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《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》已于2001年6月5日由最高人民法院審判委員會第1179次會議通過。現予公布，自2001年7月1日起施行。
二一年六月七日
為切實保護專利權人和其他利害關系人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）的有關規定，現就有關訴前停止侵犯專利權行為適用法律若干問題規定如下：
第一條 根據專利法第六十一條的規定，專利權人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請。
提出申請的利害關系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。
第二條 訴前責令停止侵犯專利權行為的申請，應當向有專利侵權案件管轄權的人民法院提出。
第三條 專利權人或者利害關系人向人民法院提出申請，應當遞交書面申請狀；申請狀應當載明當事人及其基本情況、申請的具體內容、范圍和理由等事項。申請的理由包括有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。
第四條 申請人提出申請時，應當提交下列證據：
（一）專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應當提交國務院專利行政部門出具的檢索報告。
（二）利害關系人應當提供有關專利實施許可合同及其在國務院專利行政部門備案的證明材料，未經備案的應當提交專利權人的證明，或者證明其享有權利的其他證據。
排他實施許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交專利權人放棄申請的證明材料。
專利財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。
（三）提交證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為的證據，包括被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比材料等。
第五條 人民法院作出訴前停止侵犯專利權行為的裁定事項，應當限于專利權人或者利害關系人申請的范圍。
第六條 申請人提出申請時應當提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
當事人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，人民法院應當準予。
人民法院確定擔保范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管等費用；被申請人停止有關行為可能造成的損失，以及人員工資等合理費用支出；其他因素。
第七條 在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。
第八條 停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。
第九條 人民法院接受專利權人或者利害關系人提出責令停止侵犯專利權行為的申請后，經審查符合本規定第四條的，應當在四十八小時內作出書面裁定；裁定責令被申請人停止侵犯專利權行為的，應當立即開始執行。
人民法院在前述期限內，需要對有關事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問，然后再及時作出裁定。
人民法院作出訴前責令被申請人停止有關行為的裁定，應當及時通知被申請人，至遲不得超過五日。
第十條 當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
第十一條 人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：
（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；
（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；
（三）申請人提供擔保的情況；
（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。
第十二條 專利權人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為的措施后十五日內不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。
第十三條 申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權人或者利害關系人提起的專利權侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民法院可以一并處理。
第十四條 停止侵犯專利權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。人民法院也可以根據案情，確定具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求仍可作出繼續停止有關行為的裁定。
第十五條 被申請人違反人民法院責令停止有關行為裁定的，依照民事訴訟法第一百零二條規定處理。
第十六條 人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。
人民法院可以根據當事人的申請，依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條的規定進行財產保全。
在新《環境保護法》及《環侵司法解釋》出臺以前，我國的《侵權責任法》、《環境影響評價法》等法律法規都對環境侵權做了一系列的規定，但是在適用中均存在一定的缺陷。
( 一) 《侵權責任法》中關于侵權民事責任的無法適用
我國《侵權責任法》在第八章用了四個條文對環境侵權做了專章規定，對環境侵權活動進行一系列行之有效的規制，但是具體到關于環境評價機構的侵權行為上卻無法具體適用。第六十五條規定因污染環境造成損害的，污染者應承擔侵權責任。此乃對環境侵權的一般性規定，根據該條文只能確定環評機構侵權中造成損害時要承擔侵權責任，至于何種行為屬侵權行為以及具體承擔何種的責任卻并未規定。責任認定來說過于抽象導致適用的困難。第六十六條規定環境侵權的舉證責任倒置，是對環境侵權舉證責任的一般性規定，不能適用于環評機構侵權的責任認定前提。第六十七條規定了環境共同侵權的大前提，卻明顯不能適用于環評機構侵權的情型，環評機構對環境的侵害，并不屬于第六十七條中兩個以上污染者直接侵害環境的情型，而是一種出具虛假環評報告間接侵害環境的行為，更加不存在根據污染物的種類排放量等因素確定侵權責任的適用前提。第六十八條規定第三人過錯致使環境污染也與環評機構侵權明顯不符。綜上，《侵權責任法》中關于環境侵權的條款在環評機構侵權中的無法適用就要求立法對環評機構的侵權行為作出侵權責任的認定以及責任的具體承擔的相應規定。
( 二) 《環境影響評價法》等其他法律法規僅規定了行政責任和刑事責任
我國《環境影響評價法》中涉及環評機構的規定大多為對環評機構資質條件的認定和管理辦法或規定環評機構應與環境保護行政主管部門相互獨立等與環評機構責任無關的內容。直接規定建設項目環評機構責任的第三十三條前半部分，規定的是建設項目環評中環評機構不負責任或者弄虛作假致使評價文件失實所要承擔的降低資質等級或者吊銷資質證書以及罰款的行政責任，我國《建設項目環境影響評價資質管理辦法》、《建設項目環評行為準則與廉政規定》等規定中也有相類似的內容。后半部分規定的是環評機構在上述行為中情節嚴重構成犯罪的應承擔刑事責任。但對于刑事責任，在我國刑事法律中既沒有相銜接的規定又沒有具體罪名及如何適用的條文，刑事責任的過于籠統使得實踐中關于環評機構弄虛作假負刑事責任的判例尚未出現。
二、《環境保護法》第六十五條的分析
2015 年1 月1 施行的新《環境保護法》首次對環境評價機構的侵權責任予以明文規定，該法第六十五條明確規定了環評機構的侵權連帶責任。關于第六十五條的具體含義及適用本文試作如下幾點探討。
( 一) 弄虛作假的含義及行為界定
條文中規定環評機構在環評活動中弄虛作假，對造成環境污染和生態破壞負有責任的，和其他責任者承擔連帶責任。而這其中關于弄虛作假的含義及行為界定，是該條文適用中的一個需要予以明確界定的重要問題。隨后這個問題在2015 年6 月3 日起施行的《最高法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條中得到了初步的界定，該司法解釋第十六條第一款和第四款對環評機構的弄虛作假規定如下:
( 一) 環評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的; ( 四) 有關機構在環境服務活動中其他弄虛作假的情型。通過上述條文我們可以看出環評機構被明文規定的弄虛作假情型目前只有一種，即明知委托人材料虛假而出具嚴重失實評價文件的，而第四款中規定的其他弄虛作假的情型為籠統的兜底性規定，到底還有哪些行為屬于弄虛作假仍有待今后的實踐和立法中進一步完善。關于這個問題筆者認為可參照《關于審理會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》中關于會計師事務所和被審計單位連帶責任的情型予以進一步完善，例如與被委托單位惡意串通、明知建設項目將對環境產生重大影響而仍為其出具合格的環評報告、環評機構編造環評數據以及委托單位示意其出具不實報告而不予拒絕等情型。
( 二) 依照有關法律法規規定予以處罰中有關法律法規的界定
《環境保護法》第六十五條中規定環評機構弄虛作假的，除依照有關法律法規規定予以處罰外，還應承擔連帶責任。這其中依照有關法律法規規定予以處罰中的有關法律法規目前主要包括我國環評法第三十三條對環評機構行政責任和刑事責任的規定、《侵權責任法》中第六十五條對環境侵權的一般性規定、《建設項目環評行為準則與廉政規定》中第四條、第五條關于建設項目環評單位的行為準則規定以及《建設項目環保管理條例》第二十九條和《建設項目環境影響評價資質管理辦法》第三十五條關于行政責任的規定。
三、《環境侵權司法解釋》第十六條第一款的分析
《環境侵權司法解釋》第十六條針對《環境保護法》第六十五條中的弄虛作假進行了解釋，其中第四款規定的有關機構在環境服務活動中其他弄虛作假的情型中其他情型包含哪些內容在上文中已經介紹，此處不再贅述，僅對第十六條第一款進行文義分析。第十六條第一款內容如下，下列情型之一，應當認定為環保法第六十五條規定的弄虛作假:
( 一) 環評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的。其中環評機構明知委托人提供的材料虛假中關于明知的認定及標準，以及出具嚴重失實的評價文件中嚴重失實程度的認定，在司法實踐中都是需要進一步明確和解決的問題。( 一) 明知的含義及標準環評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的認定為環保法第六十五條規定的弄虛作假，此處的明知的含義及標準為何呢? 就要求我們先從其的上位概念知道開始進行分析。對于知道一詞在網絡侵權中的含義，學界存在以下不同的幾種觀點: 一是以王利明教授為代表的學者主張把知道定位為明知而不包括應知 二是以王勝明教授為代表的學者認為知道應包括明知和應知 三是以陳現杰、奚曉明為代表的學者則把知道解釋為推定知道和有理由知道。
從上述觀點我們可以看出，無論學界對知道這一概念如何定位， 明知都應該是與應知相對的，行為人明知的主觀過錯程度要明顯高于應知，可以將其定義為行為人準確清楚的知道自己行為的危險性及該行為所造成的后果，而不包括應當知道和推定知道這些情型。具體到環評機構的環境侵權中，即指環評機構在環評活動中準確清楚的知道委托人提供的材料虛假且利用該虛假文件出具的嚴重失實的環評文件將帶來環境污染和生態破壞的損害后果。《環境侵權司解》采用明知一詞而非應知或者知道，表明了立法者對環評機構承擔連帶責任情型的限制，這也與目前連帶責任限縮理論的發展相適應，但是對于環評機構的明知采取何種標準是應該采用專業人員所應承擔的高度注意義務還是某一特殊專業知識行業中平均水平的人應當承擔的合理注意義務，又是實踐適用中的一個問題。在環評機構的環境侵權中，從一般環境侵權的過錯認定所采用合理注意義務的規定，以及相關法律和司法解釋對環評機構承當連帶責任情型的嚴格限制角度來看，采用某一特殊專業知識行業中平均水平的人應當承擔的合理注意義務來認定環評機構的明知更為合理。既有利于環境侵權發生時對環評機構及其他責任主體的追究，又不至于太過嚴苛損害環評機構的活力和限制其發展，同時也符合環境侵權的一般規則以及對連帶責任限縮的理論基礎。
論文關鍵詞 家政服務人員 法律關系 法律適用
一、家政服務人員的概念及家政服務的特征
“工欲善其事，必先利其器”，在分析家政服務人員是否具有勞動者的地位時，我們必須首先明確家政服務人員的概念及特征，對家政服務業中的家政服務人員和雇傭關系的法律現狀進行分析，以便準確地找出應對方法。家政服務人員是指，為了滿足雇主及其家庭的需要，保持雇主家庭的舒適和家庭成員的享受，在私人住所進行的家務服務。比如對幼兒的臨時照顧者，家庭清潔工，對病患的護理者、司機等等。一些國家對于家政服務人員作的范圍給出了明確的定義，如法國；相反，另一些國家的法律則對家政服務做了否定式列舉，例如阿根廷明確將私人司機排除在家政服務人員之外。
目前，世界各國的法律對于家政服務的規定都是不一樣的，探討其特殊性則是不可避免的。家政服務工作的特點主要包括以下幾點：
1.家政服務總體上來說具有非營利性。雇主多是私人家庭，雇傭家政服務人員人并不是為了從事經營活動，這與在經營場所雇傭的員工有著莫大的區別。家政服務人員是在雇主的直接指揮、安排和監督下進行工作，是通過付出金錢來獲得自己生活上的便利與舒適，進一步獲得自己精神上的滿足。而經營場所的雇員從事的服務工作是為了增加雇主的經營場所的舒適性，目的是為了更多地招攬顧客，最終增加經營活動的收入。
2.工作場所的私人性。家政服務人員的工作場所不是像工廠一樣的公共領域，而是封閉的，隔絕的雇主的住所，這對于家政服務的提供者與接受者都是一種巨大的挑戰。家政服務人員的自身生活往往與工作聯系甚密，工作對于其生活的限制和約束是不可避免的，有可能一定程度上影響其生活自主權、休息權、財產權甚至人身權。
3.工作內容具有主觀性和不可量化性。家政服務人員工作的主要目的之一就是保持雇主及家庭成員的舒適和享受，從其產生原理來說，一個人的渴望是由內心的需求產生的。只有渴望才有舒適與享受可言，而雇主和家政服務提供者的經濟基礎決定了他們內心的需求是不一致的，所以難免出現雙方對工作內容產生分歧。其次，從舒適與享受的性質來說，它們是沒有標準，不可測量的。因為所有的主觀事物都不可被測量。家政服務的質量除了受家政服務人員人的技能和智能的影響外，更多的通常是受其道德品質的決定的。在這種條件下，如何制定一個統一的勞動標準是非常棘手的問題，僅由雇主單方面說了算，容易導致雇主權利的濫用和家政服務人員人在訴訟中的舉證困難。
4.雇傭關系的非典型性。從合同法的角度考慮，合同分為典型合同和非典型合同。所謂典型合同，又叫做有名合同，是在市場交易的過程中由于頻繁地出現和發生，為了保護交易的安全與快捷而定型化的合同；非典型合同即無名合同，這種合同在交易中出現的頻率較低，或者是由于不能抽象出固定化的要素而在合同法上沒有規定的合同。家政服務中的明確雇傭關系的合同就沒有被合同法定型為有名合同，所以在合同法上只能根據法律原則和總則性的法律條文來保護，畢竟這種救濟沒有有名合同周全，從合同法的角度上來是非典型性的。
家政服務工作是一種特殊的工作，家政服務工人是一個特殊的群體。家政服務人員人無疑是自由的，享有自主權的，然而，家政服務人員人實際上處于一種特殊的地位，其法律地位懸而未定，既不是一個舊式仆人，也不是一個雇員。因此，我們在規范家政服務人員作時，必須充分考量其特殊性，予以特別規制。
二、有關家政服務的立法現狀
中國對于家政服務人員的保護目前只是以民法為依據而展開，主要是針對雇傭雙方之間的對價交易關系和雙方的權利義務進行保護，遺憾的是，家政服務人員至今仍不是我國勞動法調整的對象。從最早的《勞動法》到《勞動合同法》再到《社會保險法》，家政服務人員始終沒有被納入到我國勞動法部門的調整對象。首先是1994年頒布的《勞動法》不予調整雇主和家務服務員之間的關系。同年由勞動部制定的《關于關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條明確指出了家庭保姆不適用于勞動法。這種立法政策在2008年頒布的《勞動合同法》中仍然沒有改變。對家政服務人員的忽略在《社會保險法》中也有所體現，該法第二條規定：國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。而該法第三十三條對享有物質幫助權的主體進行了限定，職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。雖然基本養老保險和基本醫療保險可以由家政服務人員自己進行繳納，但是工傷保險是以職工的身份為前提的，是必須由職工和單位共同繳納的，這就在家政服務人員和像職工這樣的勞動者之間形成了了不太明顯但在實踐中非常難以逾越的鴻溝。
通過對于家政服務人員概念的界定和工作特征、立法現狀的分析，我們可以得出這樣的結論：家政服務人員并非勞動法調整和保護的勞動者，其權利救濟存在法律上依據的不足，但筆者認為我們不應過多地將注意力放在家政服務人員是否屬于勞動者的爭論上，因為如果推翻現行勞動法律法規，會消耗過多的立法及司法資源，對于法治的穩定性和權威性也會有負面的影響，其意義與效果并不大。
三、家政服務人員權益保護的法律適用模式及其構建
通過之前的分析可知，現階段對保護家政服務人員的法律適用模式的構建將直接影響法律本身的嚴肅性和權威性。目前，國內大部分學者的觀點是家政服務人員涉及的各方法律關系由勞動法律和民事法律協同調整，筆者認為其包含的法律關系內容如下：第一，家政服務人員人與雇主之間直接建立的或者是通過中介建立的雇傭關系；第二，居間合同關系，包括家政服務人員人或者雇主和中介公司之間訂立的居間合同；第三，勞動關系，家政公司與家政服務人員人之間；第四，勞務派遣關系，家政公司與用戶之間。
根據以上四種法律關系與實踐中家政服務人員提供服務的三種模式相結合，從勞動法與民法的角度選擇適用調整范圍。
（一）散工制模式
此種模式下雇主和家政服務人員人雙方的法律關系是未經中介直接建立的，通說認為這種關系是一種雇傭關系可以適用民事法律。即主要受《合同法》、《侵權責任法》及其他民事法律法規調整，只是不同的法律關系定性，適用不同的民法規范會得出不同的結果。如是由《合同法》調整，則適用的是關于合同訂立的原則，雙方權利義務的內容和違約責任的承擔，如是由《侵權責任法》調整，則主要看是否有侵權的行為，損害結果，侵權行為與損害結果之間的因果關系來認定雙方責任的大小。
（二）中介制模式
對于與家政公司簽訂勞動合同，并且是由家政公司向雇主處派遣的家政服務人員，不妨適用勞動立法，屬于就業。勞務派遣通常是指勞動力派遣機構與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業指揮監督下提供勞動的一種形式。這種用工形式與家政服務業中的情形非常相似，宜參照適用《勞動合同法》的相關規定，并不存在理論上的障礙。
（三）員工制模式
隨著社會的發展，我國非正規就業勞動關系已普遍存在，因而2008年實施的《勞動合同法》就新增了對非全日制用工這種非正規就業勞動關系的規定，在員工制模式下，家政服務人員作為家政服務機構的員工，接受其培訓管理。這種情況下可以以原勞動和社會保障部的《關于非全日制用工若干問題的意見》為家政服務業人員解決工傷保險方面的難題，即家政公司應當為建立勞動關系的非全日制家政服務人員繳納工傷保險費。
綜上所述，三種模式中員工制模式能夠使家政服務人員獲得最大程度的保障。但由于缺乏相應的法律法規做保障，除了北京、上海、廣州等一線城市的家政公司實行員工制外，員工制模式在全國并不普遍。即使適用了員工制模式來調整，也并非是規范運作，這就導致了家政服務人員與家政公司之間因締結契約形成的勞動關系不具有長期性與穩定性。誠然，在我國未來對家政勞動立法的規制上，制定能夠從根本上規范家政勞動的法律法規將是大勢所趨。所謂冰凍三尺非一日之寒，結合我國現階段的發展實踐，家政服務人員勞動保障的專門立法的建立和有效實行并不是一蹴而就的，而對家政服務人員的權益保護已迫在眉睫。因此，筆者認為立法機關應當將現階段所有能夠調整家政工人的法律法規進行充分地整合，同時根據家政服務市場中凸顯的問題分階段，分步驟地制定各級配套法律規范，以最小的立法成本達到對家政工人最大的保護。而在司法實踐中，筆者建議對于家政服務中的糾紛采取以民法調整為主，以類推適用勞動法律規范為輔的方式來適用法律法規，除此以外還需要將家政服務人員納入到各級行政法規，地方性法規中，與合同法、勞動法協同配合。相關立法部門可以在各自職權范圍內制定家政服務人員權益保護的規范，待到理論研究和立法經驗成熟時，國家立法機關就可以以此為基礎制定調整家政服務市場的專門性法律。
“勞動者是最美的人”，在此，筆者也想借本文向社會及相關部門呼吁，加大對家政服務人員社會保障的投入，盡快制定專門法律法規，讓法律的陽光普照每一個勞動者，讓中國的每一位為社會主義建設貢獻力量的勞動者都能相對公平地體面地享受自己的辛勤勞動帶來的美好生活。
根據以上四種法律關系與實踐中家政服務人員提供服務的三種模式相結合，從勞動法與民法的角度選擇適用調整范圍。
（一）散工制模式
此種模式下雇主和家政服務人員人雙方的法律關系是未經中介直接建立的，通說認為這種關系是一種雇傭關系可以適用民事法律。即主要受《合同法》、《侵權責任法》及其他民事法律法規調整，只是不同的法律關系定性，適用不同的民法規范會得出不同的結果。如是由《合同法》調整，則適用的是關于合同訂立的原則，雙方權利義務的內容和違約責任的承擔，如是由《侵權責任法》調整，則主要看是否有侵權的行為，損害結果，侵權行為與損害結果之間的因果關系來認定雙方責任的大小。
（二）中介制模式
對于與家政公司簽訂勞動合同，并且是由家政公司向雇主處派遣的家政服務人員，不妨適用勞動立法，屬于就業。勞務派遣通常是指勞動力派遣機構與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業指揮監督下提供勞動的一種形式。這種用工形式與家政服務業中的情形非常相似，宜參照適用《勞動合同法》的相關規定，并不存在理論上的障礙。
（三）員工制模式
隨著社會的發展，我國非正規就業勞動關系已普遍存在，因而2008年實施的《勞動合同法》就新增了對非全日制用工這種非正規就業勞動關系的規定，在員工制模式下，家政服務人員作為家政服務機構的員工，接受其培訓管理。這種情況下可以以原勞動和社會保障部的《關于非全日制用工若干問題的意見》為家政服務業人員解決工傷保險方面的難題，即家政公司應當為建立勞動關系的非全日制家政服務人員繳納工傷保險費。
在我國現行的法律體系下,藥學專業技術人員的法律責任主要有行政責任、民事責任、刑事責任。①行政責任,分為行政處分和行政處罰。行政處分是指由國家行政機關或者其他組織依照行政隸屬關系,對違法失職的國家公務人員或者所屬人員所實施的懲戒措施,包括警告、記過、記大過、降級、撤職以及開除等。“行政處罰”是指國家行政機關對違反法律、法規、規章,尚不構成犯罪的公民、法人及其他組織實施的一種制裁行為。依法給予警告、罰款、停業整頓直至吊銷執業許可證書的處罰。②民事責任,它包括違約責任和侵權責任。違約責任是指締約雙方,如果其中一方不履行約定的義務,應依契約承擔賠償等民事責任;侵權責任則是指相關行為人侵害他人的財產權和人身權的,應依法承擔侵權賠償的民事責任。③刑事責任,系因侵害刑法所保護的相關社會關系構成犯罪所應承擔的法律后果。刑事責任的承擔方式有管制、拘役、判刑,附加刑有處以罰金、剝奪權利、沒收財產等。
1.1行政責任批評、警告、紀律處分《處方管理辦法》第58條規定:藥師未按照規定調劑處方藥品,情節嚴重的,由縣級以上衛生行政部門責令改正、通報批評,給予警告;并由所在醫療機構或者其上級單位給予紀律處分。《醫療事故處理條例》第55條規定:醫療機構發生醫療事故的,對直接責任人由衛生行政部門根據醫療事故等級和情節,給予警告;情節嚴重的,尚不夠刑事處罰的,依法給予行政處分或者紀律處分。《藥品不良反應報告和監測管理辦法》第61條規定:有關工作人員在藥品不良反應報告和監測管理工作中違反該規定,造成嚴重后果的,依照有關規定給予行政處分。《抗菌藥物臨床應用管理辦法》第53條規定:藥師未按照規定審核、調劑抗菌藥物處方,給予警告處分。降級、撤職、開除處分《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第72條規定:藥學人員未依照規定購買、儲存麻醉藥品和第一類精神藥品、未依照規定保存麻醉藥品和精神藥品專用處方、未依照規定進行處方專冊登記、未依照規定報告麻醉藥品和精神藥品的進貨、庫存、使用數量、緊急借用麻醉藥品和第一類精神藥品后未備案、未依照規定銷毀麻醉藥品和精神藥品等情形,依法給予降級、撤職、開除的處分。《處方管理辦法》第55條也規定:藥學人員違反《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第72條的規定,依法給予降級、撤職、開除的處分。《醫院藥事管理規定》第39條規定:藥師在執業過程中,藥事管理工作和藥學專業技術工作混亂,造成醫療安全隱患和嚴重不良后果、未執行有關的藥品質量管理規范和規章制度,導致藥品質量問題或用藥錯誤,造成醫療安全隱患和嚴重不良后果、將藥品購銷使用情況作為經濟分配的依據以及在藥品購銷、使用中牟取不正當利益等的情形,依法給予降級、撤職、開除等處分。吊銷其執業證書《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第73條規定:處方的調配人、核對人違反本條例的規定未對麻醉藥品和第一類精神藥品處方進行核對,造成嚴重后果的,由原發證部門吊銷其執業證書。《處方管理辦法》第56條規定:藥師未按照衛生部制定的麻醉藥品和精神藥品臨床應用指導原則使用麻醉藥品和第一類精神藥品以及未按照規定調劑麻醉藥品、精神藥品處方的情形,由原發證部門吊銷其執業證書。《醫療事故處理條例》第55條規定:對發生醫療事故的有關藥學人員,衛生行政部門可以責令暫停6個月以上1年以下執業活動;情節嚴重的,吊銷其執業證書。
1.2民事責任賠償責任《中華人民共和國藥品管理法》第39條規定:藥品的生產企業、經營企業、醫療機構違反本法規定,給藥品使用者造成損害的,依法承擔賠償責任。《中華人民共和國侵權責任法》第54條、第55條、第57條、第59條規定:患者在診療活動中受到損害,醫務人員有過錯的,應承擔賠償責任;醫務人員在診療活動中,醫務人員未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務、未盡到告知義務、未征得患者或近親屬同意所實施的醫療措施,造成患者損害的,應當承擔賠償責任;因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,或者輸入不合格的血液造成患者損害的,患者可以向生產者或者血液提供機構及醫療機構請求賠償,醫務人員也有過錯的,應當承擔相應的賠償責任。《中華人民共和國侵權責任法》第62條規定:醫療機構及其醫務人員泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,應當承擔侵權責任。
1.3刑事責任《中華人民共和國刑法》第141條、第142條規定生產、銷售假藥、劣藥足以危害人體健康即需承擔刑事責任。《中華人民共和國藥品管理法》第75條:銷售劣藥的,沒收銷售的藥品和違法所得,并處違法銷售藥品貨值金額1倍以上3倍以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。第91條:醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員收受藥品生產企業、藥品經營企業或者其人給予的財物或者其他利益的,由衛生行政部門或者本單位給予處分,沒收違法所得;對違法行為情節嚴重的醫務人員,由衛生行政部門吊銷其執業證書;構成犯罪的,依法追究刑事責任。《醫療事故處理條例》第55條規定:醫療機構發生醫療事故的,對負有責任的醫務人員依照刑法關于醫療事故罪的規定,依法追究刑事責任。《抗菌藥物臨床應用管理辦法》第53規定:藥師未按照規定審核、調劑抗菌藥物處方,情節嚴重的;私自增加抗菌藥物品種或者品規的;違反本辦法其他規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
2藥師執業過程中享有的權利
《處方管理辦法》第35條規定:藥師具有審核醫師處方適宜性的權利,同時第36條、第40條規定:藥師若發現嚴重不合理用藥或者用藥錯誤、不規范處方或者不能判定其合法性的處方有拒絕調劑的權利。現行相關的法律法規中,藥師在執業過程中依法承擔管理藥品、調劑藥品、監督合理使用藥品等職責,很少見到所賦予藥師的權利,藥師只有依法履行職責,只有執行權、建議權,沒有決策權,藥師職業責任與權利的不平衡,影響著臨床合理用藥,有礙于合理利用藥物資源更好的為人類健康服務。
3問題探討
3.1處方調劑藥師在處方調劑工作中,可能會遇到調劑錯誤所致不良事件;調劑交代不清造成的用藥失當;情節嚴重的,應依《處方管理辦法》第58條的規定承擔行政責任;如果引起患者損害,可以援引《侵權責任法》的相關規定,根據《侵權責任法》第54條、第58條所確立的歸責原則,第57條、第60條所規定的醫療水平判斷,總則部分第16條所規定的賠償項目等具體條文決定其民事責任的承擔。但當藥劑人員疏忽,未能行使拒絕調配處方的權力,調劑了不規范處方、用藥不適宜處方及超常處方、甚至是錯誤處方時,在此情形下,醫師與藥師之間怎樣分擔責任?現行法規中,沒有涉及藥師調劑了醫師用藥錯誤的處方應怎樣承擔責任的條款。有時出現醫師處方用藥不適宜、或是藥師調劑出錯的情形,但沒有引起患者損害,也沒有造成不良后果,只是患者抓住了藥師的錯誤大做文章,提出過分的要求,此類問題應如何處置,藥師該怎樣承擔責任?相關法律法規以及規章還沒有明確的規定,致使此類問題解決起來依據不足。
3.2參與臨床臨床藥師在參與臨床藥物治療工作中,政策法規的支持力度不夠,盡管《醫療機構藥事管理規定》36條第三款規定了藥師參與臨床工作的職責,但在實施過程中可操作性不強,沒有細化藥師參加查房、會診、病例討論和疑難、危重患者的醫療救治過程中的具體工作,在用藥過程中的權利義務也僅限于協同醫師做好藥物使用遴選,對臨床藥物治療提出意見或調整建議的權力,藥師在治療團隊中所扮演的角色并不清晰,職責任務過于籠統而不具體。可以明確的是藥師是一名參與者、協作者,不是決策者,只有發言權,沒有決策權,在此情形下,對于因不合理用藥而產生藥療糾紛時,醫師與藥師應怎樣分擔責任?很難界定。《醫療機構藥事管理規定》36條第二款規定了藥師參與臨床藥物治療,進行個體化藥物治療方案的設計與實施,開展藥學查房,為患者提供藥學專業技術服務;醫師與藥師看起來是協作關系,但如何開展工作?出現問題怎樣承擔責任?藥師是否承擔不合理用藥的責任?目前還找不到比較適合的法律依據。
3.3用藥指導藥患關系被認為是一種民事法律關系,藥患雙方都是具有權利能力和行為能力的公民(自然人)或者法人,民事主體雙方地位平等[1],患者用藥,藥師提供用藥指導,民事法律關系的主體所享有的民事權利和負有的民事義務雖有一些相應規定,但因醫師、藥師和護理人員的過錯,違反安全、有效、經濟、適當的原則,導致用藥不當,造成患者人身損害或財產損失的行為,該怎樣承擔責任,我國法律對醫師、藥師、護理人員在用藥過程中的權利義務以及對于因不合理用藥而產生的醫療糾紛中雙方的責任認定并沒有做出明確規定[2],致使對藥事糾紛的解決難以找到統一的解決方法。
4建議
我國目前在網絡虛擬財產方面還沒有明確的法律法規，因此而導致的網絡民事糾紛日益增多。《民法通則》規定：公民的個人財產包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料及其他合法財產。雖然其對公民的個人財產做出了較為完善的規定,但仍然沒有對虛擬財產做出界定，更沒有對虛擬財產的糾紛建立相應的解決機制。新修訂的《物權法》規定：因物的歸屬和利用而產生的民事關系適用本法。其中所指的物通常是以有形有體為限，并沒有明確的規制虛擬財產的物權規范。而《消費者權益保護法》等相關的法律也沒有對虛擬財產進行明文規定，所以當發生虛擬財產糾紛案件時，當事人沒有法律根據的參考，無法得到及時并有效的救濟,從而不利于保護當事人的虛擬財產。
2.我國網絡虛擬財產民法保護中存在的問題
2.1網絡虛擬財產缺乏相應的法律法規
在科學技術迅猛發展的今天，我國社會經濟結構和價值觀念都因網絡而發生了前所未有的巨大變化，而我國目前尚未對網絡虛擬財產的合法性作出明確的規定，只能參照《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《合同法》和《侵權責任法》及其他有關的規定。網絡虛擬財產是網絡時代的一種新型產物，其定義、特征和法律屬性等都有著其特殊性，如：QQ幣、網絡游戲幣以及規范網絡團購中的格式條款等。從長遠來看，要想全面完整的解決網絡虛擬財產的糾紛，制定一部保護網絡虛擬財產的專門法律法規是很有必要的。
2.2侵權主體身份不確定
在虛擬的網絡世界中，網絡用戶之間通過一串電子數據進行著各種交易行為，這個虛擬的網絡空間使網絡用戶之間不使用自己的真實身份就可以進行各種在線交易。這使得網絡用戶對于突發狀況，如：交易網站賬號和密碼丟失后，難以舉證自己擁有網絡虛擬財產的所有權,而且也無法確定真實侵權者，導致司法機關很難解決關于網絡虛擬財產的糾紛。在一般訴訟中無法明確原告和被告雙方的身份是解決糾紛最大的難點。
2.3承擔的責任類型不明確
因為我國民法沒有明確規定網絡虛擬財產的法律屬性，所以在確定有損害事實的前提下，對于那些采取非法途徑侵犯網絡虛擬財產的網絡用戶的法律責任的承擔就成為了司法機關最難解決的問題。責任人應該承擔何種法律責任來彌補過錯以及承擔責任的具體類型有哪些都不是很清晰。我國對網絡虛擬財產的民法保護方面也沒有建立合理的運行機制，對于網絡虛擬財產具有債權和物權的雙重法律關系性質，使得網絡虛擬財產糾紛案件中，經常會出現責任競合的現象。所以，當這種特殊屬性遭到侵害時，侵權者就應當根據不同情況選擇是承擔違約責任還是承擔侵權責任。
3.我國網絡虛擬財產民法保護的完善
3.1制定網絡虛擬財產的法律法規
現階段我國相關機關最主要的任務是解決我國司法中出現的各種問題。由于我國沒有對網絡虛擬財產專門立法，所以僅靠現有的法律法規是不夠的。我國可以由立法機關依照嚴格的程序制定一部關于網絡虛擬財產的單行法，不僅可以保護我國網絡用戶的合法權益，又可以促進我國互聯網行業的健康穩定發展。單行法中可以詳細規定網絡用戶和網絡運營商的權利義務、網絡虛擬侵權的構成要件、侵犯網絡虛擬財產應承擔的法律責任、網絡虛擬財產的保護方法等，所以希望我國盡快制定出符合國家基本國情的相關網絡虛擬財產民法保護單行法，使司法機關在處理糾紛時有法可依，有章可循。
3.2明確侵權責任人的主體身份
網絡用戶在虛擬的網絡世界上，一般會注冊一個虛擬的身份，因為這些信息或真或假，所以經常會引發一些網絡侵權案件，對于處于弱勢地位的網絡用戶來說，查找侵權人是相當困難的。對于查找網絡虛擬財產糾紛案件中的侵權主體身份是需要采取多方面保障的。
（1）網絡用戶必須妥善保管好自己的帳號和密碼以為了證明自己是網絡虛擬財產的合法的使用者；
（2）在注冊時應盡量使用真實信息，這樣更有利于保護自己的虛擬財產；
（3）為了尋找丟失的網絡虛擬財產，網絡運營商應該合理地記錄保存網絡虛擬財產的交易軌跡并提供相應的救濟措施，以便為司法機關處理網絡虛擬財產糾紛案件時提供一些有力地證據。
3.3確定承擔法律責任的類型
網絡虛擬財產是兼具物權性質與債權性質的財產，所以當這些法律關系受到侵害時，承擔責任的一方當事人應根據具體情況選擇承擔侵權法律責任還是違約法律責任。
（1）侵權責任。網絡虛擬財產一方是具有債權性質的財產，所以當網絡用戶使用違法的方式侵害其他網絡用戶的網絡虛擬財產的權利時，就必須對自己的行為承擔相應的侵權責任；
現階段在我國關于網絡反腐的法律法規呈現出零散且缺乏系統性的特點，具體表現為有關網絡反腐的程序、網絡舉報人的權益保障、網絡輿論監管等規定的缺失，致使網絡反腐的法律規定內容單薄，跟不上我國形勢的需要，效果不明顯。
我國《刑法》對貪污賄賂犯罪的數額作出了明確的規定,但由于法律明確規定了貪污賄賂犯罪數額的“起刑點”，很多公民在網絡上披露了腐敗案件后，司法機關經過偵查確認很多卻不構成犯罪案件。我國刑法及其先關的法律解釋在打擊貪污瀆職犯罪時，很多情況下對那些數額較小或者罪行不大的案件往往不予。這使公眾在網絡反腐的過程中會這在很大程度使公眾對我國反腐倡廉的法律制度的有效性感到質疑。綜上所歸納的我國在網絡反腐方面的立法，《民法通則》、《刑法》、《刑事訴訟法》等只是規定了對利用網絡侵權或者構成犯罪的時候應如何處置，卻沒有關于網絡舉報人的保護及政府信息公開的的具體做法，而《互聯網信息服務管理辦法》等法規并沒有關于網絡反腐的相關規定。
二、健全和完善網絡反腐的相關法律法規
網絡反腐所體現出來的高效、便捷、安全等優勢在世界各國迅速發展，世界上很多國家都針對網絡反腐制定了具體的法律并且配套相關的司法和行政手段。而我國關于網絡反腐法律的制定方面明顯滯后，并且有些地方是空白，這與網絡反腐的現實情況極為矛盾，不僅不能使其網絡反腐發揮其應用的作用，而且也導致網絡反腐陷入了困境。因此，為了充分保障公民參政權的有效行使，提高網絡反腐的效果，我國當前應該健全和完善網絡反腐的相關法律法規，為我國網絡反腐提供法律制度的保障。這就要從以下兩個方面著手：
（一）健全和完善網絡反腐的相關法律法規的基本原則
1.以《憲法》所規定的公民基本權利為基礎，平衡各方權益。從《憲法》所規定的公民權利來看，網絡反腐要使公民的言論自由、監督權、知情權和隱私權能達到合理的平衡，才能使網絡反腐在實現法制化的同時向著理性的方向發展。目前我國網絡反腐的現狀是官員的隱私權與公眾的知情權、言論自由權、監督權是矛盾和沖突的，因此在健全和完善網絡反腐相關法律法規的時候應該兼顧四者權益的平衡，其前提是充分保障公民的“網絡監督權”同時也要尊重官員的隱私權，做到既能以可能出現的網絡侵權保證官員的廉潔性又能保證公民權利的自由行使。
2.健全和完善網絡反腐的相關法律法規要以維護社會公共利益作為基本原則。公民在利用互聯網絡進行輿論監督，行使言論自由權時不能危害到社會公共利益以及其他人的合法權益，并要對此制定配套的法律制度和司法行政手段。
（二）健全和完善網絡反腐的相關法律法規的具體做法
1.2012年出臺的《加強網絡信息保護的決定》，這部法律第一次明確了網絡用戶和網絡服務提供者以及相關主管部門的權利、義務及權限。在此基礎之上，我國還應該加強關于互聯網的監督和管理方面的立法，例如我國應該及時出臺《互聯網管理法》，這是是實現公民有序的通過網絡參與政治的前提和基礎。
2.借鑒國外專門為網絡審查立法和設立網絡審查機構的做法，針對我國網絡反腐法律制度的現狀，完善網絡反腐立法。通過立法確認網絡反腐的合法性，對“人肉搜索”等網絡反腐方式設計一個合理適度的制度框架，使其在保障公民參政權的有效行使，實現公民的民主意愿的同時不會逾越侵犯公民隱私權和名譽權的界限。
3.要針對網絡造謠、誹謗、散布非法信息，損害社會公共利益或他人合法權益的行為，以及對網絡反腐進行壓制、報復的行為的追究制度方面的立法予以完善，加大打擊不負責任的網絡言行及濫用公權肆意打壓公民網絡政治參與的行為。并通過立法保障網絡反腐舉報人的合法權益，關于舉報人權益保護法應該對舉報程序作出嚴格、細致的規定，以充分保護網絡反腐舉報人及其家屬的人身安全、財產安全，同時也要完善和細化舉報人因舉報遭受的物質和精神損失補償以及舉報人的舉報行為的相應獎勵方面的立法。當前對舉報者的打擊報復方式多樣，在保障網絡反腐舉報人權益的同時，也要從《刑法》罪名的角度重新界定報復陷害等罪名的犯罪構成，并可以根據實際情況加重該類罪名的法定刑。同時在訴訟法中建立“舉報人救濟程序”，以特別的舉證、審理方式保護舉報人的權益不受侵害，從而使公民能自由并沒有顧慮地參與網絡反腐，提升網絡反腐的效果。
4.通過立法明確官員隱私范圍，并將官員財產公示納入立法。財產公示是建立在官員隱私的限制之上，而網絡反腐的主動權掌握在身為公民的網民們手中，所以既要做到官員公示，網民監督，也應該明確網民查詢，官員來說明。以此形良性互動，以減少網絡反腐所帶來的沖突和矛盾。
一、商標權和企業名稱權的一般概念比較
商標對大家來說已經是一個比較熟悉的概念了，根據《知識產權協定》第十五條第一款的定義：“任何標記或任何標記的組合，能夠將某一個企業商標或服務區別于其他企業的商標或服務，應能構成商標。”從這一定義我們可以看出，商標應該包括標記和標記組合，但這種標記或標記組合必須被某一企業用于其商品或服務之上時，該商標的所有人才能對該商標享有所有權，即占有、使用、收益和處分權，即商標權。商標權是知識產權的一個重要組成部分，因而理所應當受到法律保護。尤其在當前中國法制尚不健全，公民法制觀念比較淡薄的情況下，商標權的保護就顯得尤其緊迫。相對于商標權，企業名稱權好像不那么受到重視。但其實早在1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》的第26條就規定“個體工商戶可以起字號”。在這里，字號就是個體工商戶的名稱即商號，而商號是企業名稱的一部分。而在《民法通則》第99條則進一步規定：“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”隨著市場經濟的不斷發展，中國出現了多種多樣的企業形式，如有限責任公司、股份有限公司、合營、合資企業等。這些企業如個體工商戶一樣依法享有企業名稱權。企業名稱是企業所擁有的獨特的稱謂，用于和其他企業區別，表明其獨特的業務性質和類別，企業名稱權和商標權在對企業的生產經營上所起的作用是相似的，即使本企業具有區別于其他企業的特點，而且在世界知識產權組織（WORLDINTELLECTUALPROPERTYORGORNIZATION）的《建立世界知識產權組織公約》中第6條“關于商品商標的權利”中將商標權和廠商名稱權并列，由此可見，廠商名稱權同商標權一樣同屬于知識產權，都是企業的無形資產，它們理應受到知識產權法的保護。
二、以企業名稱侵犯他人商標權的法律分析
從法理上來看，以他人注冊商標注冊企業名稱屬于典型的假冒行為（PASSINGOFF），而根據英國判例法的規定，假冒行為的定義為：任何人以不實之事實使公眾誤信其營業和商品為他人的營業或商品的行為時該他人有權提起訴訟。從該定義出發，以他人注冊商標注冊企業名稱時，其基本意圖就是想利用他人注冊商標多年以來形成的信譽，從而誤導消費者，使消費者以為該企業和該注冊商標所有者之間有著某種聯系，從而達到為自己謀利的目的，可見這無疑是一種假冒行為，而假冒行為是一種典型的侵權行為，因而以他人注冊商標注冊企業名稱毫無疑問是一種侵權行為。
從商標權和企業名稱權的定義來看，兩者皆為知識產權的重要組成部分，而知識產權最重要的特點就是它的無形性和不易界定性，因而很容易被侵權，而且商標權和企業名稱權都是能為企業帶來巨大商業利益的知識產權，因此它們之間的關系更為緊密，因而它們之間存在侵權現象更是不可避免。而一般情況下，以他人注冊商標注冊企業名稱侵犯他人商標權時，被侵權的商標都是在一定范圍內有一定知名度的商標，以該商標生產的商品往往在消費者中很受歡迎，因而具有一定的聲譽和號召力。這些商標的所有者為樹立自己的品牌，往往投入了大量人力、物力，通過廣告宣傳、提高產品質量以及增加售后服務等不同手段才使商標具有當前的知名度。也就是說，對于商標的所有者來說，為樹立和提高其商標的知名度是付出了巨大成本的，而一個企業用其他企業的商標注冊企業名稱，就輕而易舉地獲得了該商標所能帶來的巨大商業利益，很顯然，這是違背市場經濟公平競爭的原則的。
以他人注冊商標注冊企業名稱是一種侵權行為，雖然在大陸法系和英美法系的各國的相關法律和法規中都并未就其法律定性及其法律救濟進行十分明確的規定，但從其相關規定中也能推定該行為的侵權性質。如英國《商標法》中就將商標侵權籠統地定義為未經注冊商標所有人或許可使用人同意而擅自在相同或近似商品的制造、運輸、儲存、銷售等環節及在相同或近似的服務商標，以至于不公正的利用了注冊商標的聲譽或對注冊商標的聲譽造成顯著性傷害的，即認為是侵權。同時還規定，對于在英國享有盛譽的馳名商標，未經該商標所人或許可使用人同意而在非類似商品或服務上使用相同或近似商標也被認為是侵權。從以上規定中可以推定，以他人注冊商標注冊從事相同或近似業務的企業名稱顯然是不公正地故意地利用了該注波義相對于中國《商標法》的規定要寬泛一些，而且它也在法律條文中將商標分為馳名商標和非馳名商標，并擴大了對馳名商標的保護范圍，這在一定程度上為因注冊商標被他人注冊為企業名稱而提起的訴訟提供了法律救濟的依據。關于對馳名商標的特殊保護在法國的法律中也可以見到，如規定如果他人將一個享有《巴黎公約》第6條之2所保護的馳名商標使用在與該注冊商標類似的商品或服務上，而這種使用使馳名商標所有人受損害，或者這種使用屬于不正當經營時，該使用人要承擔民事責任。從英國、法國的《商標法》關于商標侵權行為的定義中我們可以看出，法律條文中關于該行為是否為商標侵權的判定標準是該行為損害了商標所有人的利益，而且當今世界上商標立法有廣泛發展的趨勢，因此我們完全有理由認定以他人注冊商標注冊企業名稱為一種商標侵權行為。
在中國現行的法律諸如《商標法》、《商標法實施細則》、《企業名稱注冊管理條例》中根本找不到關于商標權和企業名稱沖突的法律救濟規定。雖然1996年8月14日頒布的《馳名商標認定和管理暫時規定》中將商標權和企業名稱權有機地結合在一起進行保護，但該規定有明顯的缺陷即馳名商標認定方式不合理，以及對非馳名的保護未做規定，這很明顯地表明該規定并不能很好地解決商標權和企業名稱權之間存在的侵權現象。而在司法實踐中，我國人民法院已經受理過關于因以他人注冊商標注冊企業名稱而提起的訴訟，如1998年初，已在中國商標局取得“利樂”注冊商標的瑞典利樂公司發現有的中國公司以“利樂”為名稱注冊公司，感覺這是一種有意假冒，遂向人民法院提起訴訟，但人民法院在受理該案后，在《商標法》等有關商標、企業名稱的法律法規中找不到任何法律救濟的依據，最后只好依據《反不正當競爭法》第五條（一）規定，即“假冒他人注冊商標”來進行處罰，可見中國現行《商標法》及有關法律法規對商標的保護是極不全面和極不完善的。
三、法律救濟途徑設想
隨著社會的不斷發展,醫療技術也在發生著日新月異的變化。但是醫學方面的一系列革新在給病患帶來福音的同時,也促使著過度醫療愈演愈烈。在診療活動中,大檢查、大處方現象屢見不鮮。媒體曝光了某些過度醫療的情形,但這只是冰山一角,通常來說,診療活動中還存在著大量不易被普通人察覺的過度醫療行為。如輸液的過度使用、剖腹產手術的過度實施等。 過度醫療行為的實施,明顯會侵犯患者的合法權益,因而需要法律對其進行救濟,然而針對過度醫療的調整問題,我國法律并沒有對其作出具體的規定。唯一涉及到的法條便是《侵權責任法》的第63條,其僅僅對“不必要檢查”作出了一個籠統的規定,并沒有具體細化。這一條規定的出現,我們可以看到法律承認對過度醫療問題的調整,但是在具體如何調整這個問題上,還留有很大的空白。對過度醫療侵權法律責任問題進行相對系統的梳理,有助于增強其在法學理論上的清晰、準確。我國學術界主要是從醫學、社會學、經濟學等方面對過度醫療問題進行探討,很少涉及到法學領域。過度醫療會對患者的合法權益造成侵害,理應受到相關法律法規的約束。第二,有助于從法律層面加深對過度醫療問題的全面認識。我國法律對于過度醫療問題的規定過于簡略,目前僅 2009 年頒布的《侵權責任法》對該問題有所調整,即第六十三條,① 這對于過度醫療侵權來說,實現了立法上里程碑式的跨越。然而醫療領域具有高度復雜性以及過度醫療的難以判定性,致使這個條文只是對“不必要的檢查”作出了簡單調整,沒有對“不必要檢查”的責任承擔問題作出規定。此外,“不必要檢查”只是屬于過度醫療的類型之一,不具有典型性,因而,過度醫療侵權問題還具有很大的完善空間。
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二、國內外研究現狀
我國學者在過度醫療侵權法律責任問題上的研究相對來說比較少,因而相關的著作也不多。筆者檢索到的關于過度醫療侵權責任問題的資料主要都是從侵權的基本理論出發進行理論分析的。 王安富在《論過度醫療侵權責任及其法律救濟》一文中,主要是從四個方面對過度醫療侵權責任進行了探討。②首先是對過度醫療進行法律意義上的界定,其次是過度醫療侵權的責任構成問題,再次是過度醫療侵權與知情同意侵權發生責任競合問題,最后是過度醫療侵權的法律救濟問題。楊麗珍在《論過度醫療侵權責任》一文中,主要是從三個方面對過度醫療侵權責任進行了探討。③首先是過度醫療的概念,其次是過度醫療侵權法律責任的成立要件問題,最后是針對特定情形進行論述,即關于過度醫療侵犯患者的知情同意權時的民事責任的承擔問題。石悅在《過度醫療侵權責任的構成、歸責及賠償》一文中,主要是從三個方面對過度醫療侵權責任進行了探討。④首先是過度醫療的法律內涵,其次是過度醫療侵權責任的法律構成問題,最后是關于如何對患者的權利進行救濟,主要從過度醫療侵權責任的歸責和賠償兩方面進行論述。 1.過度醫療的界定。王安富認為過度醫療屬于一種新型的醫療侵權,在對其進行法律上的界定時既要結合一般醫療侵權的特性,如一般來說都是發生在診療過程之中的,同時也要兼顧過度醫療侵權的特殊性。石悅認為過度醫療是一種特殊的侵權行為,以獲取經濟利益為目的。王琳娜在《過度醫療的法律規制研究》一文中,認為過度醫療的判定需要借助主客觀兩種標準,主觀上是醫方的注意義務,客觀上是診療規范,而判斷方法是鑒定。
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第一章 過度醫療的基本理論
過度醫療作為一種醫療行為,主要發生在醫療機構的診療活動中。從本質上來說,過度醫療是與醫療的初衷相違背的。它的存在具有特殊的目的性,通常來說,會侵害到患者的合法權益。這種侵害不僅包括財產方面的,還包括身體方面的,甚至是精神方面的。因而,往往會出現患者主張向醫療機構追究過度醫療法律責任的問題。過度醫療的法律責任問題,涉及到民事責任問題、刑事責任問題以及行政責任問題,本文主要討論的是民事責任之中的侵權責任。在研究過度醫療侵權法律責任問題時,我們需要對過度醫療的基本理論進行一個總體上的梳理。本章主要會對過度醫療的基本理論進行介紹并作出一定的比較分析。本章主要是從以下四個方面進行闡述:過度醫療的界定、表現形式、成因分析和法律性質。
第一節 過度醫療的界定
一、過度醫療的概念
一般來說,過度醫療主要是歸屬于醫學的范疇。但是由于社會的轉型、經濟的發展、觀念的轉變以及過度醫療本身的特殊性、復雜性,導致其觸角涉及到了很多學科,比如社會學、法學等。也正是因為過度醫療問題的這種跨學科性,致使過度醫療的概念眾說紛紜,難以形成統一的、權威的定論。學者們在對過度醫療問題進行研究時,往往立足于各自的視角對過度醫療的概念進行闡述。 在醫學領域,杜治政認為,由多種原因所導致的超過疾病實際需求的診斷或治療的醫療行為或醫療過程便是過度醫療。在他看來,過度醫療需要同時符合兩個條件,其一,過度醫療必須是一種行為或者是一種過程。倘若只是一種還沒有實施的診療計劃或者設想,那么就不能構成過度醫療。其二,對于這種疾病來說,該診斷及治療是非必要的,也就是超過實際需求的。這一定義主要是從醫學層面對過度醫療的特征進行了簡單的闡述,論述了過度醫療的實踐性和非必要性。 在社會學領域,文森特·帕里羅認為,過度醫療行為是由于醫療機構對人們的生命采取了過多的控制,并且社會變得更多地依賴醫療保健而引起的一種行為。12在社會學家看來,過度醫療還會造成嚴重的社會危害,不僅會侵害個體的合法權益,而且還會損害整個社會的運行秩序。文森特等社會學家對過度醫療的定義過于籠統抽象,它主要是從社會學角度對過度醫療進行了成因分析,認為主要是醫療機構的控制和社會趨勢這兩個方面導致了過度醫療。
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第二節 過度醫療的表現形式
過度檢查,是指醫療機構提供的醫療檢查服務超出患者個體和社會保健的實際需求。在醫療活動中,檢查是整個醫療活動的起點,同時又貫穿始終。出于查找病因的目的,醫方除了簡單的詢問外,往往還需要進行臨床檢查。而這種臨床檢查,隨著醫療水平的不斷提升,導致醫學檢查項目不斷增加,從而使過度檢查問題日益凸顯。 這種“過度”主要體現在檢查項目的重復性、非必要性以及檢查設備的“升級”。重復檢查,主要表現為在患方就診時,醫方不承認其他醫院的檢查結果要求病人重新檢查。沒必要檢查,則主要是體現在醫方出于利益或自我保護的目的,對患方實施了與診斷治療該疾病沒有關聯的檢查。一般來說,過度檢查對于患方的人身造成的損害較小,主要是侵害患方的財產權,并且造成整個社會的醫療資源的浪費。“升級”檢查,主要表現為醫方在對患者實施相關的檢查項目時,沒有實施簡便的檢查手段,卻給患者采取了高級、精密、尖端的檢查手段,如本來可以用 B 超檢查的項目卻用彩超甚至 CT 取代。診療活動中涉及到的醫療檢查,如何判定其是否構 成過度檢查,這一問題在我國法律上并沒有明確的規定。但我國《侵權責任法》將是否違反診療規范作為過度檢查的標準。因此,筆者認為,過度檢查的判定問題主要還是要結合相關的診療規范。一般來說,在過度檢查的認定上主要分成兩種情形,一種是依據普通人的常識可以判斷的情形,如只是患了感
冒,卻被要求進行全身檢查。另外一種是比較具有專業性的,依據普通人的常識是難以判斷的情形。如患者在內科初步診療時,究竟是否需要采取 CT 透視掃描,這顯然是超出了普通人的判斷水平,因而此時對過度檢查的認定,就需要第三方專業機構的介入。 .........
第三章 過度醫療民事法律責任的競合 ........... 27
第一節 責任競合的理論學說 ..... 27
第二節 競合的條件 ..... 28
第三節 競合的處理 ..... 29
第四章 過度醫療侵權法律責任的承擔 ........... 31
第一節 責任承擔的主體認定 ..... 31
第二節 責任承擔的方式 ..... 33
第三節 免責事由 ......... 35
第五章 過度醫療侵權法律責任的完善建議 ........... 38
第一節 從實體層面進行完善 ..... 38
第二節 從程序層面進行完善 ..... 40
第五章 過度醫療侵權法律責任的完善建議
我國關于過度醫療侵權法律責任的問題,在立法層面明確作出規定的只有《侵權責任法》第六十三條,這一條的規定,可以說是第一次從法律的層面對過度醫療行為進行了規范。但僅此一條而已,我國至今還沒有出臺其他的法律法規對過度醫療民事法律責任進行調整。實踐中,大都只是參照相關的法律進行處理。如果患方提起的是違約之訴,參照合同法進行處理;如果患方提起的是侵權之訴,那么依據侵權法進行處理。但是這樣的處理過于籠統了,并不能對很多問題進行有效的規范。比如診療范圍在法律上欠缺標準,過度治療、過度護理等缺少法律上的依據,過度醫療中如何適用鑒定程序等。筆者將從實體法和程序法兩個角度對我國過度醫療侵權責任的完善進行探討。
第一節 從實體層面進行完善
因過度醫療引發的問題,涉及到很多方面,如過度醫療行為的判斷,就涉及到了醫方的注意義務、告知義務,診療規范的界限等問題。但目前來說,相關的立法還不完備。法律只是對過度檢查作出了簡單的規定,缺失了對過度用藥、過度手術等形式的具體法律規定。而這些缺少規定的過度醫療行為的其他表現形式,也會侵害患方的財產權、人身(文秘站:)權等合法權益。完善立法在過度醫療上的缺失,顯得相當有必要。只有完善相關的法律法規、司法解釋,才能在司法實踐中真正做到有法可依。
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關鍵詞 網絡聊天 違法行為 網絡 網絡謠言
作者簡介：曹鐵，南京理工大學，研究方向：法學。
一、兩種以網絡聊天為載體的典型違法行為
（一）“網絡”
那么何為“網絡”，我們一般將其定義為：一種憑借網絡平臺（聊天軟件）并依靠攝像頭，向其他不特定群體暴露自己的行為。下面我們將對網絡行為的構成要件來進行解析。
1.網絡能否視為聚眾罪。這個爭論的焦點在于何為“”。一般而言聚眾被認為是發生于自然空間中的聚眾行為，而網絡聊天發生的空間卻是虛擬存在的。我們可以看到聚眾罪其對象僅能夠發生在自然空間內。對于網絡這種虛擬空間能否滿足聚眾罪的構成要件，我認為是存在爭議的。若持有將網絡聊天行為定性為聚眾罪的概念，則可以類推出同時又網絡，網絡殺人等眾多罪名，因此該觀點是不妥當的。
（二） “網絡謠言”
各國學者對謠言的定義各有不同，通常我們認為的謠言就是缺乏事實依據的言論，美國社會心理學家奧爾波特做出的定義相對更貼近我們的理解：“謠言是一個與當時事件相關聯的命題，是為了使人相信，一般以口傳媒介的方式在人們之間的流傳，但是卻缺乏具體的資料以證實其確切性”。
謠言的危害性無法準確界定，無論何種危害程度的謠言，一經傳播，尤其是出現在網上，小到可能損害某個人的名譽，大到可能破壞社會秩序。為了防止這種情形，我國建立完善關于網絡謠言的法律體系勢在必行。
（三）我國關于網絡謠言法律規制方面的缺陷
我國在網絡謠言方面的法律主要存在以下兩點缺陷：
第二，受害人難以維權。網絡作為一個虛擬空間，在網絡聊天中，陌生網友之間一般不會透露彼此真實的個人信息。因此在發生侵權事件后，由于網絡聊天的匿名性，被侵權人無法獲得侵權人的真實身份，導致公安機關不受理案件，被侵權人無人可訴。
二、網絡聊天法律規制的必要性
言論自由是公民的基本權利，但是自由需要在合理的范圍內才能稱得上自由，孟德斯鳩說“自由是做法律所許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這樣的權利。”網絡聊天亦是如此，人們在網絡上的表達應當在法律允許的范圍內進行。
（一）對公民權利的侵犯
在網絡環境中，大多數人都是以匿名的方式存在的，而網民的個人信息，一般都處于保密狀態或者是虛假的。那么當人們在網上產生了某種聯系，就會有很大可能將個人信息傳遞出去，這其實就已經給自己的個人權利保障埋下了隱患。比如有人會竊取網友的財產，或者盜用網友的個人信息進行詐騙等。還有更典型的網絡侵權行為是“人肉搜索”，這一行為的初衷雖然是好的，意在將應當受到社會譴責的人公之于眾，借助輿論的力量維護公平正義，但是由于法律對網絡規制的局限性，“人肉搜索”這一行為開始偏離初衷，波及到了其他公民，使很多人的個人權利受到侵犯。
（二）對司法權威的影響
社會輿論的影響力我們是有目共睹的，現如今關心時事的人群數量龐大，每一起司法案件都會引起廣泛關注，那么當人們在網絡上對司法裁判隨意評判，傳播錯誤的司法價值觀，妄圖挑戰中國的司法權威，便會給司法帶來極其不利的影響，甚至破壞司法的威信、動搖法律的威嚴。
三、網絡聊天行為難以規制的原因
（一）網絡聊天立法尚不完善 由于我國互聯網的發展時間不長，且網民數量眾多，對網絡環境的規制和發達國家相比難度更大。雖然我國已經對網絡有了很多規定，但是一旦發生網絡侵權，被侵權人的合法權益依然很難得到保障。問題主要出在以下方面：
第一，雖然我國對網絡規制的辦法和條例頒布了很多，但是很零散，不同位階的法規在應用時還會發成沖突，所以我國缺少一部核心法律將這些零散法規整合以完全發揮出法律應有的威力。
第二，我國對網絡的監管工作多是由政府執行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定網絡規制的法律法規時，無法考慮到公民的利益，便也無法使制定的法律法規在網絡監管過程中發揮應有的作用。
第三，受限于我國的國情，法律對公民自由的認可程度和發達國家相比依然有不小差距，法律的實際開放程度與網絡環境的自由程度不相符，造成網絡言論缺乏有效的法律規制也是不可避免的了。
（二）網絡言論監管困難
由于網絡環境與現實生活的不同，我國以往制定的法律對媒體的監管無法涉及監管的灰色地帶。網絡言論監管的難點來自于三方面：一是承載網絡聊天行為的平臺數量大，聊天信息數量巨大。二是網絡言論的真實性分辨困難，監管人員工作難度較大。三是網絡言論違法行為取證難度高。網絡作為虛擬空間信息的流動性及即時更新性使得證據不易保存。
（三）公民的網絡法律素質不高
我國公民關于網絡聊天的法律意識總體上較為淡薄，網絡的虛擬性以及眾多網絡聊天行為的匿名性也不利于提高公民網絡聊天的道德素養及法律素養。
四、網絡聊天法律規制的幾點建議
（一）明確網絡聊天法律規制的基本原則
法律原則是法律規則訂立與發展、完善的基礎。因此，想要將網絡聊天的法律規制進行完善，首先就要明確網絡法律法規的基本原則。
1.合法性原則。對網絡聊天自由的限制性行為應符合我國強制性法律規定，嚴格按照各項法律法規執行，不得存在規定模糊，限制范圍過寬過光等現象，公民應從各項法律法規中明確得知自己在網絡聊天行為中的各項權利義務。規定的內容應該是“可獲知”和“可預見”的。
2.比較衡量原則。網絡作為法律應用的新領域，其復雜性和虛擬性特點使得法官需要較高水準的自由裁量，法官需要對網絡聊天行為中的各方利益進行比較衡量以得出保護公益與私益的平衡點，使正當利益得到保護，不當行為受到限制。
3.公共利益原則。公共利益是有關網絡的法律所要保護的最大利益，任何公民在網絡聊天行為中不得損害公共利益，作為權利人在主張網絡言論自由的時候不得對抗公共利益。
（二）加深有關網絡實名制的法律法規建設
1.擴張網絡實名制的覆蓋范圍。現代社會，網絡實名制已經成為規范網絡秩序最有效的手段，針對網絡的虛擬性特點，網絡實名制通過確認網絡使用人真實身份來實現對網絡環境的有效監控。但當今我國網絡實名制主要集中在網絡游戲產業，針對保護未成年人的心理身體健康所實行的網絡實名制并不能對網絡聊天進行全面有效的監督，網絡實名制應落實在各個社交軟件中，通過實名認證的社交軟件不僅提升了公民在網絡聊天中的自覺性，也為執法部門對網絡聊天違法行為的查處提供了快速有效的證據手段。因此，擴張網絡實名制的覆蓋范圍是使其能夠發揮有效監督作用的必要手段。
2.完善有關網絡實名制隱私保護的相關法律法規。網絡實名制大范圍實行的最大阻力在于公民的隱私保護問題，社交軟件，網絡游戲若實行實名制，則用戶的個人信息等不可避免的泄露給網站或游戲公司，加強對于實行實名制公司的監督體系，設置關于企業保護用戶個人信息的標準制度等，為網絡實名制的推廣掃除障礙。
