濟(jì)法不同于國內(nèi)法體系中的其他法律部門。作為一種制度安排，經(jīng)濟(jì)法是對現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的某種肯定或維持。它的調(diào)整對象是現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而不是政治關(guān)系、人事關(guān)系等非經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。這種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系是在本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的。這種本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程體現(xiàn)了國家協(xié)調(diào)。所以，經(jīng)濟(jì)法不同于屬于國內(nèi)法體系的民法、商法、行政法等法律部門，是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。
二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系
經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。其基本內(nèi)容包括以下三個(gè)方面：
（1）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的社會(huì)實(shí)體。
（2）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，即經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所調(diào)整的對象，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。
（3）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容，就是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。
三、經(jīng)濟(jì)法主體
經(jīng)濟(jì)法主體有兩個(gè)基本含義。一是指根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的主體體制所成立的主體，如根據(jù)國有企業(yè)法和公司法所成立的國有企業(yè)或國有公司以及直接成立的中國人民銀行等。二是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的社會(huì)實(shí)體。
本文所稱的經(jīng)濟(jì)法主體，是指以自己的名義參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（權(quán)力）和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的自然人、法人和其他組織。他們或依照法定條件、法定程序成立，或由法定機(jī)關(guān)授權(quán)，均可取得經(jīng)濟(jì)法主體資格。經(jīng)濟(jì)法主體主要包括以下三大類：
（1）國家機(jī)關(guān)。國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)、干預(yù)市場的活動(dòng)主要通過國家機(jī)關(guān)來實(shí)施，所以國家機(jī)關(guān)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中重要的主體，特別是承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管理職能的綜合職能機(jī)關(guān)和行業(yè)管理機(jī)關(guān)（如信息產(chǎn)業(yè)部、交通部等），其主體地位和作用都十分突出。
（2）社會(huì)組織。社會(huì)組織是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的細(xì)胞，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不可或缺的主體，其數(shù)量大、種類多，作用更是不可估量。其又可以分為三種：①企業(yè)（如個(gè)人獨(dú)資、合伙、公司等企業(yè)），即自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，以營利為目的的商品或服務(wù)的提供者，他們是社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造者；②事業(yè)單位，即擁有一定財(cái)政預(yù)算或其他撥款，并從事科、教、文、衛(wèi)等社會(huì)事業(yè)的非營利性組織；③社會(huì)團(tuán)體，即根據(jù)自愿原則進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的群眾團(tuán)體、公益性組織和學(xué)術(shù)團(tuán)體等。社會(huì)組織是市場主體的主要部分。
（3）公民個(gè)人。其主要是指以個(gè)人（或家庭）身份從事生產(chǎn)經(jīng)營或特定服務(wù)的個(gè)人（如個(gè)體工商戶），或者由經(jīng)濟(jì)法專門規(guī)定的個(gè)人（如依《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織建立承包關(guān)系的農(nóng)村承包戶），還有各類消費(fèi)者個(gè)人，都是經(jīng)濟(jì)法主體。
同時(shí)，以上的三大類經(jīng)濟(jì)法主體基于各自在一國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用，又可以分為以下三大類：①政府，包括宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控主體和微觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控主體（即市場規(guī)制主體）
②社會(huì)中間層，包括社會(huì)團(tuán)體類主體、中間交易類主體、社會(huì)評價(jià)類主體和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)類主體等;[5]③市場，包括政府和社會(huì)中間層以外的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織及公民個(gè)人。
四、經(jīng)濟(jì)法主體體系
所謂經(jīng)濟(jì)法主體體系，有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法主體體系，依存和限制所在的經(jīng)濟(jì)體制，以經(jīng)濟(jì)法主體的分類為基礎(chǔ)，表明各類經(jīng)濟(jì)法主體之間的組合關(guān)系，綜合展示各種經(jīng)濟(jì)法主體的法律地位。[6]顯然，此觀點(diǎn)并沒有給經(jīng)濟(jì)法主體體系下一個(gè)完整而明確的定義。
筆者以為，經(jīng)濟(jì)法主體體系，是在一國的經(jīng)濟(jì)法的基本框架內(nèi)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟(jì)法主體，基于各自在本國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。簡言之，經(jīng)濟(jì)法主體體系就是一種由各類經(jīng)濟(jì)法主體有機(jī)組合所形成的關(guān)系模式。經(jīng)濟(jì)法主體體系的構(gòu)建，首先須對經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行系統(tǒng)劃分和歸納；然后基于各自在本國經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位和作用，再將各類經(jīng)濟(jì)法主體加以有機(jī)組合，進(jìn)而形成一種較為科學(xué)、合理的關(guān)系模式暨經(jīng)濟(jì)法主體體系。據(jù)此，我們可以以上文所涉及的“政府—社會(huì)中間層—市場”的三層框架(以下簡稱“三層框架”）為例，對我國的經(jīng)濟(jì)法主體體系做一番淺顯的探析。
筆者以為，“三層框架”其本身就隱含了三類經(jīng)濟(jì)法主體（即政府、市場和社會(huì)中間層）之間的三種關(guān)系模式：①“政府市場”的關(guān)系模式；②“政府社會(huì)中間層”的關(guān)系模式；③“市場社會(huì)中間層”的關(guān)系模式。從某種意義上說，“三層框架”就是以上三種關(guān)系模式有機(jī)組合而成的一種關(guān)系模式（即政府社會(huì)中間層市場）。有學(xué)者認(rèn)為，理想的“三層框架”應(yīng)該是對稱互動(dòng)的“三層框架”，在這中理想的關(guān)系模式下，社會(huì)中間層有適度獨(dú)立的地位，政府通過社會(huì)中間層協(xié)調(diào)市場的力度與市場通過社會(huì)中間層作用與政府的力度大體均衡。[7]由此，筆者以為，學(xué)者們所理解的理想的“三層框架”，是一種以“社會(huì)中間層”為中點(diǎn)，以“政府”和“市場”為端點(diǎn)，左右對稱互動(dòng)的（直）線型的關(guān)系模式。但正如學(xué)者們所認(rèn)為的，在中國的現(xiàn)實(shí)中，社會(huì)中間層尚未成為與政府、市場相對獨(dú)立的第三種力量，在許多領(lǐng)域還不存在社會(huì)中間層或者只有其名而無其實(shí)，政府通過社會(huì)中間層協(xié)調(diào)市場的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過市場通過社會(huì)中間層作用與政府的力度。[8]因而，在中國的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)中，線型的左右對稱的“三層框架”的關(guān)系模式是尚未定型的。但是，組成“三層框架”基礎(chǔ)的三類經(jīng)濟(jì)法主體（即政府、市場和社會(huì)中間層）又是客觀存在的。據(jù)此筆者以為，中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)法主體體系是非線型的關(guān)系模式。如下圖所示：
這種“三角”型的關(guān)系模式是政府、社會(huì)中間層、市場等三大類經(jīng)濟(jì)法主體相互聯(lián)系相互影響相互制約所共同組成的一種較為合理的經(jīng)濟(jì)法主體體系。
五、結(jié)論
基于對我國經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)概念的認(rèn)識和對經(jīng)濟(jì)法主體體系的淺顯探析，筆者認(rèn)為中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)法主體體系，應(yīng)該是政府、社會(huì)中間層、市場有機(jī)組合所形成的一種非對稱的“三角”型的關(guān)系模式。
注釋與參考文獻(xiàn)
[1]劉大洪.經(jīng)濟(jì)法的成本分析[J]..2004.
[2]王興全.經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究[M].北京:中國檢察出版社,2001.
關(guān)鍵詞：經(jīng)營權(quán)；所有權(quán)；國企改革
經(jīng)營權(quán)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其在理論和實(shí)踐中都有一定程度的模糊性。明確經(jīng)營權(quán)的概念、特點(diǎn)和性質(zhì)，歸納經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的理論依據(jù)和歷史過程，對于繼續(xù)探索經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離形式的多樣性，深化我國國企改革，構(gòu)建適合我國國情的經(jīng)營權(quán)所有權(quán)分離體系，有著極其重要的理論參考價(jià)值。本文從經(jīng)營權(quán)的概述著手，結(jié)合我國國情和我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)所處的階段，分析了我國在國有企業(yè)和其他非公有制經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的不同特點(diǎn)和其各自所應(yīng)發(fā)展的方向，以進(jìn)一步調(diào)動(dòng)我國不同所有制結(jié)構(gòu)、不同經(jīng)營模式企業(yè)的活力，增強(qiáng)企業(yè)的綜合競爭力，實(shí)現(xiàn)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展。
一、經(jīng)營權(quán)概述
（一）經(jīng)營權(quán)的概念闡釋
關(guān)于經(jīng)營權(quán)的概念，我國傳統(tǒng)的物權(quán)理論認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是用來專門調(diào)整國家所有者與國有企業(yè)經(jīng)營者之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利。這種概念的出現(xiàn)帶有明顯的政策性側(cè)向，是我國80年代經(jīng)濟(jì)體制改革的產(chǎn)物。然而這種把經(jīng)營權(quán)僅限于國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)的理論與我國當(dāng)今面臨著的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的廣泛性和形式的多樣性在很多方面已不相適應(yīng)。現(xiàn)代意義上的經(jīng)營權(quán)是泛指以盈利為目的,權(quán)利人對他所有的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定的處分權(quán)利,是根據(jù)財(cái)產(chǎn)所有人與經(jīng)營人之間的約定并為二者共同目標(biāo)而產(chǎn)生,廣泛運(yùn)用于現(xiàn)資、生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等領(lǐng)域,適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的新型物權(quán)形式。[1]
根據(jù)我國經(jīng)營權(quán)的發(fā)展過程，從經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的角度分析，筆者認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是不完全所有權(quán)主體享有的、對歸屬于他人的物進(jìn)行收益和處分的不完全的他物權(quán)，是從所有權(quán)權(quán)能之中所分離出來的，為保證權(quán)利人支配權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)和利益的最大化而設(shè)立的權(quán)利。經(jīng)營權(quán)是適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)需要而產(chǎn)生的一種新型物權(quán)形式，它是與商品經(jīng)濟(jì)形式所相適應(yīng)的，具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)屬性和行業(yè)內(nèi)容的權(quán)利，是我國市場經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的重要組成內(nèi)容。
（二）經(jīng)營權(quán)的特點(diǎn)
1．經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)
物權(quán)作為一個(gè)法律范疇，是由法律確認(rèn)的主體對物依法所享有的支配權(quán)利，是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利。由此可見，經(jīng)營權(quán)屬于物權(quán)的一種，完全符合物權(quán)的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，經(jīng)營權(quán)的行使不受他人任意干涉和侵犯,同時(shí)具有物的請求權(quán)、追及效力及優(yōu)先效力。
2．經(jīng)營權(quán)是一種不完全的權(quán)利
經(jīng)營權(quán)權(quán)利的不完全性是相對于做為私權(quán)利之王的所有權(quán)來說的。所有權(quán)是一種完全的、排他的、至高無上的權(quán)利，而經(jīng)營權(quán)是從所有權(quán)權(quán)能中分離出來的他物權(quán)，具有派生性和不完全性的特點(diǎn)。傳統(tǒng)物權(quán)理認(rèn)為經(jīng)營僅具有所有權(quán)能中占有、使用、收益的權(quán)能，但是隨著現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)利用方式和增值方式的拓展，經(jīng)營權(quán)也具有了一定程度上甚至于完全的處分權(quán)，這就造成了表面上其與所有權(quán)的一致性。但是經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容雖然與所有權(quán)的內(nèi)容已近相同，但經(jīng)營權(quán)畢竟是對他人之物的處分經(jīng)營，其他物權(quán)的性質(zhì)決定了其權(quán)利較之于所有權(quán)的不完全性，故其權(quán)利的行使依然會(huì)受到某種限制，是一種不完全的權(quán)利。
3．經(jīng)營權(quán)的主體為不完全所有權(quán)人
經(jīng)營權(quán)可依法律規(guī)定和當(dāng)事人的約定取得，但是無論哪種取得方式，其權(quán)利的取得必須其于所有權(quán)人的同意或約定。所有權(quán)享有完全的排他性，其權(quán)利不受任何人的干預(yù)，而經(jīng)營權(quán)的排他性卻不是完全的。
4．經(jīng)營權(quán)的客體為他人之物
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)營權(quán)的客體隨著物的范圍的拓展而拓展。現(xiàn)代經(jīng)營的客體不再專指國有財(cái)產(chǎn),也不再限于土地及其附著物等實(shí)物財(cái)產(chǎn),而是一種特定的包括知識產(chǎn)權(quán)等在內(nèi)的有形和無形財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，然而這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利并非歸經(jīng)營權(quán)主體所享有，而是經(jīng)營權(quán)人通過國家的授權(quán)或通過投資、拍賣等方式有償占有并予以利用而產(chǎn)生的，其目的是為了更好的實(shí)現(xiàn)所有人財(cái)產(chǎn)的增值。經(jīng)營權(quán)的取得方式?jīng)Q定了經(jīng)營權(quán)的客體只能為他人之物。
5．經(jīng)營權(quán)具有明顯的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容
從經(jīng)濟(jì)角度分析，經(jīng)營權(quán)主體取得經(jīng)營權(quán)是基于一種受益的目的，具體來說，是經(jīng)營者期望從經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)中使財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)得到效益的發(fā)揮和增值，從而實(shí)現(xiàn)了經(jīng)營權(quán)主體和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人針對財(cái)產(chǎn)收益的共贏。經(jīng)營權(quán)的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容是與經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生過程密不可分的，這也是現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)得以繼續(xù)深入發(fā)展的基礎(chǔ)。
6．經(jīng)營權(quán)具有時(shí)效性
與所有權(quán)不同，經(jīng)營權(quán)是一種有特定時(shí)間限制的權(quán)利，根據(jù)所有權(quán)人與經(jīng)營人之間的約定或財(cái)產(chǎn)本身性質(zhì)而在一定期限內(nèi)存在,超過確定期限即歸于消滅。
7．經(jīng)營權(quán)行使方式具有多樣性。
經(jīng)營權(quán)的行使方式與特定的經(jīng)濟(jì)體制緊密相聯(lián)，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，經(jīng)濟(jì)形式和經(jīng)營內(nèi)容的拓展與市場競爭的加劇，使得經(jīng)營權(quán)的行使方式不再僅僅局限于土地承包經(jīng)營權(quán)、國有資源經(jīng)營權(quán)等內(nèi)容，而是拓展到包括產(chǎn)品生產(chǎn)、土地開發(fā)、房屋修建、網(wǎng)絡(luò)資源利用、企業(yè)聯(lián)營、特許經(jīng)營等現(xiàn)代意義上的資產(chǎn)經(jīng)營行為。
（三）經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)
從經(jīng)營權(quán)的概念和特征，我們可以看出從本質(zhì)上來說，經(jīng)營權(quán)屬于一種他物權(quán)。羅馬法把物權(quán)分為自物權(quán)(jusinrepronria)和他物權(quán)(jusinrealiena)。自物權(quán)是指物權(quán)的標(biāo)的物屬于權(quán)利人本人的物權(quán)，即所有權(quán)。他物權(quán)是指物權(quán)的標(biāo)的物屬于他人所有的物權(quán)，是所有權(quán)派生的，并受設(shè)立時(shí)規(guī)定的特定目的所限制，因而又稱為派生物權(quán)或限定物權(quán)。[2]他物權(quán)包括范圍廣泛，像地役權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等等都屬于他物權(quán)。他物權(quán)是所有權(quán)彈性原則的體現(xiàn)，目的是為了擴(kuò)大所有權(quán)的權(quán)利范圍或者是對所有權(quán)進(jìn)行一種限制。而經(jīng)營權(quán)做為不完全所有權(quán)人享有的對他人之物進(jìn)行收益和處分的權(quán)利，其目的還是為了能夠更好地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，權(quán)利側(cè)重于對他人之物進(jìn)行收益和處分，符合他物權(quán)的特征，是他物權(quán)的重要組成部分。
理解經(jīng)營權(quán)的他物權(quán)的性質(zhì)，還應(yīng)該注意經(jīng)營權(quán)與其他權(quán)利尤其是用益物權(quán)的區(qū)別。我們民法理論認(rèn)為，所謂用益物權(quán)，是指對物進(jìn)行支配、利用其使用價(jià)值的他物權(quán)或定限權(quán)。用益物權(quán)和經(jīng)營權(quán)同樣屬于他物權(quán)的范疇，具有他物權(quán)的通用性，在權(quán)利的受限制性、派生性、不完全性等方面有點(diǎn)相似之處。通說認(rèn)為，經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)的一部分，經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展過程都于用益物權(quán)有著相同的特點(diǎn)。但是由于經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的特殊的經(jīng)濟(jì)客觀需要和內(nèi)容的廣泛性，使得經(jīng)營權(quán)與用益物權(quán)的其它權(quán)利內(nèi)容在結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)理上都表現(xiàn)出其特有的復(fù)雜性和科學(xué)性。在不同的行業(yè)和不同的所有制結(jié)構(gòu)下，經(jīng)營權(quán)都有其不同的表現(xiàn)和運(yùn)作形式，并且經(jīng)營者往往與經(jīng)濟(jì)學(xué)的具體內(nèi)容相結(jié)合、與市場交易的具體方式相結(jié)合、與市場交易主體的不同政治地位相結(jié)合，從而使其帶有極強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性。這也是經(jīng)營權(quán)與一般用益物權(quán)相區(qū)別的地方。
二、經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的理論和現(xiàn)實(shí)分析
（一）經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的理論依據(jù)
所有權(quán)是一種完全的、排他的、至高無上的權(quán)利。其權(quán)能是以支配權(quán)為核心的，包括占有、使用、收益、處分、拒絕他人干涉等內(nèi)容。換句話說，就是所有權(quán)的內(nèi)容以體現(xiàn)權(quán)利人的意志為核心，以保護(hù)權(quán)利人支配權(quán)的完全實(shí)現(xiàn)為其根本內(nèi)容。法國民法典第544條規(guī)定：所有權(quán)是對于物的絕對的無限制的使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止使用的不在此限。法國的民法典將所有權(quán)絕對化，認(rèn)為所有權(quán)是一切權(quán)利的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，并由此形成了近代民法所有權(quán)絕對的原則。我國《物權(quán)法》的出臺，就是通過明確所有權(quán)的歸屬，來達(dá)到維護(hù)私權(quán)在國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的重要地位，這與我國正在建立和完善的市場經(jīng)濟(jì)體制是相符的。隨著實(shí)踐的發(fā)展，所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式較之與以前有了根本性的拓展，其基本的標(biāo)志就是所有權(quán)中的權(quán)能開始與所有權(quán)本身相分離，其目的主要還是為了更好地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)。
在理論上，所謂經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離是指所有權(quán)的占有、使用、收益、處分諸項(xiàng)權(quán)能，可以基于一定的法律事實(shí)分離出去，由他人享有，大多形成他物權(quán)，有時(shí)形成租賃權(quán)、借用權(quán)等債權(quán)。經(jīng)營與所有權(quán)的分離并不是權(quán)利人刻意為之，而是與一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)密不可分的，是現(xiàn)實(shí)的需要使然。另外，有時(shí)所有人基于社會(huì)的需要，也常常要自覺或不自覺地，自愿或被迫地出讓自己的部分權(quán)能。而且，所有人同樣可以出于本身需要，在一定范圍和一定期間內(nèi)舍棄、出讓其部分權(quán)能，同時(shí)又可對自己的權(quán)利自行限制以取得實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障。[3]
（二）經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的歷史過程分析
所有權(quán)權(quán)能的實(shí)現(xiàn)方式和內(nèi)容是一個(gè)歷史的范疇，在私有制誕生之初，所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式主要表現(xiàn)為所有權(quán)人自己行使其對物的所有權(quán)，行使的主要方式為對物的利用。在這個(gè)時(shí)候所有者直接參與生產(chǎn)經(jīng)營過程，實(shí)際使用和直接支配著自己的財(cái)產(chǎn)，所有者與經(jīng)營者兩位一體。其財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)具有單一化和絕對化的特點(diǎn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)和發(fā)展，財(cái)產(chǎn)經(jīng)營方式出現(xiàn)了多元化的趨勢，獨(dú)資經(jīng)營的小生產(chǎn)方式日益被社會(huì)化的聯(lián)合生產(chǎn)方式所取代。直接參與社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)的企業(yè)其于對所有權(quán)的限制和實(shí)現(xiàn)所有權(quán)收益最大化的目的，使得財(cái)產(chǎn)的真正所有者日益脫離生產(chǎn)經(jīng)營的過程，這樣，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)便實(shí)現(xiàn)分離了。
經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的分離是20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展中出現(xiàn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)特征之一；20世紀(jì)初那種集所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)于一身的所謂“汽車大王”、“石油大王”已不復(fù)存在，這些大亨們所創(chuàng)建公司的管理者已經(jīng)不再是他們家族的傳人，而是受到良好經(jīng)營管理系統(tǒng)教育和訓(xùn)練的管理專家。也就是其經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)已實(shí)現(xiàn)分離。在發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)里，資產(chǎn)所有者不可能，也沒有必要將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)力都掌握在自己手中，作為財(cái)產(chǎn)的所有者，他可以轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)，讓有能力、有條件的經(jīng)營者依法對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)際的使用與經(jīng)營，更能發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的效能，為所有者創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，所有公司都想通過上市來獲得資金的支持，這其實(shí)也是一種所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，我們擁有股份的所有權(quán)，把經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給有能力的公司來運(yùn)作。這是市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的必然要求，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的應(yīng)有之義。
三、適合我國國情的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離體系的構(gòu)建
（一）深化國企改革，分行業(yè)分層次分階段實(shí)現(xiàn)經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離，提高公有制經(jīng)濟(jì)的控制力
1．深化國企改革，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的必要性
我國國有企業(yè)改革是一場廣泛而深刻的社會(huì)變革,也是中國經(jīng)濟(jì)體制改革的中心環(huán)節(jié),更是最艱難和最富有挑戰(zhàn)性的一環(huán)。我國國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)并不是指國有企業(yè)經(jīng)營者事實(shí)上的內(nèi)部控制力,而是企業(yè)法人從國家那里取得的對國家所有的財(cái)產(chǎn)服務(wù)于經(jīng)營的占有、使用、收益及有限的處分權(quán),是物權(quán)的一種。經(jīng)營權(quán)準(zhǔn)確地反映了國家與企業(yè)的內(nèi)在關(guān)系,是有效地改革國有資產(chǎn)管理制度的必由途徑。企業(yè)是在國家授權(quán)下對國有資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營管理,并接受國家的間接控制和宏觀協(xié)調(diào)。經(jīng)營權(quán)是從國家所有權(quán)中發(fā)展、衍生而形成的，受國家的指導(dǎo)監(jiān)督。這種具有我國特色的國企改革之路的形成，對于實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的分離，改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)活力不足的情況，實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)利益實(shí)現(xiàn)方式的多樣化，最終在國有企業(yè)中建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)起到了重要作用。然而，我國目前的國企改革仍具有微觀效率低下、浪費(fèi)嚴(yán)重、腐敗現(xiàn)象突出等等問題的存在。在我國改革開放深入發(fā)展的今天，為了適應(yīng)國際市場競爭，繼續(xù)探索國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的具體組織形式具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。比如說我國的鐵路、通信、石油等等一些關(guān)系國計(jì)民生的行業(yè)，普遍存在著活力不足，運(yùn)營機(jī)制落后、行業(yè)壟斷性強(qiáng)等等問題，討索在這些行業(yè)中的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的具體形式，對于這些行業(yè)的健康發(fā)展有著重要的參考意義。
2．充分考慮國情，著力于提高公有制經(jīng)濟(jì)的必要性
實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離是發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)的必然需要，也是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的應(yīng)有之義。但是，由于我國所有制實(shí)現(xiàn)形式的多樣性，使得我國不可能也不必要照搬西方發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)和關(guān)于兩權(quán)分離的一系列理論，而應(yīng)該結(jié)合我國的國情、法制建設(shè)情況走一條有我國特色的國企改革之路。具體來說，就是要堅(jiān)持政企分開、事企分開、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，引入市場機(jī)制，逐步出讓國有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)，鼓勵(lì)企業(yè)、個(gè)人參與國有資產(chǎn)的合理利用。根據(jù)行業(yè)的不同特點(diǎn)、行業(yè)發(fā)展的不同階段和重要程度，逐步建立國家所有、企業(yè)行使、行政管理部門行使行政管理權(quán)的經(jīng)營體制。
積極大膽地進(jìn)行國有企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離方式的探索，真正實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度，是我國國企改革進(jìn)一步深入的關(guān)鍵所在。我國目前國企改革過程中所遇到的一些問題，可以通過改革的深入而得到解決。然而在改革深入發(fā)展的今天，我們必須認(rèn)識到國家對企業(yè)所有權(quán)的控制并不一定必須實(shí)現(xiàn)在量上的優(yōu)勢，而是要切實(shí)實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)質(zhì)的提高。國家必須給企業(yè)更大的經(jīng)營權(quán)，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化，融資方式的多樣化，經(jīng)營管理方式的多樣化和靈活化。提高國有資產(chǎn)所有權(quán)利用形式的多樣化，提高國有企業(yè)在整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)體系中的控制力，而不必一定要實(shí)現(xiàn)數(shù)量的多少。依靠現(xiàn)代的會(huì)計(jì)核算制度，產(chǎn)權(quán)管理制度，在國家所有權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式上加以改革，加大企業(yè)經(jīng)營的自，在國有企業(yè)中真正引入競爭機(jī)制，擴(kuò)大對外開放的水平，真正地做大做強(qiáng)一批國有大中型企業(yè)。這就是現(xiàn)代經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)分離在我國國企改革中的最新形式。
（二）實(shí)現(xiàn)非公有制企業(yè)經(jīng)營權(quán)所有權(quán)分離方式和形式的多樣化
從經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的歷史過程我們可以看出，經(jīng)營權(quán)是社會(huì)化的產(chǎn)物，是人們在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中為了保證自身所有權(quán)的合理利用和增值而從所有權(quán)眾多權(quán)能中所分離的結(jié)果。實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離不僅是促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是實(shí)現(xiàn)企業(yè)自身發(fā)展，促進(jìn)企業(yè)管理經(jīng)營模式現(xiàn)代化的客觀需要。許多中小企業(yè)，即使是私營企業(yè)和股東僅有一人的一人公司也開始積極討索其經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離，提高經(jīng)營管理水平，最大限度地實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)利益最大化的具體形式。另外還有特許經(jīng)營、電子商務(wù)、MBO等等一些新近出現(xiàn)的企業(yè)的經(jīng)營模式，其經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)分離的實(shí)現(xiàn)方式與傳統(tǒng)的關(guān)于兩權(quán)分離的理論有著在具體內(nèi)容和形式上的不同之處。比如說特許經(jīng)營，它是與知識產(chǎn)權(quán)制度相結(jié)合，通過合同的形式，從專有使用權(quán)中所派生出來的許可使用權(quán)。有的甚至與傳統(tǒng)的兩權(quán)分離的理論格格不入，比如說MBO（ManagementBuy一out），即管理層收購，專指公司的經(jīng)理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司的一種行為。[4]通過收購，企業(yè)的經(jīng)營者同時(shí)成為企業(yè)的所有者，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一。這些都是對傳統(tǒng)的關(guān)于兩權(quán)分離理論在實(shí)踐中的豐富和發(fā)展，這些企業(yè)新的組織形式和經(jīng)營模式的出現(xiàn)，是對我國國有企業(yè)兩權(quán)分離模式的重要補(bǔ)充，對于提高我國非公制經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營管理水平，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)權(quán)能的最大化，提高整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的活力有著重要的意義。
綜上所述，經(jīng)營權(quán)做為一種不完全所有權(quán)人享有的，對他人的物收益和處分的他物權(quán)，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，同時(shí)也是我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革深入發(fā)展的必由之路。探索經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的理論和具體形式，對于深化我國國企改革，豐富和發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)經(jīng)營權(quán)所有權(quán)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建適合我國國情的經(jīng)營權(quán)所有權(quán)分離體系有著重大的理論指導(dǎo)價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。我國經(jīng)營權(quán)所有權(quán)分離體系的構(gòu)建，應(yīng)充分考慮我國公有制經(jīng)濟(jì)為主體的所有制結(jié)構(gòu)，在國企和非公有制經(jīng)濟(jì)中根據(jù)行業(yè)的不同特點(diǎn)，靈活實(shí)現(xiàn)經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離。
參考文獻(xiàn)：
[1]房紹坤.民商法問題研究與適用[M].北京大學(xué)出版社.2002年5月第1版.
一
在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2] 理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題。
（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者(Traeger)，而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3] ，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristische Person）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4] 在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5] 但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。
前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6] 擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性(Rechssubjektivitaet)。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7] 在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9] [10]
（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體” 。行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。
1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時(shí)，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluter Staat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法 并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。
另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進(jìn)行管理。國庫是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提起訴訟，在涉訟時(shí)國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。
國庫理論使得國家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個(gè)公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境 ，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為 是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家(liberaler Rechtsstaat)后，這種將國家人格兩元化的觀點(diǎn)已被推翻。國家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14] 而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15] [16]
2、國家主權(quán)說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主主權(quán)說與當(dāng)時(shí)流行于法美等國的人民主權(quán)說外，國家主權(quán)說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17] 國家主權(quán)說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18] 既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把主權(quán)歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家主權(quán)說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19] 德國的國家主權(quán)學(xué)說是在對法國主權(quán)學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民主權(quán)理論認(rèn)為，主權(quán)的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有主權(quán)。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個(gè)，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格。“象哲學(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、主權(quán)的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20] 國家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力(Gewalt)，而為權(quán)限（Zustaedigkeit)，即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是主權(quán)（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非主權(quán)本身，故權(quán)限的分配與主權(quán)的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家主權(quán)的統(tǒng)一。[21]
（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對行政機(jī)關(guān)的研究。
但這里還應(yīng)指出，國家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22] 的發(fā)展，國家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分為行政輔助行為(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政營利行為(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。 1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國庫收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動(dòng)，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國家才具有對運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24] 國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問題。[25]
二
德國的行政主體包括以下幾種類型：
（一） 國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德國是聯(lián)邦制國家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的主權(quán)和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（Die Einheit Verwaltung），即國家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財(cái)團(tuán)。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提起訴訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對個(gè)案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟(jì)。[31] 下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]
1)公法社團(tuán) (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]
公法社團(tuán)可分為如下幾類：1 地域團(tuán)體(Gebietskoerpershaften)。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請?jiān)福瑓⒓余l(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2 身份團(tuán)體(Personalkoerpershaften)。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3 聯(lián)合團(tuán)體(Verbandskoerpershaften)指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4 其他團(tuán)體。德國的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。
2）公共營造物(或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等。可見公共營造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
公共營造物有如下特點(diǎn)1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)。可見營造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，
3）公法財(cái)團(tuán)（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35] 公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。
公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。
（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為(具有權(quán)利能力的)法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提起訴訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。
（四）被授權(quán)人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37] 這種類型的行政主體有如下特征：1 須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38] 但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39] 被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（Verlaengerter Arm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請求在場司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40] 4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]
通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]
(五)關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時(shí)國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)(oeffentliche Unternehmung)。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為 ，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]
（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的主權(quán)學(xué)說為國家主權(quán)理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民主權(quán)的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]
三
行政主體概念貫穿于整個(gè)德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。
（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materielles Gestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域(Willenssphaeren)及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活(Innenleben)是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家(Verwaltender Staat)的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften)，具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45] 在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)(Rechtssatz)，這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristisches Nichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（Das subjecktive Recht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（Das objective Recht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46] 在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。
（二）行政主體概念與行政組織法。
1 行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人(機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter)，即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]
2 行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48] 由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。
3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政(Auftragsverwaltung)、機(jī)關(guān)借用(Organleihe)，并確立不同的規(guī)則。[49] 權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級國家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。
4 、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個(gè)聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家主權(quán)。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87 條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]
（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托·梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51] ，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。
四 行政主體概念與行政救濟(jì)。
行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。
一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52] 。然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53] ，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。
人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54] ，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。
轉(zhuǎn)貼于 四
從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。
1 德國行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，主權(quán)學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。
2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨(dú)立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。
3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實(shí)體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。
5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。
作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。
注釋
[1] 我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討——兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
[2] 吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁。
[3] （外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人－－―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4] 在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
[5] 參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家偉譯，《德國一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。
[7] 參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
[8] 作為Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文譯名，公行政主體與行政主體(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger(可直譯為執(zhí)掌人)或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。
[9] 參見陳敏，前揭書，第234頁。
[10] 在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
[11] 參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
[12] 在德國法學(xué)界，公法（oeffentliches Recht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。
[13] 轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。
[14] 國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個(gè)歸屬問題，國家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
[15] 關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
[16] 王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。
[17] 法國的人民（國民）主權(quán)說（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國的人民主權(quán)說名同而實(shí)異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people 是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個(gè)人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點(diǎn)，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第 55-57頁。
[18] 在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與主權(quán)的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，主權(quán)并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54 頁。統(tǒng)治權(quán)與主權(quán)的區(qū)別主要在于主體上，即作為主權(quán)主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有主權(quán)。德國另有高權(quán)(hoheitliche )與公權(quán)力(oeffentliche Gewalt)的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和單純高權(quán)行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第 61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
[19] 參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。
[20] 參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。
[21] 鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論主權(quán)的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第 213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，主權(quán)被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是主權(quán)的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌主權(quán)的。主權(quán)是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利。”狄驥，前揭書，第428頁。
[22] Leistungsverwaltung 一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。
[23] 參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
[24] 這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
[25] 關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehende Gewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動(dòng)，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
[26] 毛勒，前揭書，第216頁。
[27] 參見翁岳生，前揭書，第311頁。
[28] 國家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。
[29] 毛勒，前揭書，第216頁。
[30] 公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。
[31] 參見翁岳生，前揭書，第275頁。
[32] 資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
[33] 公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會(huì)對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。
[34] 公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlich Anstalt的譯名，民國時(shí)期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對法國行政法中I’etablissement public（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
[35] 參見毛勒，前揭書，第253頁。
[36] Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任——兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。
[37] 參見毛勒前揭書，第254頁。
[38] 關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10。
[39] 參見陳敏前揭書，第810頁。
[40] 參見李建良前引文，第101-102頁。
[41] 參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
[42] 參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
[43] 參見毛勒前揭書第218頁。
[44] 同上注。
[45] 德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
[46] 參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
[47] 參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。
[48] 毛勒前揭書，第223頁。
[49] 陳敏，前揭書，第766-769頁。
[50] 毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
[51] 林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。
[52] 參見平特納前揭書，第27頁。
[53] 陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
[54] 唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
本文參考書目：
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3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。
4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料， 打印稿）。
5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。
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7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。
8（臺）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。
9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。
10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。
11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。
12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。
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