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2001年2月18日，某縣級市市政府根據某鎮政府審核的附有某村民委員會意見的上報材料，對該村村民孫某申請的宅基地予以批準。孫某遂持有關審批文件使用該地建設住宅。鄰居張某以鎮政府給其頒發的《土地承包經營證》為據，制止孫某的建房行為。孫某以宅基地審批文件為據向市法院提起民事訴訟，請求排除張某侵權妨礙。在庭審中，張某出具了其作為該塊土地承包經營者、鎮政府1994年簽章作為鑒證機關但沒有土地發包方簽章的《土地承包經營證》。法庭以訴爭土地發生使用權爭議為由，中止審理。
其后，孫某向法院提起行政訴訟，要求確認張某持有的《土地承包經營證》無效，法院駁回了孫某的。張某向法院提起行政訴訟，要求確認市政府批準孫某使用宅基地行為違法，批準文件應予撤銷。法院認為，經實地勘驗，張某的土地承包經營證與孫某的宅基地審批文件所確定的土地部分重疊，產生使用權爭議，事實清楚，證據充分。依據《土地管理法》第十六條規定，土地使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。個人之間的爭議由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以向人民法院。本案的爭議屬張某與孫某兩人之間的土地權屬爭議，而不應提起行政訴訟。故裁定駁回張某的。
對于孫某、張某的訴請和法院的判決，存在以下兩種意見：
第一種意見認為，法院的判決事實清楚，證據充分，裁定駁回張某并指出應由孫某與張某協商解決土地使用權爭議或者由縣鄉兩級政府之一作出土地使用權爭議的處理決定，是正確的。第二種認為，在孫某依法應當取得新批宅基地。且市政府審批宅基地程序合法的情況下，法院應向原告張某釋明，將村民委員會及鎮政府列為共同被告或者第三人后，再予審理該案，并確認張某所持《土地承包經營證》無效，維持市政府對批準孫某宅基地行政行為的合法性。
分析
【關鍵詞】行政合同 救濟制度 完善措施
隨著行政合同適用范圍的不斷擴展，我國的行政合同制度得到了很大發展，成為我國各級行政機關的一種基本行政手段，但在另一方面，我國行政合同制度無論是在理論研究還是相關立法方面，特別是在行政合同的救濟制度方面，都存在需解決的問題。因此，對如何完善我國行政合同救濟制度進行探討，意義重大。
行政合同的功能
行政合同之所以能在現代行政中快速發展和廣泛運用，是與其具有的獨特功能緊密相關的。具體來說，行政合同具有以下兩個方面的功能：
調動行政相對人的積極性并保障其合法權益。在我國傳統行政活動中，國家管理職能事事都由國家包辦，其后果是國家沒有能力辦，也辦不好，不利于發揮人們的積極性和創造性，從而在經濟生活、社會生活等方面缺少活力和生氣。在某些領域內正確運用行政合同這一法律形式，既可以充分發揮人們的積極性和創造性，也可以使政府機關從大量繁重的具體事務性工作中解脫出來，兼顧了兩方面利益，同時又能保證國家利益的優先實現。①訂立行政合同可以使當事人雙方的爭議上告有門、解決有據，特別是對作為相對一方的個人或組織來說，這一點尤其重要。通過行政合同將雙方統一在一個具體的法律關系之中，在這種特定的行政法律關系中雙方在地位是明確的，權利義務關系是清楚的，在履行合同中如果發生爭議或造成損失，可以依照法定程序，請求法律保護或救濟。但目前，由于行政合同救濟途徑的不暢通，這一功能尚未得到充分的發揮。
有利于減輕行政負擔，保證行政目標的實現。在市場經濟條件下，行政主體對國家和社會公共事務的管理任務愈加繁重。僅靠政府大包大攬的傳統做法，已無法適應社會各項事業快速發展的要求。因此，在經濟和社會發展過程中，應當通過行政合同的方式，建立一種政府引導、社會參與、市場運作的機制，充分調動各種社會力量，共同參與公共事業的建設、維護，可以在不增加國家財政負擔的情況下，確保國家和社會公益目標的實現，保證社會公共事業健康有序地發展。此外，行政合同作為一種柔性管理方式，也有利于保證行政相對人對國家政治活動、社會管理活動的參與，有利于增進政府與民眾的親和力，保證行政事務的順利進行。
行政合同的救濟方式
我國行政合同的糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟不應適用民事訴訟程序。根據目前我國解決行政爭議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟途徑，一是根據行政復議法的規定提起行政復議，二是根據行政訴訟法的規定提起行政訴訟。
明確了法院管轄權。法院是司法機關，擁有判斷一切法律關系主體的行為是否合法的權力。行政合同主體雙方的行為也不能例外，它應當接受法院的管轄。我國的《承包條例》、《租賃條例》、《邊界爭議處理條例》等法律、法規規定了法院管轄權的依據。《行政訴訟法》第3條規定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭，審理行政案件。”這表明了法律對行政合同案件的管轄權有了統一規定。
適用行政訴訟程序規則。法院對行政合同的保護從實體法上適用行政法律規范，不能適用民事法律規范；從程序上適用行政訴訟程序規則，不能完全適用民事訴訟程序規則。
明確了具體審判機關。在我國，目前農村承包合同糾紛、經濟行政案件和租賃合同最早由經濟審判庭審理，但《行政訴訟法》第11條規定，認為行政機關侵犯法律規定的經營自的案件由行政審判庭審理。這里的經營自包括承包條例、租賃條例中規定的承包方與承租方的經營自。這類案件均屬行政合同糾紛案件，由此可以推及其他種類行政合同案件均應由行政審判庭適用行政訴訟程序，適用行政法原理來處理。
可采用行政裁決和行政復議等非訴訟方式。行政合同糾紛的解決除了訴訟途徑以外，還可以通過非訴訟形式加以解決，主要是行政裁決和行政復議兩種形式。行政合同自身的特點決定了它的非訴訟途徑不同于民事合同和經濟合同的非訴訟途徑。這是因為，行政合同具有行政行為的特點，行政合同糾紛有通過行政補救制度加以解決的可能性和現實性。
西方國家對行政合同糾紛處理制度借鑒
行政合同在理論界普通認可其存在，但司法實踐中卻鮮見，法律、法規、最高法院的司法解釋也無明確規定，行政合同的法律適用在目前已成“盲區”，對行政合同的法律地位沒有予以確認，有關行政合同的救濟程序亦無明確規定。
西方國家對行政合同糾紛的解決方式有很多，具體制度包括協商、仲裁或行政機關內部裁決等司法外解決方法或者司法途徑，但均堅持司法救濟最終原則。在德國，因行政合同引起的爭議屬于公法爭議，由行政法院主管。在行政合同最發達的法國，將行政機關為履行職務所行使的行政活動視為廣義的公共管理行為，為該管理行為所締結的契約被解釋為公法上的行政合同，由此產生的訴訟通過行政訴訟解決。行政合同作為雙方行政行為，可導致通過向專門設立的行政法院提起完全管轄之訴請求賠償救濟，對于可以和行政合同分離的行為，如上級機關對行政合同的批準行為等，則允許提起越權之訴。②在英國，政府合同糾紛統統由普通法院審理，適用《王權訴訟法》，并根據行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式來確定是否適用司法審查。美國索賠法院受理的合同案件與法國行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我國理論界對行政合同性質的認識還不統一，現行法律對行政合同糾紛的救濟也還未做出統一的規定。在實踐中，大量的行政合同糾紛，如農村土地承包合同糾紛、城市建設拆遷補償糾紛等，大多被作為普通民事案件或經濟案件，通過行政機關的內部裁決和人民法院審理兩種途徑來解決。在人民法院的審判活動中，由于未能充分考慮行政合同的特殊性，無法真正對行政機關的違法、違約行為進行有效的監督和制約，無法切實保障行政相對人的權益，同時，人民法院的受案范圍也受到了一定的限制。因此，探索一條適合于我國國情的行政合同救濟制度已刻不容緩。
完善我國行政合同救濟制度的思考
從西方國家經驗上看，行政合同救濟制度的建構主要有兩個方向：一是通過協商、仲裁或行政機關內部裁決來消除合同締約或履行中產生的爭議，效果較好；二是重視通過司法審查保證行政合同的履行符合法律要求。在我國司法外救濟制度構建上，應將行政合同糾紛納入行政復議救濟范圍，形成以行政復議為主要救濟方式，以行政仲裁為解決特定種類行政合同糾紛的模式。因此，有必要借鑒西文國家成熟的司法經驗，重構我國現行的行政訴訟結構，吸納雙向性的行政合同糾紛案件，并在資格、調解原則、舉證責任以及責任方式和措施上作必要的修正。
基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。于此同時，行政主體一方違反行政合同給當事人造成損失的，也應該承擔相應的違約責任。
行政合同爭議是在雙方約定條款的基礎上產生的，要求解決爭議的一方并不僅限于相對人，行政機關也存在要求法院裁決是非，并通過法院判決強制相對方履行義務的要求，而現行的行政訴訟制度的單向性構造顯然不能滿足行政合同救濟的需要，因此，有必要針對行政合同糾紛的特點對目前的行政訴訟制度進行重構，即在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構造的訴訟結構，反映在具體制度與規則的構建上就是，將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟受案范圍之內。
建立行政合同制度不僅僅在于這種管理方式的靈活性，而且也在于為行政合同糾紛的解決找到了一條暢通的渠道。《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》，明確規定農村土地承包合同糾紛案件由人民法院作為一般的經濟糾紛案件解決。這不但不利于保護農民的合法權益，也違背了土地承包合同的性質。因為農村土地承包合同中，農民上繳的承包費要受國務院《農民承擔費用和勞務管理條例》的規范，也就是說農村土地承包合同并非由合同雙方完全自由協商，而是要在行政法規的范圍內協商，要受行政法規的約束和規范。對于這種糾紛采用行政訴訟程序和民事訴訟程序就會導致適用的法律規范不同，結果就會不同，就會造成人民法院裁判的矛盾和沖突，這種局面亟待解決。其根本出路就在于通過立法確認行政合同的法律地位和糾紛的救濟程序。（作者單位：上海電機學院）
注釋
關鍵詞：村民委員會；村民自治權；公共行政；行政訴權
一、問題的提出
近年來出現了村民委員會（以下稱村委會）被當成行政訴訟被告而法院對也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委會要求分配土地，村委會不予解決，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責任。”［1］但是現行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產生這樣的懷疑，“縣長、鄉長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國現行的法律規定及其分析
（一）村委會的法律地位與村民自治權的界定
按照憲法的規定，村委會的性質是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解。“《村民委員會組織法》第9條規定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個組織實際上只是基層群眾性自治組織的次級組織，因為按照規定，我國的村民自治組織由村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、村民選舉委員會等組織構成。村委會只是一種類似于村民自治組織的執行機構的組織，所以將村委會定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執行機構卻是準確的。在一定條件下，這個執行機構履行著行政管理職能。”［3］村委會對村民負有自治范圍內的管理和服務職責。
村民自治權既是一種權利，也是一種權力。“從本質上講，該權力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權力通過章程和規約體現出來。……當這種村民自治權力在《村民委員會組織法》中得到確認以后該權力就擁有了對抗政府機構的威力。”［4］因此，村民自治權具有雙重性質：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權利；而村民自治主體在行使村民自治權時，對構成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內部管理色彩的公共權力。因此，作為村民自治組織執行機構的村委會行使村民自治權的行為也具有類似公共權力的性質。
（二）我國現行法律規定
我國目前尚無法律、法規及司法解釋明確村委會在行政訴訟中的被告地位。在實踐中，對于村民村委會在申請用地中不予出具證明等不履行職責的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規定的因財產關系和人身關系發生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區。而更多的情況是，村民與村委會發生法律糾紛時，村委會是以積極作為的角色出現的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會濫用財政權力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會剝奪村民基于自治團體成員身份的可期待的財產利益，如中止承包合同，不分給責任田或土地征用補償費等；第三種是村委會為管理公務而行使罰款等處罰權［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導致村民告狀無門。“最高人民法院認為……農村集體經濟組織成員和農村集體經濟組織之間因土地補償費發生的爭議，不屬于平等主體之間的法律關系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。……對于因安置補助費發生的爭議應否由人民法院受理的問題，應具體情況具體分析。如需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對于不需要由農村集體經濟組織安置的人員，安置補助費應直接支付給有關人員，因此而發生的爭議，屬于平等主體之間的民事權利義務爭議，人民法院應當作為民事案件受理。”［6］司法解釋已經明確規定，村民委員會的有些行為不應作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現行法律規定的弊端
現行的《行政訴訟法》及其相關的司法解釋未將村民自治權納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神。“村委會行使的是基層群眾性自治組織中的自治行政權，……其權力雖然是村民會議授予的，但仍然應該屬于公共權力的范疇。”［7］村委會的職權突出的特點是以公共權力作為構建和運作的基礎，即“村委會辦理本村的公共事務和公益事業”。這種公共權力體現為強制性與職責性相結合，強制性意味著村民必須服從村委會的管理，職責性則意味著村委會必須承擔其在公法上所履行的義務。本文開頭提到的土地承包權爭議，的確屬于“村民委員會依照法律規定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會行使村民的自治權的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會的決定在事實上剝奪了“外嫁女”的土地承包權，侵害了村民的合法權益，而其依據的僅僅是村民會議的表決結果，并無任何法律依據。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權益得到保護,就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負主要的舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護村民的合法權益。如果這個案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會看到這個村民可能獲得的法律救濟就幾乎窮盡了。對于《村民委員會組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉鎮政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟可能只有尚未制度化的，并且很難啟動的人大監督程序了。
三、立法建議
（一）確立村委會的行政訴訟被告主體地位
筆者認為將村委會行使村民自治權，對村民進行管理和服務的行為納入行政訴訟的受案范圍，將是最適當的法律救濟方式。羅豪才先生指出：“行政訴訟實質上是一種司法審查。《行政訴訟法》賦予法院審查具有行政職權的行政機關、機構以及法律、法規授權的組織所實施的具體行政行為的權力；而對于據以作出具體行政行為的普遍性規則，在規章以下，法院具有司法審查權，可以判斷其合法性并確定是否適用。這種審查對于行政過程是一種監督，而正是由于這種監督，它能為權利被行政權力侵害的相對人提供有力的法律救濟。”［8］148如果村委會可以作為行政訴訟的被告，法院可以深入考察村委會行使自治權的合法性和合理性問題，不僅可以審查村委會的個別行為，而且可以審查支持這些行為的村規民約。行政訴訟中被告一般承擔更重的舉證責任，相比于民事訴訟，原告顯然處于更有利的地位。因此，這種救濟對于個體來說是最優的選擇。按照我國的行政訴訟的受案標準，判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關鍵在于看其是否具有行政主體資格。既然村委會不是行政機關，那么其是否具有行政主體資格呢？所謂行政主體是指具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。由此判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關鍵看其能否以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任。村委會不是行政機關，村委會只有在有法律法規授權的情況下才可能具有行政主體資格。（二）村委會行政訴訟被告主體資格確立的分析
村委會應當納入民事訴訟主體還是行政訴訟主體的關鍵，是看村委會基于何種身份與村民發生法律上的關系。考察一下《村民委員會組織法》中對村委會職能的規定，我們能清楚地看到村委會的三種身份。“村委會基于三種身份而與村民發生法律關系，第一種身份是集體財產的管理人，依照法律規定管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產，這又包括兩種情況：一種情況是以集體財產所有人的名義進行民事活動；另一種情況則是對村民進行經濟管理，向村民收取集體提留以及其他款項，分配集體收入等。第二種身份是農村社區的管理者，如調節糾紛，維護治安，興修水利，興辦公共事務和公益事業等。第三種身份則是基層政府行政的受托人，受基層政府的委托實施一些行政行為，主要是催糧派款，審批宅基地，開具結婚登記證明等。這三種身份中的第一種身份和第二種身份與村民自治的范圍是重合的。村民委員會的身份應當采用兩分法，從憲法和村民委員會組織法的規定來看，其職責主要是辦理本村的公共事務和公益事業，并協助政府開展工作，因此具有兩種身份，即所謂村民當家人身份和政府人身份。”［9］
村民委員會作為政府人的身份又分為兩種情況。一種是由經濟法律法規或規章授權而實施某一方面的行政管理，此時的村民委員會屬于行政法上的法律法規授權的行政主體，應當屬于行政訴訟的受案范圍。另一種情況是法律法規規章未授權，但村民委員會接受鄉級人民政府委托而辦理行政事宜，這實質上屬于鄉級政府的一種具體行政行為，村民如果不服到法院，應當以委托的鄉級政府為行政訴訟的被告，這種行政訴訟，不論委托的鄉級政府是否符合法律法規規章授權的情況，只要是鄉級政府授權村民委員會行使行政職權的，就應當視為委托成立，即以委托的鄉級政府為被告。根據2000年《最高人民法院關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》第21條規定:行政機關在沒有法律法規或規章規定的情況下,授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的,應當視為委托。當事人不服提訟的,應當以該行政機關為被告［8］42。
村委會的村民當家人身份，從我國目前的法律制度來看又分兩種情況。第一種情況是村民委員會以集體土地發包人身份出現。因土地承包合同發生糾紛的，我國有關法律法規已經明確規定適用民事訴訟程序，村委會雖然以民法上的主體地位出現，與本村村民簽訂土地承包合同，但在事實上卻與村民處于不平等的法律地位。村委會作為集體土地的發包人，可以與本村村民簽訂承包合同，也可以與非本村村民簽訂承包合同，其中村委會與本村村民簽定承包合同，其性質屬于行政合同的范疇，雖然將其理解為民事合同也可以獲得司法救濟，但從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則和行政訴訟的被告負主要舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護農民的合法權益。村民委員會在很大程度上屬于依照法律從事公務的人員，這在立法上已明確村委會的某些行為屬于公務。第二種情況則是村委會辦理公共事務和公益事業，分配集體收入以及攤派集資等。村委會雖然不屬于我國的行政機關，但辦理本村的公共事務和公益事業在事實上行使著一種類似國家權力的公共權力，與村民之間是一種管理與被管理的關系，不屬于平等的法律關系，而屬于公共行政的范疇。因此村委會在行使村民的自治權時，與村民發生的糾紛是管理和服從的關系，并非完全平等的民事法律關系，仍然應當將其視為法律法規授權的組織，而可以成為行政訴訟的適格被告。
所以，村委會的行為只要具有辦理本村公共事務和公益事業性質，都屬于法律法規授權行使行政權力的公共行政范疇，原則上都應當納入行政訴訟，但如果能夠證明是接受鄉級政府的委托而辦理行政事宜的，則應當以委托的鄉級政府作為行政訴訟的被告。另外，目前有關農業承包合同糾紛適用民事訴訟程序解決的機制也應當得到部分修改，其中村民與村委會就農業承包合同發生糾紛的，應當納入行政訴訟，而非本村農民承包本村土地發生糾紛的，其與村委會則屬于平等的民事主體，應納入民事訴訟。
四、對村民行政訴權的保護
目前學者對行政訴權的研究并不多。學者們普遍認為行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設的程序，請求法院就有關行政糾紛作出公正裁判的程序性權利。這里的行政訴權概念是廣義的，既包括行政相對人的權也包括行政主體的應訴權，筆者認為這是可取的。
村委會作為我國農村最基層的行使管理和服務職能的組織，其行為直接關系村民的利益，關系國家的安定團結以及人民對法治的信仰。因此，從行政訴訟的角度來看，村委會無疑是最有可能被村民提起行政訴訟的組織。
現實中，村委會的行為具有較強的“強制性”，一般認為其權力來源于“傳統”、“威信”和鄉鎮人民政府的“支持”。這種對權力來源的認識在本質上是不正確的，是基層民主需要糾正的地方。但是我們不能因為其權利來源的不正當性否認其權利存在的客觀事實，更不能因此放縱該權利的行使，并使得因該權利行使而遭受損害的村民的合法權利處于失去救濟渠道的境地。
村民中產生的許多糾紛在提訟時往往因為訴訟主體不對而得不到迅速有效地處理。村委會作為基層群眾性自治組織的執行組織，其行使村民自治權的最終目的在于滿足公共利益的需要。其權力雖然是村民會議授予的，但仍然屬于公共權力的范疇。正如有的學者指出：“多數農民由于幾十年的思維習慣和幾千年的文化沉淀，仍然將這一管理的機構認同為一級行政機關，而這一自治管理過程中仍然存在行政行為。”［10］這里行政的內涵包含了國家行政和公共行政，而村委會行使村民自治權，對村民進行管理和為村民提供服務的行為，則屬于廣義的行政行為范疇。這些行為完全有可能像前述案例中提到的那樣侵害公民的合法權益，如果對這類行為不予受理則是對村民行政訴權的侵害。因此，只有將村委會行使村民自治權的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能對村民的行政訴權進行更為有效的保護。村委會的行為對村民權利的影響是巨大的，沒有審判的介入幾乎沒有任何最終的和有效的途徑保護村民的合法權利。村委會作為行政訴訟的被告在理論上是行得通的。
因此，筆者認為要切實保護村民合法行使行政訴權，進而有效地維護村民自身的合法權益，就必須對現行的《行政訴訟法》加以修改，將村委會在行使村民的自治權時，對村民進行管理和服務的行為納入行政訴訟的受案范圍。
［參考文獻］
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關鍵詞：村民委員會；村民自治權；公共行政；行政訴權
一、問題的提出
近年來出現了村民委員會（以下稱村委會）被當成行政訴訟被告而法院對也予以受理的一些案件，如“某村委會對合同到期的所有承包土地重新發包時，對出嫁外村的婦女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委會要求分配土地，村委會不予解決，……‘外嫁女’以村委會不作為為由提起行政訴訟。法院判決村委會限期履行法律責任。”［1］但是現行法律并未將其納入行政訴訟的受案范圍，村委會一直以來被排除于行政訴訟的被告資格之外。由此就產生這樣的懷疑，“縣長、鄉長我都可以告，為何不能告村長”［2］。行政訴訟被告的范圍界定歷來是行政訴訟法學界研究的熱點問題，如果從行政訴訟實踐的角度來考察，準確界定行政訴訟被告的范圍無疑具有重要的意義。
二、我國現行的法律規定及其分析
（一）村委會的法律地位與村民自治權的界定
按照憲法的規定，村委會的性質是“基層群眾性自治組織”，但在法律地位上存在許多不同的理解。“《村民委員會組織法》第9條規定，村民委員會由主任、副主任和委員共3至5人組成。這個組織實際上只是基層群眾性自治組織的次級組織，因為按照規定，我國的村民自治組織由村民會議、村民代表會議、村民委員會、村民小組、村民選舉委員會等組織構成。村委會只是一種類似于村民自治組織的執行機構的組織，所以將村委會定位于基層群眾性自治組織在法律地位上不甚準確。但是將其定位為基層群眾性自治組織的執行機構卻是準確的。在一定條件下，這個執行機構履行著行政管理職能。”［3］村委會對村民負有自治范圍內的管理和服務職責。
村民自治權既是一種權利，也是一種權力。“從本質上講，該權力來源于村民的讓渡，這種讓渡的權力通過章程和規約體現出來。……當這種村民自治權力在《村民委員會組織法》中得到確認以后該權力就擁有了對抗政府機構的威力。”［4］因此，村民自治權具有雙重性質：從來源上看，它是法律賦予村民自治主體的一種權利；而村民自治主體在行使村民自治權時，對構成村民自治主體的每一個村民來說，又是一種具有內部管理色彩的公共權力。因此，作為村民自治組織執行機構的村委會行使村民自治權的行為也具有類似公共權力的性質。
（二）我國現行法律規定
我國目前尚無法律、法規及司法解釋明確村委會在行政訴訟中的被告地位。在實踐中，對于村民村委會在申請用地中不予出具證明等不履行職責的不作為行為，法院往往以不屬于民事訴訟法所規定的因財產關系和人身關系發生的糾紛為由拒絕受理，而行政審判庭又以村委會不是適格的行政訴訟主體為由而不予立案，形成訴訟上的盲區。而更多的情況是，村民與村委會發生法律糾紛時，村委會是以積極作為的角色出現的。最常見的是以下幾種情況：第一種是村委會濫用財政權力，向村民亂攤派或非法集資；第二種是村委會剝奪村民基于自治團體成員身份的可期待的財產利益，如中止承包合同，不分給責任田或土地征用補償費等；第三種是村委會為管理公務而行使罰款等處罰權［5］。而這些法律糾紛除承包合同糾紛被納入民事訴訟范圍外，其余的是納入民事訴訟還是行政訴訟，立法上尚不明確，導致村民告狀無門。“最高人民法院認為……農村集體經濟組織成員和農村集體經濟組織之間因土地補償費發生的爭議，不屬于平等主體之間的法律關系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。……對于因安置補助費發生的爭議應否由人民法院受理的問題，應具體情況具體分析。如需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的……不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍……對于不需要由農村集體經濟組織安置的人員，安置補助費應直接支付給有關人員，因此而發生的爭議，屬于平等主體之間的民事權利義務爭議，人民法院應當作為民事案件受理。”［6］司法解釋已經明確規定，村民委員會的有些行為不應作為民事訴訟來受理，但是否作為行政訴訟，則未明確。
（三）現行法律規定的弊端
現行的《行政訴訟法》及其相關的司法解釋未將村民自治權納入行政訴訟的受案范圍，并不符合法律的基本原則與精神。“村委會行使的是基層群眾性自治組織中的自治行政權，……其權力雖然是村民會議授予的，但仍然應該屬于公共權力的范疇。”［7］村委會的職權突出的特點是以公共權力作為構建和運作的基礎，即“村委會辦理本村的公共事務和公益事業”。這種公共權力體現為強制性與職責性相結合，強制性意味著村民必須服從村委會的管理，職責性則意味著村委會必須承擔其在公法上所履行的義務。本文開頭提到的土地承包權爭議，的確屬于“村民委員會依照法律規定，管理本村集體所有的土地”的范疇，因此將其定性為“村委會行使村民的自治權的范疇”是沒有任何問題的。但是村委會的決定在事實上剝奪了“外嫁女”的土地承包權，侵害了村民的合法權益，而其依據的僅僅是村民會議的表決結果，并無任何法律依據。如果該村民不能通過行政訴訟的途徑使自己的合法權益得到保護,就只能提起民事訴訟。但是從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證原則和行政訴訟的被告負主要的舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護村民的合法權益。如果這個案件也無法通過民事訴訟程序得到解決，我們將會看到這個村民可能獲得的法律救濟就幾乎窮盡了。對于《村民委員會組織法》第4條目前還沒有明確的官方解釋，在這種情況下，鄉鎮政府介入的合法性仍然懸而未決。而且，目前法院尚不受理以村委會為被告的行政訴訟，剩下的法律救濟可能只有尚未制度化的，并且很難啟動的人大監督程序了。
三、立法建議
（一）確立村委會的行政訴訟被告主體地位
筆者認為將村委會行使村民自治權，對村民進行管理和服務的行為納入行政訴訟的受案范圍，將是最適當的法律救濟方式。羅豪才先生指出：“行政訴訟實質上是一種司法審查。《行政訴訟法》賦予法院審查具有行政職權的行政機關、機構以及法律、法規授權的組織所實施的具體行政行為的權力；而對于據以作出具體行政行為的普遍性規則，在規章以下，法院具有司法審查權，可以判斷其合法性并確定是否適用。這種審查對于行政過程是一種監督，而正是由于這種監督，它能為權利被行政權力侵害的相對人提供有力的法律救濟。”［8］148如果村委會可以作為行政訴訟的被告，法院可以深入考察村委會行使自治權的合法性和合理性問題，不僅可以審查村委會的個別行為，而且可以審查支持這些行為的村規民約。行政訴訟中被告一般承擔更重的舉證責任，相比于民事訴訟，原告顯然處于更有利的地位。因此，這種救濟對于個體來說是最優的選擇。按照我國的行政訴訟的受案標準，判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關鍵在于看其是否具有行政主體資格。既然村委會不是行政機關，那么其是否具有行政主體資格呢？所謂行政主體是指具有管理公共事務的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。由此判斷一個組織能否成為行政訴訟的被告，關鍵看其能否以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任。村委會不是行政機關，村委會只有在有法律法規授權的情況下才可能具有行政主體資格。
（二）村委會行政訴訟被告主體資格確立的分析
村委會應當納入民事訴訟主體還是行政訴訟主體的關鍵，是看村委會基于何種身份與村民發生法律上的關系。考察一下《村民委員會組織法》中對村委會職能的規定，我們能清楚地看到村委會的三種身份。“村委會基于三種身份而與村民發生法律關系，第一種身份是集體財產的管理人，依照法律規定管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產，這又包括兩種情況：一種情況是以集體財產所有人的名義進行民事活動；另一種情況則是對村民進行經濟管理，向村民收取集體提留以及其他款項，分配集體收入等。第二種身份是農村社區的管理者，如調節糾紛，維護治安，興修水利，興辦公共事務和公益事業等。第三種身份則是基層政府行政的受托人，受基層政府的委托實施一些行政行為，主要是催糧派款，審批宅基地，開具結婚登記證明等。這三種身份中的第一種身份和第二種身份與村民自治的范圍是重合的。村民委員會的身份應當采用兩分法，從憲法和村民委員會組織法的規定來看，其職責主要是辦理本村的公共事務和公益事業，并協助政府開展工作，因此具有兩種身份，即所謂村民當家人身份和政府人身份。”［9］
村民委員會作為政府人的身份又分為兩種情況。一種是由經濟法律法規或規章授權而實施某一方面的行政管理，此時的村民委員會屬于行政法上的法律法規授權的行政主體，應當屬于行政訴訟的受案范圍。另一種情況是法律法規規章未授權，但村民委員會接受鄉級人民政府委托而辦理行政事宜，這實質上屬于鄉級政府的一種具體行政行為，村民如果不服到法院，應當以委托的鄉級政府為行政訴訟的被告，這種行政訴訟，不論委托的鄉級政府是否符合法律法規規章授權的情況，只要是鄉級政府授權村民委員會行使行政職權的，就應當視為委托成立，即以委托的鄉級政府為被告。根據2000年《最高人民法院關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》第21條規定:行政機關在沒有法律法規或規章規定的情況下,授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的,應當視為委托。當事人不服提訟的,應當以該行政機關為被告［8］42。
村委會的村民當家人身份，從我國目前的法律制度來看又分兩種情況。第一種情況是村民委員會以集體土地發包人身份出現。因土地承包合同發生糾紛的，我國有關法律法規已經明確規定適用民事訴訟程序，村委會雖然以民法上的主體地位出現，與本村村民簽訂土地承包合同，但在事實上卻與村民處于不平等的法律地位。村委會作為集體土地的發包人，可以與本村村民簽訂承包合同，也可以與非本村村民簽訂承包合同，其中村委會與本村村民簽定承包合同，其性質屬于行政合同的范疇，雖然將其理解為民事合同也可以獲得司法救濟，但從民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則和行政訴訟的被告負主要舉證責任的規定來看，將其納入行政訴訟，更有利于保護農民的合法權益。村民委員會在很大程度上屬于依照法律從事公務的人員，這在立法上已明確村委會的某些行為屬于公務。第二種情況則是村委會辦理公共事務和公益事業，分配集體收入以及攤派集資等。村委會雖然不屬于我國的行政機關，但辦理本村的公共事務和公益事業在事實上行使著一種類似國家權力的公共權力，與村民之間是一種管理與被管理的關系，不屬于平等的法律關系，而屬于公共行政的范疇。因此村委會在行使村民的自治權時，與村民發生的糾紛是管理和服從的關系，并非完全平等的民事法律關系，仍然應當將其視為法律法規授權的組織，而可以成為行政訴訟的適格被告。
所以，村委會的行為只要具有辦理本村公共事務和公益事業性質，都屬于法律法規授權行使行政權力的公共行政范疇，原則上都應當納入行政訴訟，但如果能夠證明是接受鄉級政府的委托而辦理行政事宜的，則應當以委托的鄉級政府作為行政訴訟的被告。另外，目前有關農業承包合同糾紛適用民事訴訟程序解決的機制也應當得到部分修改，其中村民與村委會就農業承包合同發生糾紛的，應當納入行政訴訟，而非本村農民承包本村土地發生糾紛的，其與村委會則屬于平等的民事主體，應納入民事訴訟。
四、對村民行政訴權的保護
目前學者對行政訴權的研究并不多。學者們普遍認為行政訴權是行政活動中的權利主體按照法律預設的程序，請求法院就有關行政糾紛作出公正裁判的程序性權利。這里的行政訴權概念是廣義的，既包括行政相對人的權也包括行政主體的應訴權，筆者認為這是可取的。
村委會作為我國農村最基層的行使管理和服務職能的組織，其行為直接關系村民的利益，關系國家的安定團結以及人民對法治的信仰。因此，從行政訴訟的角度來看，村委會無疑是最有可能被村民提起行政訴訟的組織。
現實中，村委會的行為具有較強的“強制性”，一般認為其權力來源于“傳統”、“威信”和鄉鎮人民政府的“支持”。這種對權力來源的認識在本質上是不正確的，是基層民主需要糾正的地方。但是我們不能因為其權利來源的不正當性否認其權利存在的客觀事實，更不能因此放縱該權利的行使，并使得因該權利行使而遭受損害的村民的合法權利處于失去救濟渠道的境地。新晨
村民中產生的許多糾紛在提訟時往往因為訴訟主體不對而得不到迅速有效地處理。村委會作為基層群眾性自治組織的執行組織，其行使村民自治權的最終目的在于滿足公共利益的需要。其權力雖然是村民會議授予的，但仍然屬于公共權力的范疇。正如有的學者指出：“多數農民由于幾十年的思維習慣和幾千年的文化沉淀，仍然將這一管理的機構認同為一級行政機關，而這一自治管理過程中仍然存在行政行為。”［10］這里行政的內涵包含了國家行政和公共行政，而村委會行使村民自治權，對村民進行管理和為村民提供服務的行為，則屬于廣義的行政行為范疇。這些行為完全有可能像前述案例中提到的那樣侵害公民的合法權益，如果對這類行為不予受理則是對村民行政訴權的侵害。因此，只有將村委會行使村民自治權的行為納入行政訴訟的受案范圍，才能對村民的行政訴權進行更為有效的保護。村委會的行為對村民權利的影響是巨大的，沒有審判的介入幾乎沒有任何最終的和有效的途徑保護村民的合法權利。村委會作為行政訴訟的被告在理論上是行得通的。
因此，筆者認為要切實保護村民合法行使行政訴權，進而有效地維護村民自身的合法權益，就必須對現行的《行政訴訟法》加以修改，將村委會在行使村民的自治權時，對村民進行管理和服務的行為納入行政訴訟的受案范圍。
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李克飛，1964年生，新疆石河子人。1987年畢業于陜西師范大學，1997年獲法學碩士學位。2000年任職于自治區高級人民法院兵團分院。現為兵團分院研究室副主任。參與編寫《法學基礎理論》（中國警官教育出版社1990年）教科書，并擔任副主編；參與編寫《人生的困惑》思想道德教育參考書（中國教育出版社1992年）。近年來，在公開刊物上發表了《國有企業股份制改造應當注意的問題》《我國證券立法模式初探》等論文十余篇。2004年，主持研究了兵團農牧團場職工人身損害賠償的法律適用問題，出臺的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》在兵團各級法院中廣泛適用。
改革開放以來，兵團農牧團場除了戍邊固土、維護新疆的穩定和國家的安全外，也和全國農村一樣集中精力落實和完善以職工家庭為基礎的土地承包制度。但是，農牧團場與地方農村有著明顯的區別，實行的土地承包也就存在著較大的不同。《農村土地承包法》和最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有規定像農牧團場這種全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵團農牧團場的土地承包如何適用法律，就成為審判中的疑難問題。
一、兵團土地承包與農村土地承包的區別
承包土地的性質不同
兵團農牧團場的土地既不屬于城市市區或者郊區，也不同于農村，但從兵團產生的歷史背景和管理體制來看，兵團使用的土地都屬于國家所有。農牧團場只是依法代表國家行使國有資產管理權，具體則由職工與農牧團場通過簽訂承包合同從事農業生產經營活動。農村承包的土地依法屬于農民集體所有，現實中存在3種形式：鄉鎮農民集體所有權、村農民集體所有權和村內農民集體所有權。農民集體所有的土地，依照法律被征收或者征用后，國家應當進行補償，而農牧團場使用的國有土地不存在征收或者征用的問題。
兵團農牧團場中還有一種特殊的所有制成分，即在極少數團場內存在著集體所有制連隊，土地屬于集體所有，但所占比重很小，農戶承包土地則是按照兵團國有土地的性質進行的。
承包土地的主體身份不同
農村土地承包的發包方為村集體經濟組織或者村民委員會或者村民小組，承包方是農民。農民承包土地必須具備農村集體經濟組織成員資格，否則不能成為土地承包的主體。農民依法享有的土地承包經營權是其安身立命的根本，只有通過承包土地，才能獲得生活保障和其他社會保障。“農村居民取得非農業戶口的，往往仍需以集體經濟組織農村土地保障其基本生活。”
兵團土地承包的發包方為農牧團場，承包方是職工（少數為集體所有制農戶）。農牧團場通常作為全民所有制企業對待，對國家授予其經營管理的土地和其他財產依法享有經營權。兵團的職工以與農牧團場形成勞動管理關系而獲得身份。2003年農業部和公安部聯合下發了《關于落實農墾系統國有企事業單位職工及家屬非農業戶口政策有關問題的通知》，全部將兵團職工從農業戶口轉為非農業戶口。兵團的職工享受養老、醫療、失業、工傷、生育等社會保障，并按國家政策享受工資和離退休待遇。
承包方的負擔程度不同
目前，農村已取消了農業稅，農民承包土地不再向發包方和國家交納任何費用，大大減輕了農民的負擔。
關于國有農場稅費問題，國務院辦公廳了《關于深化國有農場稅費改革的意見》，要求國有農場要積極推進稅費改革，減免農（牧）業稅，將農場土地承包費中類似農村“鄉鎮五項統籌費”的收費全部免除，防止通過調整土地承包費加重農場職工負擔。兵團正積極制定措施朝這一方向努力。目前，兵團職工承包土地除向發包方按兵團規定交納國有土地使用費外，還要交納一定的社會保險五項統籌費、工會經費、教育經費、職工福利費和社會公益性費用等。兵團集體所有制農戶除不交納社會保險五項統籌費、工會經費、教育經費和職工福利費外，其他費用要參照全民所有制職工交納。
承包形式和經營權流轉方式不同
按照《農村土地承包法》的規定，農村土地承包采取集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。這是我國法律規定的家庭承包和其他方式承包兩種承包形式。“家庭承包主要是耕地、林地和草地，承包地具有強烈的社會保障和福利功能”。家庭承包是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經營，強調的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包經營權不能繼承，但承包期間取得的利益可以作為遺產繼承。其他方式取得的承包經營權可以繼承。在農村土地承包中，以家庭承包取得的承包經營權可以通過轉包、出租等形式流轉；以其他方式取得的土地承包經營權可以通過轉讓、出租、入股、抵押等形式流轉。
兵團農牧團場土地承包，因其所有制性質的不同而有所區別。農牧團場職工每戶所確定的“兩用地”經營權可以由本團場上崗子女繼承，“大田”土地承包經營權不能繼承。職工取得的土地承包經營權可以通過轉包、出租等形式流轉，但必須經農牧團場的同意。農牧團場職工承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都屬于國有土地和資源，其經營權除了可以通過轉包、出租等形式流轉外，不能像農村土地承包那樣采取轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉。
承包方的種植權和產品分配權不同
農民承包土地后，種植什么作物，國家不去干預，只在宏觀政策的調控下積極引導農民種植農作物。農民承包土地享有完整的種植權和產品處置權。
兵團職工承包土地要受到國民經濟發展和整體利益的約束，帶有較強的國家調空和濃厚的計劃性。職工除了劃分的“兩用地”完全自主外，“大田”農業承包需按照國家政策種植農作物，每年與農牧團場訂立一次“訂單”合同，約定農產品必須銷售給發包方，收益和風險按一定比例于合同中確定，保證職工和農牧團場收益共享、風險共擔。因此，兵團農牧團場職工的種植權和產品處置權要受到很大的限制。
二、兵團土地承包涉及的法律適用問題
土地承包中合同法律關系的處理
農村土地承包中的法律規范是針對農民集體所有制制定的，全民所有制條件下的土地承包法律關系還是一個空白。因此，兵團土地承包的特殊性，決定了兵團職工與農牧團場簽訂的土地承包合同難以適用《農村土地承包法》及其司法解釋的規定。在我國法律體系中，《土地管理法》、《森林法》、《農業法》只是對國有企業、職工和承包經營進行了原則性的規定，但就單純的土地承包關系而言，農牧團場與職工之間形成的是平等的合同關系，簽訂承包合同的依據是兵團的“1＋3”文件，而不是《農村土地承包法》及其司法解釋。實踐中，兵團土地承包合同約定的權利義務關系本身也突破了《農村土地承包法》及其司法解釋的規定。“1＋3”文件是兵團專門規范農牧團場與職工之間土地承包關系的政策性文件，在兵團范圍內實施。該文件不違背憲法和法律的基本原則，是報經國務院同意實施的規范性文件，是對法律空白的補充。“1＋3”文件調整兵團土地承包法律關系符合中國特色，符合兵團的實際。
兵團農牧團場土地承包糾紛訴至法院以后，處理兵團土地承包合同糾紛案件應當依據《民法通則》和《合同法》的規定，參照《農村土地承包法》，著重適用“1＋3”文件。
土地承包中勞動法律關系的處理
綜觀兵團的體制和管理模式，兵團職工已完全納入社會保障體系，享受工資和離退休待遇，因此，農牧團場的性質是全民所有制國有企業。用人單位是勞動行政管理者，職工是勞動者，二者之間形成的都是一種勞動法律關系。在農村，集體所有制經濟組織與農民之間形成的是一種自治的勞動群眾關系，與農牧團場有著根本的區別。在市場經濟條件下，農牧團場與職工之間的勞動法律關系往往反映于土地承包合同之中，并約定了相關的勞動法律關系的內容，帶有很強的勞動行政管理色彩。這在農村土地承包合同中是不存在的。
兵團農牧團場與職工之間發生的大量勞動爭議糾紛，要根據當事人的訴訟請求進行審查。當事人請求的糾紛中屬于勞動爭議的，按勞動糾紛處理程序辦理。實踐中，農牧團場與職工之間內在的勞動法律關系的內容，常常與土地承包合同關系融為一體，并訂立于承包合同之中。發生糾紛后，當事人請求的屬于勞動爭議的，人民法院應當從土地承包合同中將勞動法律關系的內容“剝離”出來，按照《勞動法》和有關勞動行政法規處理。
有關行政法律關系的處理
[關鍵詞]農民；行政訴訟；障礙；排除
行政訴訟作為解決公民私權力受到國家公權力侵害時救濟問題的訴訟制度，在我國憲法強調“國家尊重和保障人權”、“依法治國”及政府致力于解決“三農”問題的今天，具有特殊的價值。然而，在目前，當權利受到行政機關侵犯時，農民進行行政訴訟可謂舉步維艱，“立案難、審理難、執行難”乃不爭事實。其訴權的實現無論從法律規范層面還是從現實運作來看，都存在著諸多困境和障礙。
一、農民進行行政訴訟的障礙及原因分析農民在行政訴訟中面臨的困難和障礙是多元的，主要包括以下幾個方面：（一）體制障礙首先，司法難以獨立。在我國現有體制下，司法權在一定程度上依附于行政權。加之有些法官自身不具有獨立的品格，對其憲法地位也缺乏信心，同樣影響到農民對法律的信心，難以樹立法律的權威。
其次，因缺乏有效的違憲審查機制，法院對于抽象行為的司法審查又存在著規范上的障礙，在行政訴訟中，對于行政機關的侵害農民權利的違憲的規范性文件，找不到法律解決的途徑。
最后，農民在行政訴訟中沒有安全保障。作為被告的行政機關一方面不依法履行訴訟義務，農民的訴訟權利難以全面行使；另一方面事前事中進行威脅、事后進行報復，也使得受害農民為避免權利落空或事后報復，不得不畏懼退縮或委曲求全。在行政訴訟中，近年撤訴率居高不下，大部分正是由于受到威脅所致。
（二）意識障礙基于經驗認知，“民不可與官斗”的意識在農民中頗有市場，不能正確認識自身的主體地位，習慣于對權力的順從；而行政機關也難以擺脫“官本位”意識。
（三）成本障礙訴訟費用過高，也是農民不愿提起行政訴訟的一個主要原因。我國行政訴訟收費制度基本上是照搬民事訴訟。有學者在考察民事訴訟收費制度時曾指出：“不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。如果當事人試圖窮盡起訴、訴前保全、反訴、上訴、申請強制執行等程序救濟手段，必須準備一筆價值不菲的訴訟費用。當事人遭受的損失越大，爭取全額賠償的愿望越強烈，他為勝訴要預先支付的費用就越高。”[1]行政訴訟收費與民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。前者按件征收；后者以其所涉金額與價款按比例征收。這往往使農民承受相對他們而言高額的案件受理費，還有律師費等必要費用，再加上諸多非法律因素的干擾及司法腐敗所額外增加的成本，農民的訴訟成本極高！權衡利弊，農民往往選擇忍讓、退縮或者尋求訴訟外的救濟途徑，如目前我國大量存在的“生命不息、申訴不止”現象，“上訪專業戶”不斷增多乃不爭事實。
（四）程序障礙1 立案上的障礙。目前，該方面的最大障礙是，有些法院對于農民提起的行政訴訟不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使農民陷入“告狀無門”的境地。
2 受案范圍的限制。我國行政訴訟法第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟。”可見，該條以概括的方式確立了行政訴訟受案的基本界限，即只受理對具體行政行為不服提起的訴訟，而不受理所謂抽象行政行為侵權提起的訴訟。而事實上，許多侵犯農民權利的行為恰恰是抽象行政行為。這就使農民的有關權利受到地方制定的各類規范性文件或所謂的“紅頭文件”侵犯時，無法尋求有效的司法救濟。該條還對行政訴訟的被告主體作了限制，即被告只能是行政機關和法律法規授權的組織。然而，目前在土地征收、征用過程中，村民委員會也往往侵犯農民的土地權利，故村委會能否成為行政訴訟的被告，就成為一個焦點問題。就目前法律規定而言，村委會是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”，因而往往認為它不具備行政訴訟主體資格；也有人指出，村委會除了公共服務職能外，在實際工作中也具備一部分執行基層行政事務（如計劃生育）的職能，而村委會不能作為行政訴訟被告，往往使農民許多切身權益難以得到有效地救濟。
該法第11條采取列舉的方法，進一步限制了行政訴訟的受案范圍，主要限于對公民人身權和財產權方面的行政處罰、行政強制措施、行政不作為等，涉及政治、教育等權利的行政行為沒有明確納入行政訴訟受案范圍。因而，使農民的自治權、受教育權等無法獲得司法救濟。
3 行政領導出庭難。在行政訴訟案件的審理中，行政機關的領導不出庭，被告拒不出示證據或威脅利誘原告撤訴等都成為農民行政訴訟道路上的“荊棘”。目前， 在全國已審理的行政訴訟中，行政領導作為法人代表出庭應訴的還不足1‰；有的省份全年幾千件“民告官”案件中，行政長官竟無一人出庭；有的行政機關面對行政訴訟，甚至連委托人都不屑，干脆讓法庭缺席審判！[2] 4 執行難。事實證明，即使農民勝訴，由于缺乏有效的執行機制和責任規定，行政機關往往不執行司法判決。因此，勝訴對于農民沒有太大的實際意義。
二、農民進行行政訴訟障礙的排除在目前，要想真正掃清上述障礙，我們認為，主要應沿著以下路徑：（一）改革體制1 必須貫徹司法獨立，以確保司法公正。只有改革現行體制，減少地方黨政部門對法院審判案件的干擾，才能真正做到“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律誠摯的理解來解釋法律。獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府”。[3]也只有這樣，農民才有望徹底跳出“民畏告官”的窠臼。
2 建立違憲審查制度。從某種意義上說，違憲審查制度是迄今為止人類所發明的最為重要的權利救濟機制。憲法作為根本法，具有最高法律效力，無論是立法還是執法都不得與之相違背，否則將視之為無效。據此，對于政府制定頒布的涉及農民權利的法規、規章，應允許農民控告，并由違憲審查機關依法對其是否違憲進行審查，并做出裁決，以保護農民的合法權益、維護憲法的權威。
（二）降低成本行政訴訟不同于民事訴訟，無論從其所要解決的問題性質，還是從其所依據的實體法及人民法院進行司法監督的本質來看，訴訟成本都理應由國家財政支付，若由包括農民在內的當事人承擔，則不盡合理。因此，盡快實行“行政訴訟成本國家承擔制度”，[4]未嘗不是改變這一不合理現象的理性選擇。在現有受案范圍內，我們認為，當務之急應徹底清除各種限制受案范圍的“土政策”，實行訴訟風險告知制度，以減少農民不必要的損失；對于社會保障、發放撫恤金等農民確有困難的案件，或者要求減負以及占地或拆遷補償等農民一時難以承受較高訴訟費用的案件，應實行訴訟費減、免、緩制度以保障立案，使農民不至于因經濟困難而不敢或不愿進行行政訴訟。
轉貼于 （三）完善程序1 完善立案程序。起訴權是實體權利獲得司法救濟的重要前提，而行政訴訟中，農民往往是弱者。有訴不理，農民再有冤屈，也只能徘徊在法院大門之外。故此類案件中貫徹“司法為民”，首要的就是要加強訴權保護，符合立案條件的應及時立案，使權利受到侵犯的農民“告狀有門”。
2 應擴大受案范圍。為彌補行政訴訟受案范圍的明顯不足，擴大其范圍的原則應是將所有國家公權力主體與相對人發生的公法上的爭議，全部納入行政訴訟的范圍。其中包括將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，對內部行政行為提供司法救濟，加強對其他公權力主體行為的監督與救濟，所有行使公權力的主體都應接受法院的司法審查，擴大行政訴訟法所保護的權利范圍。[5]當下全面擴展尚有難度的情況下，起碼應率先解決以下案件的可訴問題：（1）村民自治權受侵害案件。對此，我們建議修改現行《村民委員會組織法》和《行政訴訟法》，以彌補前者缺乏村民自治權的司法救濟之缺憾。即應明確規定在村民自治活動中發生的有關行政干預、行政不作為等糾紛或者認為村民自治章程、村規民約等規范性文件違法，可以直接向法院依法提起行政訴訟；并確立村委會在行政訴訟中的被告地位。
（2）農民負擔案件。此類案件多因鄉鎮政府“農負”文件加重農民負擔而引起的，法院大多將其看作抽象行政行為而不予受理。故此類案件的訴訟對象，目前僅限于針對具體人發出的農負通知，致使鄉鎮基于農負文件的行為得不到有力的司法監督，農民的合法權益難以得到切實的維護。
（3）土地使用權糾紛案件。對于這類案件，應作具體分析：若為土地承包合同糾紛，凡不涉及所有承包人利益的個別合同糾紛，就按民事合同糾紛以民事訴訟程序解決；若是鄉鎮政府違反農村土地承包法的規定，以文件形式強迫農民接受不合理土地承包條件的，應以行政訴訟案件處理。同時，鄉鎮政府或村委會違反國家有關占地、拆遷補償規定以及宅基地發放規定而下發的各種決定、命令、辦法等，都應允許農民以行政訴訟方式起訴。
值得強調的是，應盡快建立“集團訴訟”制度。我國《民事訴訟法》第54、55條中規定了類似于美國式集團訴訟的代表人訴訟，即具有共同或相同法律利益的一方或雙方當事人眾多，不便或不可能共同進行訴訟而由其代表人進行訴訟。行政訴訟法雖未作此類規定，但上述三種案件多屬群體性行政糾紛，若借鑒民事訴訟中的代表人訴訟，并考慮建立集團訴訟制度，對解決上述案件具有重大的現實意義。最高人民法院在行政訴訟法貫徹意見第114條中也強調：法院審理行政案件除依照行政訴訟法的規定外，對本規定沒有規定的，可以參照民事訴訟的有關規定。這無疑為解決農民群體性行政糾紛時，參照適用民事訴訟法規定的代表人訴訟，提供了相應的法律依據。
3 完善審判和執行程序。法院在審理行政訴訟案件時，為減少農民的“訟累”，應提高訴訟效率。對于符合條件的起訴，不僅要盡快立案，還應盡快開庭，并在法定期限內盡快審結，因為“遲來的正義為非正義”！同時，應加強山林土地、農民負擔等關涉安居樂業、生老病死等案件的審理，切實解決他們反映強烈的焦點、熱點問題。
法院加強行政裁判的執行力度，實屬必要。因為目前所規定的“罰款”和“向行政機關提司法建議”的方式有些乏力。對此，法院應多做說服教育和溝通工作，必要時應依法強制執行或者行使制裁權。對于被告敢于抗拒法院裁判的，應當追究有關行政機關首長的責任，從而使生效裁判得到執行，以維護法律的權威、切實保護農民的合法權利。唯有如此，才能從根本上解決行政裁判執行難的問題。
總之，應力爭做到：法院以積極的態度救濟民權，以優質的服務減輕民負，以快捷的審理解除民憂，以公正的裁判保障民利，以有力的執行實現民愿，從而為農民提供一個權利維護的平臺，確保國家公權力不會輕易侵犯農民權利，并且一旦侵犯將受到有效地追究。
（四）加強司法援助盡管目前我國設有中央、省、市、縣四級司法援助體系，但因未建立專門的保護農民權利司法援助組織，不利于接近農民、保護農民的合法權利。為此，必須建立鄉一級司法援助基金，同時鼓勵法律專業大學畢業生深入農村，為農民提供法律服務。這樣，農村也可辦起法律（或律師）事務所，為農村法律援助事業的開展，提供人才保障；并在鄉司法所的統一協調下，使法律援助工作得以有序的開展。也只有如此，才可能消除農民因不懂法或因無錢而“懼訟”、“畏訴”的顧慮，才能在一定程度上保障行政訴訟中控辯雙方訴訟地位的平等，農民的訴訟權利才會得到更為有力的保障，才能切實維護農民的合法利益。
（五）觀念的轉變1各級法院及法官的觀念應轉變。各級法院應牢固樹立保護農民的觀念，降低司法救濟的門檻和農民的訴訟成本，增強農民通過行政訴訟解決行政爭議、維護自己合法權利的信心；還應堅持裁判中立的理念，自覺排除來自各方的干預或干擾，通過公正審判，最大限度地實現公平和正義。從一定意義上講，行政審判工作滯后的 “瓶頸”，不是農民法治意識到位與否的問題，而是如何破除官民法律地位不平等問題。
2 各級政府及其工作人員的觀念應轉變。目前，有些行政官員對行政訴訟還不甚熟悉，在思想上一時還無法接受坐在被告席上與農民平起平坐的現實，總以為行政訴訟破壞了自己的聲譽，降低了政府的威信。事實上，行政機關的臉面和威信恰恰體現于其法治意識的確立，樹立于對剛性行為規則的尊重，彰顯于公平、公開、公正地與百姓進行司法對話，而絕不是靠自己的“缺席”或權勢來保住的。在強調依法治國的今天，法治觀念不僅要深入民心，更要深入“官”心。[6] 3 農民自身的觀念也應轉變。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政訴訟中，農民自己也應培養權利意識、主體意識，克服幾千年來“民不與官斗”的奴性心理，培育官民平等的觀念，以增強維護自己合法權益的信心和決心。
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行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關事項通過協商一致的方式所達成的協議。
行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質上、法律適用上、調整原則上出現與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時具備行政性和合同性的兩大特點。
區別于民事合同，行政合同的行政性體現在以下幾個方面：
首先，從簽約主體上看，一方當事人必定是國家行政主體。
其次，簽訂行政合同以行使行政職權、履行行政職責為目的。
第三，行政合同的內容是行政管理的公共事務，具有公益性。如前所述，行政主體與相對人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權，而此目的也是通過雙方履行合同來實現。在行政合同中約定的內容，從本質上說是屬于行政主體管理社會事務的范疇，從其內容上看，仍不能擺脫公法的性質。
第四，行政合同中，行政主體一方擁有行政優益權。一般而言，民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的而權利義務關系是對等的，雙方之間沒有隸屬關系。而在行政合同中，由于行政合同是以實現行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優益權，例如行政機關享有監督合同履行的權力，對履行過程中相對人違反合同的行為進行糾正；在一定條件下，對相對人的嚴重違反合同的行為還可以依據法律賦予的權利對相對人行使制裁權。
區分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現在：
首先，行政合同是一個雙方行為，它是雙方當事人意思表示一致的協議。這是行政合同區別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當事人達成合意方可成立。
其次，行政合同需要雙方協商，并達成一致。行政相對人一方對于合同是否訂立、合同內容擁有一定的選擇權。這也是契約自由原則在行政合同中的體現。
第三，它是一種非強制性的行政行為，即行政合同的內容具有可妥協性。不同于一般的行政行為，以國家的強制執行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對人都要按約定，履行合同的權利義務。由于行政合同是雙方協商一致訂立的，所以行政主體可以根據具體情況對行政相對一方做出一些讓步。
行政合同案件的出現，是行政方式變化帶來的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則；另一方面，行政合同亦不同于單方強制性為特質的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規則。
由于法律制定的滯后性，我國目前沒有對行政合同進行專門規定的行政法律法規。從我國目前對行政合同案件的審理現狀來看，筆者以為存在以下難點：1、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同能否納入行政訴訟不明確；2、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國合同法》的規定不明確。3、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。4、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同之訴能否進行調解不明確5、面對法律對行政合同規定的缺失，被訴合同的性質確定，即行政合同與民事合同的區分標準不明確。
(一)行政合同能否納入行政訴訟受案范疇
1、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎
行政合同從特征上來說，具有雙重屬性，但從根本屬性上來說，它并不是一個純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強制性的公法行為，以非強制性的自愿接受、自覺履行為原則。
這是因為，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性。“行政合同其實質就是受行政權監督的契約關系”。
(1)、雖然行政合同具有合同性，但“行政權的存在、行使必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產生的基礎在于公法，特別是行政法律法規的設定，所以行政合同設定的是公法意義的上權利義務。
(2)、行政合同中行政相對人一方的私法權利受到行政機關公法權利的限制，外在表現為，行政機關一方擁有行政優益權。行政機關在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結合同方面，行政機關受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務可以采用行政行為方式處理，哪些事項可以采用合同方式進行，并不能由締約的行政機關自主決定。
由于行政合同僅能約束合同雙方當事人，所以行政合同本身為一具體行政行為。依據行政訴訟法相關司法解釋，行政合同案屬于行政訴訟受案范圍。
2、行政合同納入行政訴訟的現實需要
將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監督行政機關依法履行職責，防止行政機關以訂立合同的方式規避法律；另一方面可以加強對行政機關的強權進行監控，防止行政機關利用強權或，侵害另一方當事人的合法權益。這兩點是民事訴訟所無法完成的。
3、相關案例的判決
1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進行審理。
(二)、行政合同案件審理過程中，能否適用合同法的原則？
1、行政合同案適用合同法原則的法理分析
行政合同的雙重屬性決定了它的調整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機關所有公法行為的最高原則，對于行政合同中的行政當事人來說也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應遵從這一原則。即，行政合同同時需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。
正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對契約自由原則的限制就體現在行政機關所擁有的行政優益權上。例，如果合同所規定的合同義務與行政機關正在或將要執行的公共管理義務發生矛盾，公共管理機關在履行契約義務時有合法的特權，例如可以不履行契約義務，可以單方面變更或者終止契約等。
2、行政合同案適用合同法原則審理的現實需要
契約自由原則，體現在行政合同上，表現為行政相對人一方擁有簽約的選擇權，行政機關不得加以強迫或干涉；行政相對人一方對行政合同內容具有一定的決定權。那么，如何認定行政機關的行為是否侵犯行政相對人的簽約自由權和內容決定權呢？在沒有相關行政合同法規定的情況下，適用《中華人民共和國合同法》的相關原則成為法院行政審判的必要選擇。
具體審查時，首先依據法律、法規和參照規章及其他規范性文件對行政合同的合法性進行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補充依據，這樣既防止“販賣高權”之行為的發生，保證“契約不能限制行政主體法定的自由裁量權”原則的實現，同時保護合同相對人的利益。從而起到行政訴訟法的“解決權利糾紛，監督和維護國家行政職權依法行使”的作用。
（三）、面對法律對行政合同規定的缺失，行政合同中作為行政機關一方的當事人，其依法行政如何保護，即是否應當賦予行政機關一方當事人訴權問題不明確。
1、賦予行政機關訴權的法理分析
行政機關在合同中具有行政主體與合同當事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為，具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關理應擁有訴權。
而現行行政訴訟法，沒有規定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對人權益出發，出于平衡權力的目的，設定了單向性結構，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，除了出于公共利益必需以外的契約履行中的問題，行政機關不能以自己的單方意志強加于相對一方。這就要求突破現行訴訟框架，賦予行政機關相應的訴權。
2、賦予行政機關訴權的現實需要
第一，是保護行政機關依法行政的需要。在行政合同被普遍納行政訴訟后，如果不賦予行政機關訴權，那么保護行政機關依法行政，將成為一句空談。
第二，是保護當事人合法權益的需要。如果行政機關的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，可能就會出現更加不利于行政相對人的情況。
這就要求在審理案件的過程中，也應根據原告的訴訟請求而對有關的雙方行為進行審查，而不是現在的只審查行政行為的合法性；審查的結果也不應只是對行政行為的處理。
（四）、調解原則能否在行政合同訴訟中適用
1、調解原則在行政合同訴訟適用的法理分析
我國行政訴訟法明文規定，“行政訴訟不允許調解。”通說認為行政訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟中所涉當事人的民事權利義務，系當事人意志自由設定，當事人具有完全的處分權。而在行政訴訟中，行政機關的權力義務系由法律明確規定的，行政機關本身不具備處分權，行政法律關系當事人不能任意放棄權利或相互免除義務，否則會侵害國家和公共利益。所以不能實施調解。
但行政訴訟法本身也規定了例外。在行政賠償之訴中，針對賠償數額，可以進行調解。
在行政合同之訴中，筆者以為，也可以進行調解。基于行政合同的雙重屬性，它具有合同性。外在表現為，行政合同本身的內容是系行政機關及行政相對人雙方合意達成的，雙方行政合同當事人雙方至少有部分權利義務是由雙方約定產生的，這就為調解打下了基礎。
2、調解在行政合同中適用的現實需要
行政合同的出現，就是為了弱化矛盾、調和矛盾、化解矛盾的需要。而調解本身的功效也正是如此。二者之間并不矛盾，且相互需要。
但調解應在合法、自愿的原則上進行，并且僅限于行政合同中行政主體與行政相對人雙方約定的部分。
（五）、行政合同與民事合同區分標準
行政合同與民事合同最主要的區別自然是行政合同的行政性這一重要特征,如前的述，應主要從主體、內容、目的這三方面進行區分。
但由于我國缺乏專門的行政合同立法，一方面，理論上所確立的標準過于抽象。在實踐中，一些被訴合同，仍不能通過其來獲得區分，這就有賴于法律規定的進一步細化；另一方面，現行的一些法律之間存在一些矛盾。典型的例子是農村土地承包合同。我國《行政復議法》第6條第6項規定：認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復議。根據這條規定，農村承包合同屬于行政合同。但2002年8月29日頒布的《農村土地承包法》第五十三條規定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。第五十六條，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任，根據這些規定，農村土地承包合同似又屬于民事合同。
【關鍵詞】三權；農村土地糾紛；解決渠道；屬性
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-179-01
一、何為“三權”
1.農村集體土地所有權。是指農民集體依法對其所有的土地占有、使用、收益和處分的權利。
2.土地承包經營權。是指承包戶在承包期限內依法對集體所有的土地享有占有、經營、使用和收益的權利。承包權取得時行政機關的發證行為，只是一種主管部門對土地承包行為的認可行為，而不是行政審批才有效的行政行為。沒有發放承包證，不應影響承包合同成立與效力。
3.農村土地使用權。農村“土地使用權”指的是農村建設用地或宅基地的使用權，而不是經營承包的使用權，其權利的取得，應依法經過行政機關審批并登記后取得。
二、“三權”產生的糾紛的解決渠道
（一）“所有權”及“使用權”糾紛的定性及處理
“所有權”及“使用權”發生糾紛，往往首先涉及的是農村“土地所有權”和“土地使用權”權屬是否清楚的問題，在權屬明確的前題下，然后才是侵權的問題。而確定權屬，就是行政機關的具體行政行為，顯然屬于行政行為性質的范疇。解決這類糾紛應該按照《土地管理法》第16條的規定處理。
（二）“承包經營權”糾紛的定性及處理
農村土地承包經營權，從承包權形成而言，它的取得是通過與所有權人簽訂合同，經行政主管機關確認（不是行政批準）成立的。雖然農戶與村民集體組織在生活常態下不是平等主體，但在承包法律關系中，村民集體組織是以合同一方當事人身份出現的，發包與承包雙方在合同中的權利義務是平等的，是平等的權利、義務主體。而政府簽證行為，是建立在承包合同成立基礎之上的一種認可行為，不是獨立的行政行為。因而，這類糾紛應屬于民事性質范疇。解決這類糾紛，應按照《農村土地承包法》第51條和第52條關于“當事人對農村土地承包仲裁機構的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內向人民法院。逾期不的，裁決書即發生法律效力”的規定，以及《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第3條的規定處理。
三、明確“三權”屬性是解決行民交叉糾紛的重要方法
要處理好土地糾紛，應根據“三權”的不同屬性定準案件性質，弄明是民事或是行政糾紛，再根據民、行案件不同的處理方法予以處理。
（一）以“三權”依賴的法律關系辨明民行交叉
辨明土地糾紛是否民、行交叉，一個重要的方法是弄清民事法律關系與行政法律關系，是獨立存在或是依賴存在的關系， 從而找到解決民、行交叉糾紛的辦法。若二者是獨立存在的，在處理時就可不分先后，民、行可以并行處理； 若是民事法律關系依賴于行政法律關系成立的， 就應該先行后民，反之， 就應該先民后行。
（二）以“三權”屬性辨明行政批準行為的民行交叉糾紛
實踐中，民、行糾紛性質容易混淆的還有一種情況，即“承包經營權”的承包合同糾紛，本來屬于民事范疇，但若只單獨針對行政機關不批準發證或錯發證而與發證機關引發的糾紛，應屬什么性質？有人認為屬于民事，因為發證是對“承包經營權”的一種完善和認可，與承包權是一個整體。而有的人則認為屬于行政范疇，因為它涉及的是一種法律規定的行政行為。
“三權”中的“承包經營權”糾紛，較另“兩權” 糾紛都多且又復雜。突出類型有侵權、承包權不明、違約等。很顯然，這些都屬于民事案件范圍。因為侵權，是在一方取得承包經營權或雙方都有承包經營權的情況下，一方侵權或雙方互相侵權；承包經營權不明，涉及到承包與發包主體間需要進一步明確權利義務問題；違約是承包主體一方或雙方不履行合同義務問題。這些，雖然涉及行政機關的登記發證行為，但行政機關的登記發證行為是建立在承包關系之上的，沒有承包關系，也就不存在發證登記行為。登記發證，不是承包行為的構成要件，不影響承包關系的事實存在。雖然，法律規定承包經營權應該由行政機關登記發給，但這是屬于承包權的一項完善，是承包權整體工作中的一項工作。
但單就針對行政機關不發證或發證不當引起的糾紛而言，屬于行政機關不作為或亂作為行為的問題。按照《行政訴訟法》第11條關于“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”規定及《土地承包法》第23條規定“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”的規定精神，應屬于行政案件性質，不應與前者混淆。
關鍵詞：土地征收；行政訴訟；程序構建
永嘉縣屬溫州市轄區，土地面積有2674平方公里，人口已經超過百萬，在溫州各縣市區中總面積最大，但是山地面積也是最多的縣，達到2397平方公里，平原面積為277.0平方公里，擁有耕地面積僅有36.16萬畝，在如此稀缺的土地資源下，土地征收行為對民眾的土地所有權的剝奪顯得更為重要。
一、永嘉縣行政訴訟概述
1.永嘉縣人民法院行政訴訟特點
2009年-2013年五年內，浙江省永嘉縣人民法院共受理行政訴訟案件198件，年均收案數達到40件，在浙江省溫州市各基層法院中收案量中等偏上，具有一定的考量價值。通過5年的數據分析，可以得出一些較為清晰的特點：
一是收案量少。年均40件的行政訴訟案件，在浙江省溫州市地區已屬中等偏上的數量，是行政機關的行政行為比較規范，還是基于其他原因導致案件量偏少。二是被告單一。在每年受理的行政訴訟案件中，作為被告的行政機關主要集中在政府、公安、規劃、國土等部門。是其他部門都依法行政，合法行使職權，還是這幾個部門易有爭議，還是法律的設置本身造成的，還需進一步分析。三是撤訴比例高。在結案方式中，以撤訴方式結案的達到50%以上，高比例的撤訴率，是否是真實情況反映，還是因為無法以其他方式結案，只能選擇以撤訴結案為妥。
2.土地糾紛案件存在的問題
從永嘉縣人民法院的案件特點可以反映出以下的問題：
一是國土部門在行政訴訟案件中占了較大的比例，在這么多行政部門中，擔任被告身份的情況占到了1/10以上。這說明土地問題一直存在，即使土地征收多數問題無法進行行政訴訟，但是其他土地問題仍然使其成為被告。
二是土地征收案件多數未進入行政訴訟中。雖然行政訴訟案件中，國土資源局多次作為被告，但是土地征收糾紛基本沒進入行政訴訟。造成這樣的問題，主要是由于相關法律對于因土地征收決定、土地征收補償等產生的爭議是否可以提起行政訴訟并未作出明確規定，加上抽象行政行為的不可訴性以及行政裁決的終局性等，行政訴訟這一救濟途徑的實施在土地征收中面臨著很大的障礙。
三是行政訴訟多數以撤訴結案，我在創新項目浙江省永嘉縣行政訴訟研究中曾作過論述，撤訴率高是有一定原因的，尤為重要的一點就是法院對雙方進行協調，最終以調解式撤訴。因此，我建議調解可以引入行政訴訟，尤其是土地征收案件，希望能夠依靠行政訴訟的角度保障農民權益。
二、溫州土地征收存在的問題及制度構建
從實際征地工作情況看，村集體和農民對征地政策上基本上沒有意見，在征地協商中村集體和農民往往都提出政策外的一些問題，要求政府予以解決，影響了征地工作的順利進行，主要有以下的問題：
1.溫州土地征收存在的問題
（1）因征地政策調整引起的征地歷史遺留問題。如龍灣街道狀元村的林東京上訪案。90年代金溫鐵路、金麗溫高速等重點工程項目是一個項目一個征地政策，金溫鐵路路基部分還出現過裸征，2003年后市區執行統一的征地政策，同樣類型的重點工程項目和其他項目一樣實行了同地同價，較早征地的就覺得很吃虧，通過上訪形式要求政府給予解決，導致狀元油庫擴建項目無法在當地落地。再如鹿城區南匯街道南塘村的耕地1994年左右已基本被征完，由于我市的被征地農民社會保障是從1998年以后開始實施的，該村村民就無法得到社會保障，民眾意見較大，導致目前一些零星征地都無法實施。
（2）因房地產市場價格上升引起的征地歷史遺留問題。如90年代后期、2000年代初，我市實行的勞力安置房政策，因當時的征地成本加上建筑造價高過房屋市場售價，在經濟上不劃算，龍灣區大部分村都沒有選擇使用勞力安置房指標，鹿城區如箬笠岙等村選擇把勞力安置房指標直接由安居工程指揮部收購。2000年后，城市中心區也同樣根據村里要求回購龍沈、嶼田等村三產留地指標。由于之后房地產市場發展，地價上漲，在新的征地過程中部分村民反悔提出異議。
（3）征地實施單位征地前后對村里態度不一，誠信缺失。征地是村里能集中提出訴求的唯一機會，提的大多是村里長時間得不到解決的問題，征地實踐中征地實施單位對村里態度往往是前熱后冷，一達到目的，就把村里的訴求晾在一邊，缺乏認真解決問題的誠信，而村里的訴求長期得不到及時解決，日積月累成為歷史遺留問題，在下次征地中這種互信缺失的矛盾突出表現。
（4）農民對村集體的意見影響征地。比如換屆后新一屆村委會否定前屆村委會的征地決定（如龍沈村）；村民對村里征地補償分配方式、分配方案、分配對象不滿引發；對村干部本身能否做到公平公正公開的不信任。而這些村內矛盾激化會引起涉及征地。
（5）征地地類爭議問題。如村里要求10米高程以上林地或山園地要求認定為耕地，現狀違法建設用地按違法前地類耕地認定，落實留地指標。而違法占用農用地，根據溫州市里2005年規定是不再核給留地指標的。因涉及經濟利益重大，近幾年時間這類問題出現較為頻繁。
2.土地征收中的正當法律程序構建
很久以來，國家就征收土地這方面沒有規范且完善的制度安排，因此，我們一致認為國家只有先意識到這個問題，其次不斷地完善法律內容，以全新的法律思想去考慮國家征收土地行為，不僅僅要理解公民內心的想法，更要搞清楚被征地者內心的想法，一方面尊重人們的權利，另一方面要不斷地為公眾獲取利益，讓百姓知道國家是為了他們好，心甘情愿地交出土地的使用權。
（1）制定《財產征收法》
我國目前的征地程序是國家本位主義理念下的產物。明確土地征收程序的根本目的是規范行政權、保障被征地農民合法權利，增強征收程序的公開性和民主性。應當制定專門的《財產征收法》，對土地征收的程序做詳細規定。
目前，我國土地征收程序無統一的法律法規規定，其條文分散在法律、法規、地方性法規、規章甚至規范性文件等不同效力層次的法律文件中。立法機關對征收程序的法律規定應盡量詳細、完整，具有可操作性。
現在的《土地管理法》的立法目的是加強土地管理，重在保障土地管理秩序，而土地征收涉及公共利益和個人利益之間的博弈和平衡，是國家征收權和公民私權利的沖突和協調。二者的理念不同，涉及的法律關系主體不同，具體制度也有很大差異。土地管理主要包括土地所有制、土地利用規劃、耕地保護、建設用地、監督檢查等內容，而土地征收則主要包括征收目的、征收程序、征收補償、救濟、法律責任等制度。所以，《財產征收法》的制定在程序上符合立法本意，對公權力的行使又可通過程序加以限制，且內容更符合征地的性質和特征，更容易達到控制和約束征收權、切實保護被征收農民合法權益的目的。
（2）確定行政機關為征收主體
國外發達國家對征收主體主要做兩種方式的規定，一種是議會征收的方式，這種方式主要集中在美、英等國，第二種方式是行政征收，主要在德、法、日等國家實行。我國在理論界也主要存在兩種不同的觀點，一種是立法機關為主體，另一種是行政機關做主體。當然也有部分學者認為可以由司法機關做主體。
中國國情造成以行政機關做征收主體更加合適。一是人大難以代表公眾意見。我國的制度造成人大代表對決議投票，但是并不是這些代表就能真正體現民眾的意見。二是人大代表是各個行業各個領域的非專職人員，對土地征收的各個環節并不熟悉，可以說是非常外行，不能保證征地正常進行。三是人大的召開并非隨時隨地，諸多問題需要馬上解決在人大難以實現。四是政府權力來自人民，行政機關行使征收權有正當性。行政機關涉及各個領域，且均有該領域的專業人員，結合其原有的土地信息，可以更好的統籌土地征收。
（3）設立公共利益認定
國家征收土地只能基于公共利益考量，但是公共利益無法界定最終導致征地目的混亂。但是多數國家和地區都有相應的公共利益認定程序來加以規范。各個國家對是否是公共利益有專門的機關來認定，對是否屬于公共利益也需要作出相關認定，只有符合法律法規以及確有必要，則可以通過認定。對公共利益的認定有比較復雜的認定程序，與土地征收的認定應當具有相似性。比如日本由事業認定機構來認定，臺灣也需要通過事業認定。
（4）增設調查程序
國外許多國家和地區的征地程序中都設有專門的調順絳頡7ü行政階段包括兩個調查程序：（1）事前調耍是否屬于公共利益則由該階段進行。接到需用地人申請后，由調查員或者調查委員會對事業是否屬于公用目的、事業所涉及的環境和城市規劃進行詳細的調查論證。（2）擬征地項目位置調恕S墑〕せ蚱涫諶ǖ鈉淥副省長親自進行，對被征的土地位置、面積做調查，具體哪些人應當受到補償也應該在調查范圍。縱觀來看我國的調查程序還是不夠具體和規范，準備階段不充分，市場調研不完善，很難順利地開展一系列的活動，所以為了維護公民利益不受侵犯我們更應該完善調查程序。另外，調查應公開進行，調查結論應對外公布，允許公民查閱和質疑。
三、溫州地區補償問題和建議
由于溫州處在沿海發達地區，相對于國家統一制定的補償標準，明顯補償過低。2003年溫州全方面考慮補償標準低的問題對產值片區做了規劃，兩者相結合做出比較適當的補償。2008年溫州提出新舉措，進一步提高補償標準，縮小不同區域間的土地補償標準。原來的標準是按行政區域劃分，市區范圍里總共有三種標準，現縮小為兩個區域，劃分為山地和平原。原來土地類型多樣化達到七種，現在只劃為三種。從之前的不同區域得到的補償不相同轉變為同一標準，對低標準進行了更大的提升，現在每畝可以補償2000元。1998年，溫州地區征收每畝耕地補償18000元，到2014年已經上升到每畝90000元，是之前補償的5倍，標準大幅度高。
1.溫州土地征收補償問題
2012年溫州開展土地征收陽光工程建設，土地征收各環節得到進一步控制，補償更加陽光透明，但在調研中發現補償標準過低仍然是個大問題，在補償方面還有其他幾個問題：
一是補償遠低于土地市場價。近6年來，溫州房價一直居高不下，2009年溫州市區新房成交均價為22532元/平方米，2010年均價則25415元/平方米，2011年上升到35336元/平方米，2012年、2013年、2014年均價分別為26121元/平方米、23278元/平方米、19789元/平方米。高房價帶來的是土地價值的持續上升，雖然近年房價略有下降，補償標準也已有提升，但是兩者相比較，仍是相差過大。
二是有的縣（市）補償安置費是通過鄉鎮政府直接收取和支付，沒有經過統一征地事務機構，有個別縣統一征地事務機構連征地費財政專戶也未建立，征地補償安置費是否及時足額到位，征地主管部門無法掌握，存在著征地補償未能按時足額到位風險存在著征地補償不按時足額到位風險。
三是因個別被征地村存在征地補償內部分配機制不夠健全公開，村民參與征地補償的程度很低。征地補償過程中，從村集體的補償費如何分配，以及政府作出的保證基本生活的社保名額給誰，安置留地的用途都無法參與其中，且認為可能存在不公平，而該類征地補償又沒有相應的監督機制予以制約，造成部分村民對村集體不信任，影響征地本身的合法性。
2.土地征收中確定公平補償的原則
要改革征地制度，必須盡快構筑公平補償制度。公平補償制度之建立是一個系統的工程，應從建立公平理念、實行市場標準、拓寬補償范圍、提高農民參與權等方面全面展開。
（1）重構補償公平的理念
經過一段時間發展，先農業后工業，當經濟總量達到一定程度后，更應當注重農業發展，達到平衡。如今我們的經濟發展已經取得了一定的成效，2014年，中國國內生產總值達到63.6萬億元，在世界主要經濟體中名列前茅，人均GDP約為7485美元（約合人民幣46531元），①現在應該到了適當減緩經濟發展速度，提高社會福利建設，注重社會公平的階段了。2004年的《憲法》修正案明確規定了“國家尊重和保障人權”，“公民個人的私有財產不可侵犯”，《物權法》也對私人財產保護作出了相應的規定。因此，在建立和法治社會背景下的今天，在國家與農民利益關系問題上，仍然抱持實現城市化實現經濟發展必須犧牲農民利益的觀念，繼續采取“農業為工業積累”的征地補償思維，已經不符合時代的要求。
（2）提高征地補償標準。溫州屬沿海發達地區，高房價、高物價導致在溫州生活的成本進一步加大，失地農民若無相應的足額補償，很可能會因失地造成無法生存。依據溫州地區的生活水平，再次提高征地補償。遠期應考慮允許集體土地所有權和使用權自由轉讓，建立集體土地市場體系。改革開放后城市土地也遇到過實行市場化問題，當時遇到的障礙要比現在困難得多。許多人擔心土地市場放開會導致農民大量賣地，加劇耕地的流失，威脅國家糧食安全，我們認為國家可以通過提高土地增值稅，通過稅收手段調節土地買賣行為。對土地保有農業用途的農民，可以給予免除稅收、給予獎勵等各種優惠政策。
（3）推行征地補償安置費預繳制度。征地補償安置費統一在征地報批前預存入統一征地機構財政專戶，在征地批準后由統一征地機構統一支付，確保征地補償安置費及時足額支付到存。農民失地后獲得的補償的具體分配，應有相應的程序予以監督，最好能有農民參與其中，進行村民監督，讓補償費、社保名額、留地指標如何分配有具體的制度規范。
（4）事先需確定補償安置方案。“征地必須補償，非經合理補償不得征收”是國家在征收制度中的通用規則，也是財產權憲法保障的主要內容。我認為，征收補償程序在征地程序中不僅不應設置為子程序，而且應設置為前置程序，提到征地決定作出之前，即補償安置方案被農民接受以后，再決定征收。這種制度設計也符合我國為解決因征地引起的大量糾紛而提出的“先補償后征收”的思路和安排。
（5）完善補償安置實施程序。土地征收補償安置方案和征地方案確定并公告以后，政府應該鞏固征地，確保行為順利開展，并采取措施，策劃方案，然后開展。之前政府應該明確自己的責任和任務，尤其是補償資金方面妥善處理，要做到足額及時。補償費應確定被征地農民和集體應得的具體份額，直接交由權利人或其指定人受領。補償費和安置費支付完畢后，土地征收程序終結。在程序的設定中，應當明確補償安置與征地是否生效相結合，補償安置為征地最終能否生效的必要條件。補償安置費發放完畢，被征地農民得到合理的補償，征地決定生效，集體土地的所有權、使用權轉移。
四、土地征收救濟制度構建
1.完善民間性救濟制度
（1）強化基層調解制度。我國《物權法》第32條明確規定，權利人有和解、調解、仲裁、訴訟等方式保障自己受侵害的權益。土地糾紛主要有兩種類型的糾紛，一種是被征地者包括集體組織和個人，由于補償不到位，安置不妥當引起的與征地方發生的糾紛；另一種是補償金分配不合理導致個人與村集體之間發生糾紛。很顯然，調解比司法救濟有著高效率的優勢，不至于想要獲取救濟而花費一年兩年甚至更長時間。健全基層調解制度并加強其執行力，實為一條便民的救濟通道。
（2）建立征收仲裁制度。我國目前由作為土地征收方的政府既吹哨又參賽對征地糾紛進行裁決的做法，很難保證裁決的公正性，也不符合國外通常由獨立于政府的機構對此類糾紛進行裁決的國際慣例。“而《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》明確規定該法并不適用于集體土地征收，”②使得土地征收仲裁至今仍舊無法可依。我認為，借鑒土地承包糾紛仲裁的這幾點內容，未來我國土地征收仲裁制度的設立，有兩條可行的路徑：
其一，可考慮修改《糾紛調解仲裁法》，將其仲裁的范圍進一步拓展，不只接受土地承包糾紛，還可以將土地征收糾紛囊括進來。其二，可以考慮參照《糾紛調解仲裁法》之規定，單獨制定《土地征收糾紛調解仲裁法》或者在專門的《財產征收法》中規定有關土地征收糾紛調解仲裁的內容，并據此設立專門的仲裁機構，降低甚至免除申請人的仲裁成本，避免無法可依、費用過高等缺陷。
2.完善行政救濟制度
解決征收糾紛使用行政救濟是最常用的手段，浙江省溫州市每年的土地案件保持在150件左右。對于被征地農民而言，所要防范和應對的主要是但不僅僅是行政機關的侵權行為，還包括來自農村集體組織的不法行為，其所需要的救濟路徑顯然更多。
（1）行政和解與調解。“從域外法制的實踐看，行政調解、和解已經成為各國普遍運用的行政糾紛解決方式。”2008年最高法院頒布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）。該規定的出臺并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據，由于行政訴訟法并無和解制度的規定，若以和解的規定出臺，則會導致與法律沖突。撤訴就成為了最高院司法解釋的切入點，以撤訴的方式達成和解，雖是撤訴規定，但包含了和解的意思。行政訴訟禁止調解，不應有行政調解的依據。對于學界熱議的能否適用調解，主要的焦點集中在行政機關是否具備處分權的問題。公權力不能自由處分這是行政訴訟不適用調解的觀點，公權力在行政機關來看，既是權力也是責任，行政機關不得自行處分，包括放棄、轉讓等行為。據此，行政機關無實體處分權，以此為調解基礎的方式就無生存空間。但是民事訴訟中最為適用的調解，以及“大調解”環境下的調解結案，均是行政訴訟調解應當發展的方向。③
在我國土地征收的整個過程中，這類糾紛既牽涉鄉規民約，又牽涉基層的自治。在這種情況下，最好能由基層通過人民調解組織來進行解決，在基層調解仍舊無法解決、必須動用公權力時，可以考慮采取行政和解、行政調解的手段。
（2）行政裁決。行政機關的行政裁決權取決于法律的規定，依據規定，享有征地補償定價權的征收方同時握有被征地方不同意該定價時的爭議裁決權，后者則完全失去討價還價的權利和機會。法律未明確對裁決決定不服是通過行政復議還是行政訴訟解決，由此裁決效力并不完全有效。我國目前的土地征收行政裁決制度仍存在諸多問題，需要逐步加以完善。
首先，提倡協調功能，在行政裁決中要合理運用協調解決糾紛。其次，明確被征收人的主體資格，明確裁決的具體實施部門，建立專門的裁決機關，由在百姓中享有一定聲望的專家來裁決，向人們說明，更加具有說服力，政府還能表現得更加親民。再次，法律可以規定優化裁決程序，畢竟相當一部分百姓經不起法律官司的拖延。最后，應擴大裁決標的的范圍，只要需征地有關則都可以適用該裁決。
結語
今后相當長一段時間內，城市化還將是我國發展的主要方向，而大規模的城市化往往伴隨著大規模的土地征收。合理的土地征收制度對保護公民合法權益、對促進經濟發展、對社會的和諧穩定，都具有十分重要的意義，土地征收制度的完善也顯得愈發迫切。
（作者單位：青海民族大學法學院）
基金項目：本文系青海民族大學研究生創新項目：永嘉縣行政訴訟研究課題結項成果。
注解：
① 國家統計局2015年1月20日的數據。
② 該法第2條第2款規定：“因征收集體所有的土地及其補償發生的糾紛，不屬于農村土地承包仲裁委員會的受理范圍，可以通過行政復議或者訴訟等方式解決。”
③ 朱凱：“簡述行政訴訟受案范圍及結案方式――以永嘉法院行政訴訟案件為例”，載《開封教育學院學報》第4期。
參考文獻：
[1] 朱凱：《簡述行政訴訟受案范圍及結案方式――以永嘉法院行政訴訟案件為例》，載《開封教育學院學報》2014年第4期。
[2] 季金華、徐駿：《土地征收法律問題研究》，山東人民出版社2011年版。
[3] 王利民：《論征收制度中的公共利益》，載《政法論壇》2009年第3期。
[4] 李集合、鄒愛勇：《土地征收補償之同地同價的理性分析》，載《河北法學》2009年第9期。
