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第1篇

我國器官移植立法在遵循傳統立法基本原則的同時，也要堅持一些特有原則。這是我國器官移植法立法科學性的內在需要：

【關鍵詞】我國；器官移植立法；基本原則

【中圖分類號】d922．16；r617

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)01—0018—05

on the legislative principles in organ transplantation enactment in china． liu chang 1 chen zhan—biao2．

20__20，law institute，shanghai academy ofsocial sciences；20__20，newsroom ofsocial sciences weekly

【abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation．these legislative principles are al-

so appropriate in organ—transplantation enactment in china． but it’s evidently true that besides the traditionally necessary

legislative principles，there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china．it’s required

by the science of organ transplantation enactment in china．

【key words】china；enactment of organ transplantation；necessary principle

器官移植被稱為“21世紀醫學之巔”。伴隨著新

世紀的來臨．器官移植又進入了一個蓬勃發展的新時

期。我國器官移植自20世紀50年代末開始起步以

來．已獲得了較好的臨床醫療效果．在肝移植、腎移植

等領域也已邁人了世界先進國家的行列。與此同時，

我國器官移植技術的發展帶來了諸多社會問題與法

律問題．急需法律予以規范。然而．令人遺憾的是，迄

今為止．我國卻還沒有在器官移植方面進行全國性的

統一立法。這無疑極大地阻礙了我國器官移植技術的

進一步發展與應用．也使相關法律問題的解決找不到

明文法律依據。為此，需要加強我國在器官移植及其

相關方面的立法步伐。對于在該方面還沒有任何統一

立法經驗的我國而言．器官移植法顯然也不可能一蹴

而就。為了能夠更好地適應現實需要．我國器官移植

法應當在堅持某些基本立法原則的基礎上有計劃、有

步驟的進行。為此．本文擬就我國器官移植立法過程

【作者簡介】劉長秋(1976～)，男，山東人，漢族，法學碩士，研究人員，迄今已在國內各類刊物上發表學術論文6o余篇，主要研究生命法。

tel：1 3331 976533： e—mail：shangujushi@sina．corn

法律與醫學雜志20__年第12卷(第1期)

中應當堅持的基本原則淺發拙論，以求拋磚引玉，豐

富我國器官移植立法的研究

一

、我國立法基本原則與我國器官移植立法

立法的基本原則，是指在立法過程中應遵循的指

導思想和方針。作為社會主義國家的法律，我國在立

法過程中應堅持以下幾項基本原則

(一)從本國實際出發與借鑒外國有益經驗相結

合原則

任何國家的立法都是為調整本國內部一定范圍

的社會關系而制定的，只有從本國實際出發才能夠使

立法符合現實需要，實現立法的目的。為此，需要立法

者具有較高的法律素養和深入實際的務實作風。為了

避免立法的任意性．立法者須不斷深入實際．調查研

究，正確認識事物發展的規律性，尤其注意對我國現

存社會關系的研究。同時，為了節約立法成本，也應當

擺脫封閉的思維，善于尋找、發現和利用各國立法過

程中所普遍遵循的立法規律，勇于借鑒國外的先進立

法經驗。這既是“解放思想，實事求是”的哲學原理在

立法方面的基本反映，也是科學立法的內在要求。

在器官移植立法過程中，我們也需要堅持這一原

則。為此．需要特別考慮我國社會的一些現狀。具體而

言．首先．要充分注意我國社會倫理色彩較為濃厚，人

們較為看重道德修養的特點，在立法中注意將某些較

具有普適性的道德加以法律化：同時，注意通過立法

來保障自愿捐獻器官或遺體的那些所謂的“絕對利他

性”的道德行為；倡導更多的人加入到器官捐獻或遺

體捐獻的行列中來。其次，也要充分考慮到我國公眾

整體上還遠沒有接受現代高尚生命觀念的現實，在立

法中只宜提倡人們自愿捐獻遺體或器官，而不宜強制

要求人們非自愿捐獻，否則，不僅立法在施行中會遇

到阻障而無法貫徹，且會嚴重傷及人們的生命尊嚴。

(二)法制統一、原則性與靈活性相結合原則

法制統一是指一國的全部現行法之間應相互一

致和相互協調．不應存在沖突或相互矛盾的現象。為

此，需要在立法過程中做到以下3點原則：(1)一切法

律、法規的制定都須以憲法為最高依據，不得違背憲

法；(2)應注意對擬制定的規范性法律文件與其他法

律文件進行比較和對照，避免可能出現的矛盾；(3)應

注意各法律部門之間的相互補充與相互配合，并盡量

避免不必要的重復。同時，為了避免立法與現實脫節，

保證立法的適用性．還必須在堅持以上原則性的同

時，堅持適當的靈活性。具體而言，應在不違背以上3

項原則的基礎上．允許根據各地區因地制宜．制定地

方性法規。這一點，在我國器官移植的立法過程中貫

· 19 ·

徹得相對較好。在堅持不違背憲法及與《立法法》的規

定保持一致的原則下，我國在器官移植方面采取了先

由各地方根據本地實際情況各自立法．待時機成熟后

再進行全國性統一立法的思路，在這一立法思路的指

導下，《上海市遺體捐獻條例》、《寧波市遺體捐獻條

例》以及《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》等地

方性器官移植法規或器官移植關系法規先后出臺。從

內容上來看，這些地方性立法基本上堅持了各國器官

移植法通行的一些重要原則，為我國器官移植法保持

統一性打下 了良好的基礎。而這些地方性立法的制定

與實施，無疑為我國進行全國性的器官移植立法積累

了經驗或教訓．從而有益于在我國制定統一適用且效

力層次更高的器官移植立法。

(三)總結經驗與科學預見相結合原則

一般而言，法律總是社會實踐經驗的總結，任何

國家的法律都是保護、鞏固和發展現實生活中出現的

各種形式的社會關系。但法律對“社會實踐經驗的總

結”并不意味著法律只能消極地承認現實．也不意味

著立法只是為了維持某種現狀。“人們在總結實踐經

驗、認識既成事實的過程中，總會從實踐經驗中抽象

出對未來有指導意義的東西，從分析事物中看到它們

的未來發展。”因此．科學地預測和把握客觀事物的未

來發展也應當是法律的一個重要任務 這就要求立法

者在立法過程中必須堅持總結經驗與科學預見相結

合的立法原則．在保護、鞏固和發展現實社會關系的

同時，也要致力于對未來社會關系的規范。這一點，在

科技性較強的現代生命立法領域尤其具有重要意義。

這是因為，現代科技是一把“雙刃劍”，其合法運用會

增進人類社會福利、保障人類社會穩步發展，反向運

用即濫用也會危害整個人類社會的存續。這樣一來，

科學地預測現代生命科技發展過程中可能會產生的

負面效應．借助立法來防范這些負面效應的發生，就

成為生命科技立法所必須擔當的一項歷史使命。器官

移植法作為現代器官移植技術的規范和保障法，是防

范器官移植技術濫用從而引發各種器官移植犯罪的

制度屏障。因此，在器官移植法立法的過程中，更要注

意堅持總結經驗與科學預見相結合的立法原則。

二、我國器官移植立法應堅持的特殊原則

筆者以為．我國在器官移植法的立法過程中首先

應當遵循普通立法所均應堅持的一些基本原則，如以

上我們所介紹的三項基本原則。然而．作為法律體系

中一類較為特殊的立法．我國器官移植法在立法過程

中顯然也應當堅持一些相對特殊的立法原則。具體來

說．包括以下3項原則。

· 20 ·

(一)立法經濟性原則

所謂立法經濟性原則就是指在立法過程中應綜

合考慮立法的成本問題．考慮立法投入與社會效益支

出之間的關系．在遵循效益最大化這一原則的基礎上

加以立法，盡量減少立法的社會成本與經濟成本．使

立法行為符合經濟效益的要求。為此，在立法過程中．

需要做好以下幾個方面的具體工作。

1．在立法論證與立法規劃中充分注意立法的經

濟性要求

立法論證與立法規劃是立法過程中的一項重要

基礎性工作．其目的是保證立法適合調整現實社會關

系的需要，并保證立法的進程與我國的宏觀經濟戰略

與社會戰略相一致。立法是一項很復雜的社會系統工

程．它產生于社會的實際需要。當某一類社會關系發

展到特定歷史階段時，必然會引發一些新的問題．這

時．通常需要國家通過立法來對這種社會關系加以規

范，以保障其所引發的社會問題的解決．維護社會秩

序的穩定。然而，由于社會生活的復雜性，很多時候．

經常會出現這樣的問題．即某一立法看似具備了立法

的必要性．但實際上立法的時機還遠未成熟．而如果

在條件尚不成熟的情況下倉促進行立法．經常會引發

更為嚴重的社會問題。因此．為了保障立法的科學性．

需要立法者在立法之前充分作好立法的論證工作。此

外．立法作為國家有權機關制定、修改和廢止法律的

活動并不是一蹴而就的．而需要依據不同階段的不同

需要有步驟、有根據地逐步進行．在什么階段該立什

么法，具體分幾個步驟進行這些立法等等．均需要立

法者進行合理地規劃。否則．在該立法時沒能立法或

者在不該立法時錯誤地進行了立法．都會影響立法本

身的實效，使立法達不到應有的經濟與社會效益。可

見，立法論證與立法規劃對于立法工作而言．都是極

為重要．必不可少的

器官移植立法作為一項立法工作．在立法過程中

更應當注意堅持立法的經濟性原則，這是由器官移植

法的特殊性決定的。器官移植作為保障和規范器官移

植順利進行并保障器官移植各方當事人合法權益的

法．對于整個醫學的發展及人們生命的救助都具有不

可估量的重要現實意義。具體表現在：首先．器官移植

技術是一項生命科學技術．而在現代社會中．科技無

疑是第一生產力——無論是對生命科學技術來說還

是對其他任何科學技術來說．器官移植法作為器官移

植技術發展的保障法，實際上也是生產力發展的保障

法；其次，器官移植客觀上挽救了許多人的生命與健

康，使人們重新恢復了工作能力．這實際上是保障了

法律與醫學雜志20__年第12卷(第1期)

作為社會生產力重要構成要素的勞動者的要素，因而

保障了整個社會生產力的發展；最后，器官移植法的

出臺還會產生巨大的社會效益．而隨著時間的推移．

這些社會效益最終也都會轉化為具體的經濟效益。可

見．器官移植法實際上是保障社會生產力健康、持續

發展的法。對于這樣的法律，立法者在立法時，顯然更

應當做好立法論證與立法規劃工作．以使其充分適應

經濟社會發展的需要．并符合立法的經濟性原則，收

到良好的社會效益及經濟效益。

當前．我國政府對器官移植立法給予了較高重

視．并就我國器官移植法的立法問題進行了初步規

劃．但另一方面，相關的理論論證工作卻并沒有充分

完全地展開。當前．醫學界、法學界及倫理學界都已對

器官移植及器官移植法進行了多方位的研究，但一個

不容忽視的問題是．醫學界對器官移植的研究是純技

術的角度來進行的．而其對器官移植法的研究也主要

側重于解決器官移植中的實際需要，其立法論證主要

集中在如何通過立法使人們更多地捐獻自己的器官．

如何使人們盡早地接受腦死亡的概念，保障器官移植

手術的成功率與手術效果．對器官移植所引發的一些

權利保護問題特別是供體的權利保護及相關倫理問

題往往較為忽視：而法學界對器官移植立法的研究與

論證則相對還未形成氣候．并多側重于諸如身體權、

器官捐贈合同等基本民事問題的研究，對有關的刑事

問題及醫療監管問題則缺乏論證，且大多數人對器官

移植技術方面的問題知之甚少；而倫理學界則又往往

只將視角限制在如何使器官移植法中的法律規范符

合 現代生命倫理的要求。各個學科對器官移植所進行

的分項研究及對器官移植法所進行的分學科論證，對

于保障器官移植法內容的全面性與科學性來說，無疑

是較為不利的．也不符合器官移植法立法的經濟性原

則。因此．如何協調法學界、醫學界與倫理學界的研究

力量．進行器官移植立法的跨學科交流與論證，將是

我國器官移植法立法時所應當解決好的一個重要問

題。

2．選擇符合經濟性原則的立法模式

選擇符合經濟性原則的立法模式是器官移植立

法過程中必須解決好的一個重要問題，也是器官移植

法在進行立法論證和立法規劃時所須考慮和重視的

重要問題之一。當前．在器官移植立法的模式問題上，

各國主要有兩種做法：一是采取同一立法模式，對所

有類目的器官的移植都統一制定并適用一部器官移

植法．而不將角膜移植、心臟移植、肺臟移植等單獨從

器官移植法中分離出來．單獨立法，美國是采取這一

法律與醫學雜志20__年第l2卷(第l期)

模式的典型國家；二是采取單一立法模式，即不制定

統一適用于各類人體器官與組織的器官移植法，而依

據人體器官類目的不同分別予以立法；或者暫不制定

統一的器官移植法．而是根據本國器官移植專項技術

發展與需要的現狀．先分別制定單獨適用于各 項器

官移植的立法，待時機成熟時再制定統一適用于各類

目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就屬于這

種情況。

在這兩種立法模式中．筆者以為．統一立法模式

應當為我國立法者所優先考慮。這是因為：第一。統一

立法模式是器官移植法立法模式的最終趨向，從當前

各國器官移植法的立法模式來看，絕大多數國家都采

取統一立法模式．即便有些國家暫時采取單一立法模

式。隨著其本國器官移植各項技術的全面發展及人們

生命觀念的全面轉變．也會最終走上統一立法之路；

第二．統一立法模式相對于單一立法模式而言。更符

合經濟性的立法原則．因為統一立法模式對所有類目

的器官都統一制定并適用同一部器官移植法。大大減

少了單一立法模式下所必須進行的對各專項器官移

植法(如心臟移植法、角膜移植法等)分別進行立法論

證與立法規劃的必要，節約了立法成本；第三，統一適

用一部器官移植法，也可減少作為執法者的衛生主管

部門的執法工作難度并減輕作為司法者的法院等機

關的司法工作量，①更為合理地配置我國的醫療衛生

執法與司法資源。基于此，作者以為，在我國器官移植

法立法的模式問題上，我國應當采取統一立法模式而

不是單一立法模式。這是器官移植立法經濟性原則的

一個基本要求。

．)超前立法原則

超前立法原則也是器官移植法在立法時所必須

要堅持的一項基本原則。超前立法原則是指根據現存

社會關系發展的現狀與趨勢，在合理推測該社會關系

未來變動所可能會產生的各種情況的前提下，預設相

應的法律制度加以應對。超前立法原則是現代科技立

法的一個基本要求．是順應科技飛速發展，保障科技

健康發展的需要。也是防止法律變動過于頻繁以致影

響保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，

超前立法原則也是器官移植技術快速發展的基本要

求 器官移植作為一項新的醫學技術正在以日新月異

的面貌飛速發展，一些新的技術與法律的問題不斷產

· 21 ·

生，只有進行超前立法，才能使器官移植法真正適應

器官移植技術發展的需要，適應調整器官移植醫患關

系的需要。而且。超前立法原則實際上也是經濟立法

原則的一個內在要求。因為只有采取超前立法．才能

避免因新問題的不斷出現而對原立法加以修改的可

能性與必要性。從而減少立法投入，降低立法成本。此

外。“超前立法可以使人們改變舊的行為模式．建立新

的行為模式，可以在一定范圍內把落后推向先進．把

野蠻推向文明。起到法律對社會的促進作用。”②因

此。在器官移植方面提倡超前立法有利于盡早改變人

們現有的生命道德觀念。樹立更為理性和務實的生命

觀念．從而盡早接受腦死亡的科學概念，增強人們器

官捐獻或遺體捐獻的自覺與自愿意識，提高器官移植

的質量和效果。

(三)科學立法原則

器官移植是一種現代生命科學技術。因此。作為

其保障與規范的器官移植法還應當在立法過程中堅

持科學立法的原則。所謂科學立法原則。就是指在立

法時應充分尊重科學規律尤其是生命科學規律，使立

法的過程及立法的內容都符合科學性。在器官移植法

的立法過程中。尤其要堅持科學立法原則，因為器官

移植直接關乎人的生命健康，假如器官移植法的內容

不夠科學，或者因其立法規劃等游離了科學規律，將

極有可能會對人們的生命健康帶來直接損害。而且，

器官移植法的立法目的之一應在于保障和促進器官

移植技術的健康發展，如其游離了科學規律，顯然也

不利于器官移植技術的健康發展，甚至還會對社會造

成嚴重危害

在器官移植法的立法過程中堅持科學立法原則

的最根本要求就是要使器官移植法反映其所調整的

社會關系的發展規律，并依據該規律的要求規范人們

的行為．調整該領域的社會關系。為此，在器官移植立

法過程中需要充分注意以下幾個方面的問題。

首先，應當注意將活體器官捐獻移植與遺體捐獻

移植區別開來。分別加以立法，使活體器官捐獻與遺

體捐獻分別由不同的立法來加以規制。這是因為：(1)

活體器官捐獻所針對是人體器官，在法理意義上，它

不是一種物．而是作為法律關系主體的人的身體重要

構成部分，而遺體捐獻所針對的則是已經因失去生命

而喪失了法律主體資格的死者的遺體或遺體器官，因

① 在單一立法模式下，司法者要做到正確司法就必須分別去查閱并適用各單一立法，而在統一立法模式下，由于所有類目的器官都統一適用一部

共同的法，因而就不存在法律的分別適用問題，就可以使司法者的工作量相對減少—— 至少可以不必過于費心地去查閱各個專項法的法條。

② 參見：張根大、方德明、祁九如著，《立法學總論》，北京：法律出版社，1991年版，第95頁。

· 22 ·

此．從嚴格法理意義上來講，遺體器官作為遺體的一

個構成要件．最多只是一種法律意義上的“準物”．它

已經不再是人體器官；(2)就遺體捐獻移植所存在的

風險來說，遺體器官捐獻是從死者身上摘取器官用于

器官移植，器官移植的風險僅及于患者即器官移植的

受體1人，而在活體器官捐獻移植方面，器官移植的

則需經過兩個步驟，即首先要從供體身上取出其所捐

獻的器官，然后再將其植入到受體體內，這就使得活

體器官移植手術在供、受體雙方身 上均存在醫療風

險，因此，遺體捐獻移植的風險要遠遠小于活體器官

捐獻移植，在這種情況下，立法者應將遺體捐獻與活

體器官捐獻分兩部立法分別加以規定，而不宜籠統地

規定在同一立法中；(3)單就遺體捐獻而言，遺體捐獻

實際上涉及器官移植、醫學教學、科研等許多方面．不

僅僅限于器官移植，這樣一來．立法顯然應當單獨將

包括遺體器官捐獻在內的遺體捐獻單獨立法，而不宜

將其與活體器官捐獻共立于一部法中。

其次．需要在充分考慮我國現實國情的基礎上充

分借鑒國內外已經成熟且經醫療操作證明切實可行

的立法經驗，使我國器官移植法無論就其體系來說還

是就其內容而言都符合科學性原則。在器官移植立法

方面，國內外的許多立法經驗都值得我們借鑒，如各

國立法在對腦死亡問題的處理、對未成年人權益的保

護等方面所積累的豐富經驗，都值得我們重視。但另

法律與醫學雜志20__年第12卷(第1期)

一方面，重視和借鑒國內外的成熟立法經驗須建立在

充分認識我國現有國情、了解社會對器官移植法的實

際需要的基礎之上，否則，為借鑒而借鑒，最終必將會

導致立法的內容與科學發展的要求相背離，與我國的

實際需要脫軌。

再次，我國是一個注重倫理道德的國家，人們對

器官移植的認識更多得是從倫理道德的角度進行的．

其器官移植觀念是德性化的。為此，在器官移植立法

的過程中應充分注意倫理道德兇素對器官移植法可

能產生的影響，將某些大眾化的、普遍的生命倫理道

德加以法律化．并加強社會生命倫理道德方面的宣傳

與教育，以使器官移植法的執法與司法能夠獲得人們

的意識支持，獲得生命倫理道德的有力配合。

參考文獻

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