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一、現代民商法文化的先進性及其弘揚
現代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現為：現代民商法反映市場經濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規律，表達文明和創新型社會對人權、公平、守信、自治的內在要求，對經濟活動、科技創新和社會生活起著最基礎的調節、規范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發展進步。具體而言，現代民商法文化具有社會進步性和適用技術性的雙重品格。
(一)現代民商法文化的社會進步性
現代民商法是關于市場經濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現為已任。因此，現代民商法文化內在地具有權利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現代法治文化的品質。在這樣一種法律文化環境中，民商事法律關系的主體基于生活經驗和感受，在潛移默化中，就會養成主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經濟，算不上市場經濟和公平而自由競爭的經濟。這正是現代民商法文化社會進步性的集中體現。
現代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發展和新經濟形式的大量出現，社會分工與專業化越來越細致，政府、企事業等各類社會組織都成為社會網絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯合，從而促進交易的發展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業化、商業化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經濟活動中出現大企業對小企業、生產者對消費者、企業主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環境的污染并存，產品事故、安全生產事故和環境損害事故不斷出現，人類正面對著現代性后果的空前挑戰。
面對上述經濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權利法這樣的觀念，特別強調法律關系主體的權利，這樣一種建立在傳統私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產權利，又(在民商法典制建設中)把人格權保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質正義，對經濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創精神，又以誠實信用、禁止權利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態;[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權利，也不忽視行使權利的社會責任。由此形成了現代民商法的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。
現代民商法產生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現私法關系中的利益均衡，逐漸成為現代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現實質正義、個別正義。因此，現代民商法文化的精髓，集中表現為對實質正義、個別正義的追求。
例如，在交易關系中，現代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質正義，并從一般正義入手實現個別正義。為了實現實質正義、個別正義，現代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現代契約文化從具體的正義出發，為實現當事人公平參與交易對實質正義、實質自由和實質平等的客觀要求，不僅以誠實信用權利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。
二、現代民商法文化對于我國經濟社會發展的意義
當前，我國正處在社會主義現代化建設的征程中。一方面，發展市場經濟、建立現代市場經濟秩序，是我國經濟現代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩定，又尤為重要。一方面，工業化仍然是中華大地的發展主題，伴隨而來的是勞動侵權、企業事故、醫療事故、環境污染和缺陷產品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業化時代正在蓬勃發展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現，新類型產權、合同和侵權等案件頻頻發生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現代民商法的內涵提供了現實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發展市場經濟與維護社會穩定、解決工業化和后工業化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現代民商法的文化品質，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。
(一)現代民商法文化先進性的中國含義
現代化具有器物現代化和思想觀念現代化兩層含義。從這個角度來說，現代民商法文化的社會進步性，對于實現我國的現代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產生于傳統農業社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發展方向。這主要體現在以下五個方面：
第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權利、財產權利和經營權利。
第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經營為核心價值的市場經濟秩序的形成、鞏固和發展。
第三，應當有利于合理地調節及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經濟和社會生活中，正確對待其民事權利，促進經濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。
第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。
(二)現代民商法文化局限性的中國含義
現代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統上認為屬于民事權利的許多權利，如健康權、勞動權和環境權，同時也是人之作為人所固有的基本人權，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現和保護這些具有社會權利屬性的民事權利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經濟活動逐利取向導致的社會風險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權利同時具有的社會權利屬性，意識到社會群體的階層結構越分化，就越需要平等地實現和保護這些基本的共同權利。這樣才能緩和已出現和可能出現的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現社會主義現代化建設的題中應有之意。
具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結果，但是，我國當前出現的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。
因此，對現代民商法文化局限性的討論，于我國而言，絕非要否認現代民商法對經濟和社會生活的基礎調節作用。事實上，沒有現代民商法的基礎調節作用，無論是建設社會主義市場經濟秩序，還是轉變經濟發展方式，都會遭遇體制機制的障礙。當前，我國許多地區存在經濟發展方式久推難轉問題，其直接原因是受到政府主導的要素驅動和投資拉動式經濟增長的掣肘，而其根本原因，則是經濟生活中，我們的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識不強，而封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的成分過重!隱藏在這些落后文化背后的是寄生性、依附性和投機取巧心理，以致創新乏力，轉型困難重重。然而，為了維穩，為了和諧，一些地方政府越來越強勢，行政權力包打天下，表現為強有力的政府管制，導致政府資源配置權力的加強、對經濟活動干預的增多，也在加速腐敗和貧富兩極分化。這實際上是以現代民商法文化的局限性否認其先進性。
關鍵詞：農村；現代民間繪畫；發展
中圖分類號：G127 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2012）35-0184-01
一、現代民間繪畫的誕生進程
現代民間繪畫由農民畫演進而成，誕生于二十世紀五十年代，興盛于八十年代。改革開放以后，黨和政府對群眾文化活動的重視以及農村經濟的增長為現代民間繪畫發展營就了良好的社會環境。黨的十七大提出，深化文化體制改革，推動文化大繁榮大發展。因此，各級黨委和政府加大對農村文化建設的財力、物力投入，基層文化設施得以鞏固，農村文藝隊伍充實壯大；各級政府文化部門加強對農村群眾文化活動的組織和指導，群眾文化生活日益增長，農民精神面貌煥然一新。廣大農民走上了致富道路，在實踐中增強了主體意識，拓展了審美視野，萌發了審美理想，激發了參與文化創作的積極性。社會環境的好轉促使農民畫活動在農村文化建設中的復蘇。
與此同時，政府文化部門明確地把開展農民畫活動作為“活躍農村文化生活，提高農民文化素質，促進社會主義精神文明建設，繼承發揚民間優秀文化傳統，展示農村文化建設成果”的一項重要工作來抓。全國各地農民畫活動在政府行為的扶持推動和文化部門的組織指導下迅速興起，并借鑒上海金山農民畫的實踐經驗進行創作，使農民畫向現代民間繪畫演進，在農村文化建設進程中平穩發展。
二、現代民間繪畫的持續發展
為了進一步推動民間繪畫活動的開展，文化部社圖司（原社會局、群文司）于1988年至1993年先后命名60多個縣（市、區）為“中國現代民間繪畫畫鄉”，把現代民間繪畫活動作為一項群眾文化工程納入了政府社會文化事業的范疇。這一決策極大地鼓舞了各地政府和文化部門的積極性，把發展現代民間繪畫寫進當地政府工作報告，列為農村文化建設的重點實施項目。
此后的二十多年間，全國各地（各級）現代民間繪畫活動持續不斷，如浙江嘉興秀洲區、上海金山區、山東日照市、陜西戶縣、山東膠南市等畫鄉在政府行動的推動下，相繼承辦全國性的繪畫作品展賽，舉辦農民畫藝術節，召開專業理論研討會，帶動了全國現代民間繪畫活動的全面開展。各地畫鄉在當地政府的重視扶持下，積極弘揚優秀的民族民間文化，抓基本陣地、作者隊伍、創作活動建設，培養了一大批農民藝術人才，涌現出一大批地域特色強、鄉土氣息濃、藝術水準高的現代民間繪畫作品，有力地促進農村社會主義精神文明建設，成為農村文化建設的典型。
三、現代民間繪畫在文化建設中的作用
此后，浙江各地如嘉興秀洲區的現代民間繪畫活動紅紅火火，如日中天。當地黨委和政府在浙江建設文化大省的舉動下，高度重視基層文化建設，重視文化品牌鑄造，把現代民間繪畫發展納入農村文化建設的重要議事日程之中，對畫鄉工作確定了“建好一個基地、抓好一只隊伍、抓住一批作品、打響農民畫品牌”的目標，并由文化館直接負責民間繪畫活動的業務工作。2009年至2012年，先后承辦了3次全國性的民間繪畫大展和理論研討會，組織全國現代民間繪畫大聚會、大交流，有力地推動了全國民間繪畫創作群體的建設與發展。
農民群眾所喜聞樂見的文化活動是農村文化建設的重要內容，也是加強對農民宣傳的有效載體。民間繪畫的作者以農民為主體，具有較為廣泛的群眾性；反映農村實際、表現農民生活、為群眾所喜聞樂見，作為群眾文化的一種藝術形態，人們在參與其創作、展示農村活動過程中必然產生陶冶情操、振奮精神、啟迪民智、普及文化、傳遞信息、進一步提高覺悟、規范道德、優化環境等方面的社會功能。其活動開展對活躍農村文化生活、發掘農村藝術人才、提高農民文化素質、促進民間藝術等方面都具有十分重要的作用。
四、民間繪畫：農村精神文明建設的有效載體
[關鍵詞] 傳統文化商品經濟制約畬族
畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區一個雜散而居的少數民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創造了具有本民族特色的傳統文化。所謂畬族傳統文化，是指畬族人民創造和傳承的物質文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環境及特定社會條件下積淀的產物，包含著畬族人民對自然和社會所進行實踐活動的經驗總結和優良傳統的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現代生產力和社會進步要求不相適應的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區現代商品經濟的發展產生著一些消極影響，其制約因素表現在以下幾方面。
第一，畬族文化是一種農耕文化，二元結構型小農經濟是畬族傳統文化的基石。畬族傳統小農生產在歷史上曾一度對贛東南山區的開發有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發展起過巨大作用。但小農經濟畢竟是一種封閉式自然經濟體系，具有很大的歷史局限性。
畬族主要居住在贛東南地區的山腰帶，屬亞熱帶季風性濕潤氣候。早期生產方式是游耕和狩獵，以后逐漸發展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統的小農經濟造成畬族生產方式陳舊、產業結構單一，相當程度地保留著傳統手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農耕形式。社會分工仍延續男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業化協作尚屬少見。在產業結構上，畬族農民大多局限于單一糧食生產，多種經營開展很少，新興產業更加難以見到，農本思想普遍存在，習慣于傳統單一的農業經濟。由于山地生態的限制和耕作技術的落后，絕大多數畬區很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產發展不起來。適宜發展林、牧、經濟作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優勢得不到發揮，這與原有的傳統產業格局和農本思想的慣性作用以及生產方式的落后無疑有很大的關系。
第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴重的自卑。極端的自尊往往導致排外心理和封閉式社會關系，表現在經濟生產領域，就是排斥外族人進入自己的經濟生產圈子，害怕外族及其先進技術和新產業的滲入導致本民族失去文化傳統。歷史上漢人在畬區進行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關系主要限于血緣關系和狹隘地域范圍，經濟生產上橫向聯系幾乎沒有，畬族農民經濟心理脆弱，對新興生產技術或項目的引進，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區可以開發利用的優勢，因而也就無法根據自身特點來發展商品生產。一些畬民尚未充分利用國家給予的優惠政策和財力支持，通過開展商品經營富裕起來。少數畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態或多或少都對畬民現代商品經濟的發展產生一定的消極影響。
第三，畬族地區存在畸形消費與擴大再生產和搞活流通的矛盾。生產的最終目的是為了滿足人們物質文化生活方面的消費需要，消費與生產之間有著循環性的互動關系。消費水平要與生產發展水平相匹配，與生產力發展要求不相適應的消費就是畸形消費。過去畬族農民生活水平低，但多數人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要殺豬宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數畬民即使依靠農副業獲得一些收入，也很少用于擴大再生產發展商品經濟，而是被奢侈消費掉了。加之畬族群體重視血緣關系，親戚間的應酬往來也就特別講究，這些禮俗關系上的錢財耗費，使畬民的生產資金更加困難。此外，畬族地區宗教儀式活動的消費也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。
第四，由于歷史原因和傳統文化背景的影響，畬族地區文化知識和科學技術教育水平低下，勞動力素質不高，這也是其商品經濟受到限制的重要因素。畬族傳統文化是一種無文字文化，傳統畬區的內部社會關系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統社會化或文化習得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學校教育，而僅以口傳身示和勞動實踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權利，加之畬族居住分散，兒童入學不便，山區自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統封閉的社會，人們安于現狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產方式進行變革，無法進行科學種田以提高單位面積產量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應產業結構的調整及合理安排種植業內部結構，造成土地和勞動力潛力得不到充分發揮?？梢姡逃降牡拖?，已成為畬族人民脫貧致富發展現代商品經濟的障礙。
以上論述表明，畬族傳統文化中存在著一些不利于現代生產力發展的消極因素，這些因素對畬區現代商品經濟的深入發展具有阻礙作用。畬族地區自然經濟結構長期延續，生產生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統文化中落后因素的制約很有關系，從這個意義上看，“傳統是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。
參考文獻：
論文摘要:從傳統民法到現代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發展人?，F代民法的人文精神具有了嶄新的表現形式和鮮明的時代特色，主要體現在:人格權保護的強化;弱者權利保護的加強;國家強制的擴張。
人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關懷和人生意義的追求是人類創設一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發展人。人類自20世紀以來，隨著科學技術的發展和社會經濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現形式和鮮明的時代特色。
一、人格權保護的強化
人格權制度是對有關生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀以來，隨著現代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權保護問題。首先，高科技的發展提出了人格權保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等。其次，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉讓、形象設計權的產生等都是民法在人格權制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權制度中有所反映。
21世紀是人更加自由、全面發展的世紀，是人的創造性能更大發揮的世紀，是人的價值更好實現的世紀。人們越來越深刻地認識到現代化的核心是人的全面發展和全面完善，民法的現代化主要體現在對權利的充分確認和保障以及對人的充分關懷，強化對人格權的保護是實現對人的終極關懷的重要途徑。因為人格權保障了人的尊嚴與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權利，而人的尊嚴與人身自由是實現主體其他民事權利的前提與基礎，也是實現個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產權更重要的位置。在現代民法中，人格權的重要意義日益凸現，其類型與具體內容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當交往，對維護個人的尊嚴、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者權利保護的加強
自20世紀以來，社會經濟結構發生巨變，社會組織空前復雜龐大，壟斷加劇，社會生產和消費大規?；?，公用事業飛速發展，消費者、勞動者等弱勢群體權利保護問題突出起來，民事主體在市場經濟交易過程中的不平等尤為嚴重，一方面是愈來愈多的經濟實力極為雄厚的大型企業、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發人深思地指出:“實際上，與法律如何規定毫無關系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經地義，甚至加深這種不平等。”現代民法必須面對市場經濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權利的保護。保護主要表現在兩方面:
一是對消費者權益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權”，對與其無合同關系的生產者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。
二是對勞工權益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規定了一系列限制性的規則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權益的重要措施和手段。由此可見，弱者權利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。
三、國家強制的擴張
人類社會是一個永恒發展的動態過程。隨著經濟和社會的發展，國家強制日益擴張到經濟和社會生活的各個領域。國家在私法關系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規范，國家的強制處處可見。從本質上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續著對人的幸福生活的求索和關切。與傳統民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現和弘揚。
現代民法中國家強制的擴張主要表現在以下幾方面:
第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當事人產生效力。但隨著現代社會交易生活的頻繁飛速發展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據實際需要，對有些合同規定為書面、對有些合同規定為口頭。法律大都允許當事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴肅性。”因此，現代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權利義務，正確謹慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現了對個人的具體生活利益的關切，充滿著人文精神。
第二，對合同締結的強制。基于對人的幸福生活及生存發展的深刻關切，強制締約成為現代合同法發展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結的強制，是指在特殊情形，個人或企業負有應對方的請求與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾?，F代各國民法對此均有相關規定，例如我國《合同法》第289條明確規定:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”?！峨娏Ψā返?6條第1款也規定:“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務，不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電?！边@些規定無不體現著民法濃郁的人文精神。
第三，對格式條款的限制。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業的發展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當代合同法發展的重要趨勢。格式條款的廣泛應用是現代經濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經濟實力，使其可以將預先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現著對人的終極關懷。
歸根結底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。
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9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論20世紀民法的發展趨勢
79.論民法的社會功能
80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場和使命
88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態化的概念及基本特征
95.中國民法和民法學的現狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
97.民法中“民”的詮釋
98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
〖HTH〗一、有助于全面深刻把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度
通過學習，以期全面且深刻的把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度，是學習羅馬法的一個重要動因，也是學習羅馬法最直接的意義。茲以取得時效制度為例分析之。通過對羅馬法中取得時效相關知識的學習，我們可以對羅馬奴隸制國家的取得時效制度進行全面深刻的把握。
（一）可以準確掌握取得時效的概念
取得時效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”則為取得，兩者合起來就是因適用而取得之意。它在法律上的含義，指持續占有使用他人之物，經過法定期間而取得對該物的所有權。①
（二）可以清楚了解取得時效制度在羅馬法上的產生和發展過程
取得時效制度是作為市民法中所有權的取得方式而設立的。當時，羅馬社會由公有制向私有制發展，統治者鑒于許多土地荒蕪，影響生產和社會安定，為了調節財產所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人之物以使物盡其用，因而在《十二銅表法》中規定了取得時效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有權。之后，取得時效進一步被用來補救形式主義造成的所有權取得方面的缺陷。“至共和國末葉，商品經濟有了發展，交易及遷徙頻繁，取證問題相應突出，于是取得時效又發展為一種便利證明所有權之不可缺少的手段。”②到帝政后期，為了安定戰亂期間人民的生活秩序，取得時效制度更演變為尊重持續的事實狀態、保護現有社會經濟秩序的制度，從而以“事實勝于權利”的時效制度打破了“權利勝于事實”的法律基本原則。到了東羅馬帝國時期，查士丁尼制定法典，統一了時效制度，至此，取得時效制度正式成為一項尊重現實狀態、保護現存社會秩序的法律制度。
（三）可以全面把握取得時效制度的期限和基本要件
隨著取得時效制度在羅馬法上的演進，其期限和基本要件也相應的幾經變革。經歷了古代法時期、帝政時期和優帝時期三個典型階段，羅馬法上取得時效制度的基本要件也完善和嚴格起來：1、須在法定期間內持續占有；2、占有須有“合法原因”或“正當名義”；3、占有人必須為善意；4、標的物須可因時效而取得。
二、有助于準確分析羅馬法的歷史地位和影響
學習羅馬法之目的和意義，非欲以稽古自炫。物有本末、事有終始，學習和研究羅馬法除了上述所言之溯其本而究其始，對源于羅馬法的各項理論及制度進行掌握外，還在于通過將其與后世各國法律之比較，從而在羅馬法的繼受中明了羅馬法的歷史地位及其對后世法制的影響。此處，同樣以各國法律對于羅馬法中取得時效制度的繼受和發展來闡釋學習羅馬法對于研究和了解羅馬法歷史地位及其影響以及各項法律制度發展趨勢的意義所在。
羅馬法取得時效制度適應經濟發展和社會現實需要，幾經變革，逐漸形成了完備的制度，對后世產生了巨大影響，后來資本主義各國和地區民法盡管體例不同，均繼承了這一制度。③“基于對取得時效制度與消滅時效性質的認識，《法國民法典》承襲注釋法學派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度統一整體的兩個組成部分，而共同規定于民法典獨立的一章”④，具體體現為該法典第2219條的規定。同時該法典進一步將取得時效分為普通時效和短期時效。與《法國民法典》不同，《德國民法典》繼受羅馬法，將取得時效規定于其“物權編”當中，作為所有權的一種取得方式，并將其分為動產取得時效、不動產登記取得時效與未登記不動產取得時效三大類，具體分別體現在該法典第937-945條、第900條及第927條中。《瑞士民法典》繼受德國民法典有關取得時效制度的規定，將取得時效規定于第四編“物權法”的“動產所有權”與“土地所有權”里，明定取得時效為動產所有權及專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net土地所有權的取得方式。⑤《日本民法典》第162條和163條也就所有權和其他財產權規定了取得時效。此外，我國臺灣地區“民法”也參酌德國、瑞士的作法，在其“物權編”中就動產所有權、不動產所有權及所有權以外的財產權規定了取得時效。另外，雖然英美法系國家主要繼承日耳曼法的傳統，對時效最初持反對態度；然隨著社會經濟及法制的發展，也吸取了羅馬法的精髓，建立起取得時效制度，其規定散見于不同的法律文件中，稱謂也與大陸法系有所區別，主要有兩項制度，即反向占有和時效占有。
通過將羅馬法中的取得時效制度與上文所述各民法典關于時效制度的規定進行比較研究，我們容易得出：盡管各國在立法體例，取得時效的種類、適用范圍、期限等存在差異，然其都承繼了羅馬法上的取得時效制度，并對其進行了不同程度的發展。由此，羅馬法上取得時效制度的歷史影響不名自白。而取得時效制度從羅馬法到近現代法律中的變革與發展，正顯示了該制度的發展趨勢和法律價值取向，同時也體現了羅馬法取得時效制度的生命力。取得時效制度的繼受與發展僅是后世法律對于羅馬法繼受和發展的一個簡例。事實上，大陸法系法律在很大程度上直接淵源于羅馬法，即使是英美法系國家的法律，其受羅馬法之熏染者亦灼然可見?，F代法律中許多的法律術語均來自于羅馬法；許多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失蹤、時效、親系和親等、物權、合同、遺囑和特有產以及民事不告不理和舉證原則等）在羅馬法中都有著較為完善的闡述和規定；許多法律理念、原理、原則亦可在羅馬法中找到它的“蛛絲馬跡”，從而發現其發生與發展的淵源。上述關于取得時效制度的學習意義的闡述，也僅是學習羅馬 法意義之一。對于羅馬法理論及各項制度的學習，對于有助于研究和了解各項理論和法律制度的承繼與發展，掌握羅馬法的歷史地位和影響有著重要的意義。
“歷史的作用，不僅在于說明過去，更重要的還在于它可以作為一面鏡子，為我們認識現實和創造未來，提供啟發和借鑒作用”⑥。在此，謹以羅馬法中的取得時效制度對于我國法制建設和完善的借鑒意義來分析學習羅馬法的意義。
（一）學習和研究羅馬法，可獲取羅馬法律制度的功能及當代價值，為借鑒羅馬法提供基礎和必要性支持
通過對羅馬法中取得時效制度的學習和研究，我們不難發現其當代價值：1、確定財產歸屬，定紛止爭。依羅馬法學家的觀點，取得時效制度存在的理由在于：防止占有與所有長期屬于不同的人及因此產生的法律不安定狀態。⑦取得時效可以使法定期限內占有財產的非權利人取得該財產的所有權或其他物權，從而確定了財產歸屬，定紛止爭。2、維護社會經濟秩序和交易安全。如果權利的擁有者長期不行使權利，而占有人在其財產上行使某種權利，久而久之，就會形成一定的新的秩序。取得時效制度正是為了維護這種現實而穩定的秩序，尊重長期存在的既定事實以適當的條件和程序結束長期懸而未決的財產所有關系而設的；其可使交易當事人直接根據占有人占有某種財產經過相當時期的事實狀態，便可以相信占有人具有權利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護交易安全。3、促進物盡其用，充分發揮財產利用效率。一方面，取得時效制度能夠有效地促使權利人積極行使權利，防止權利人長期“睡眠于權利之上”，減少資產的浪費和閑置；另一方面，取得時效制度使占有人取得了占有物的所有權，可以將占有物投入流通，參與專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net民事交往，從而更好的發揮物的效用。4、可使人民法院正確、合理合法、及時地審理民事糾紛，保護當事人的合法權益。
（二）學習和研究羅馬法，有助于借鑒其法制的經驗，為我國的法制建設服務
基于取得時效制度的功能價值，如本文第二部分所述，許多國家和地區都對羅馬法中的取得時效制度進行了繼受和發展。
我國古代法中沒有取得時效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分別借鑒日本和德國的作法規定了取得時效制度，然現已不在中國大陸適用。我國現行民法通則及物權法均未對取得時效做出規定，這使得法律規定上出現了空白，許多財產糾紛得不到恰當的規制和解決。
對于我國是否應借鑒羅馬法及其他國家的立法經驗，建立取得時效制度，民法界長期存在很大分歧。反對者認為取得時效制度與我國道德規范相背離、與我國法律體制不相融合、沒有必要。筆者認為，羅馬法中的取得時效制度及其在各國的繼受與發展對于我國有著現實的借鑒意義。這不僅基于上文所述之取得時效制度本身所具有的制度價值，也基于取得時效在我國建立的必要性和可行性。首先，無論從取得時效的要件上看，還是從取得時效的目的和實施上看，取得時效制度均不予我國的道德規范相背離。其次，無論從市場經濟秩序穩定，抑或是社會物質增值角度而言，取得時效制度都順應了我國經濟的發展要求。再次，取得時效制度與民法的權利行使規則。最后，取得時效制度與我國法律體系是融合的，不僅不矛盾，而且不能為其他制度所代替。一方面，取得時效具有其他制度所無法比擬的制度功能，不能為其他制度所代替。另一方面，取得時效制度可以彌補現有的訴訟時效制度、善意取得制度不動產登記制度的不足，填補法律空白，促進物權制度的完整統一和民法的體系化發展。
因此，可借鑒羅馬法及各國的法制經驗，在我國建立取得時效制度。那么如何建立呢？羅馬法及其繼受國家的法制同樣為我國提供了可供借鑒的經驗。當然此種經驗需與我國的具體國情相結合?；谄南拗疲緦I提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net文不就具體構建進行闡述，擇其要者論之。1、在物權法中規定取得時效制度；2、借鑒羅馬法及各國取得時效的基本要件；3、在取得時效適用范圍上以物之是否流通為標準；4、關于取得時效制度的法定期限問題，考慮到與消滅時效的銜接，避免出現權利不確定狀態，以穩定社會秩序，同時考慮到權利人的權益保護問題，我國法律應規定：動產一般為2年，不動產一般為20年。
羅馬法對于現代法制的借鑒意義并不僅僅表現在取得時效上；通過對羅馬法的學習和研究我們會獲得更多的關于完善我國法制的現代啟示；也會在學習羅馬法的過程中體會其意義所在。
學習羅馬法的意義，包括但決不僅限于上文所述。本文只是以取得時效制度為例對之進行簡析。欲真正了解和體會學習羅馬法的意義，則必須以嚴謹和端正的態度，對博大精深的羅馬法進行確實的學習和研究。
注釋：
①周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：344.
②周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：345.
③王宛玲.略論羅馬法取得時效制度及其借鑒意義[J].當代法學，1994（03）：42.
④劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當代價值[J].山西經濟管理干部學院學報，2008（02）：89.
⑤陳定良.取得時效制度研究[D].西南政法大學，2004.4.
⑥周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：17.
⑦劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當代價值[J].山西經濟管理干部學院學報，2008（02）：89-90.
〖KH*9D〗〖HT8.H〗參考文獻：
[1]馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2003，21：346-454.
[2]周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：17-22，344-360.
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【摘要】合伙一般是指兩個以上的自然人、法人或其他組織以及相互之間為了共同的經濟目的明確各自的權利義務，而共同出資，共同經營，共擔風險的行為。
【關鍵詞】合伙一般是指兩個以上的自然人 法人或其他組織以及相互之間 為了共同的經濟目的明確各自的權利義務
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
合伙一般是指兩個以上的自然人、法人或其他組織以及相互之間為了共同的經濟目的明確各自的權利義務，而共同出資，共同經營，共擔風險的行為。參與合伙的各自然人、法人或其他組織就是合伙人，明確其相互間權利義務關系的意思表示一般被稱為合伙協議或合伙合同。本文所稱的合伙人均為該個人合伙中的合伙人，合伙人的權利是合伙中的成員依合伙協議的約定或是法律的規定而應當享有的實現有關合伙利益的可能性；合伙人的義務是合伙中的成員依合伙協議的約定或是法律的規定，應當為滿足其它合伙成員或與合伙有關的第三人的利益而應履行一定行為的必要性。
一、合伙人在合伙體內部的權利首先是已按合伙協議出資的合伙人有權要求未出資的合伙人補足出資額。合伙人應當按照合伙協議約定的數額如期提供資金或實物，如果有一合伙人沒有出資，其它已出資的合伙人可以合伙協議的約定要求其補足，因為合同既已成立，合同的各方當事人均應共同遵守，合伙協議作為合同的一種，合伙人作為這種合同的當事人，當然有權要求對方去履行合同約定的義務。當其不履行出資義務時，已出資的合伙人完全可以請求人民法院判令其賠償損失，并解除其與已出資合伙人之間的合伙協議，但合伙協議在已出資合伙人之間應為繼續有效。其次是參與合伙事務的權利。這是合伙的一項重要權利，個人合伙的一個主要特征就是民法通則規定的“合伙經營”。在個人合伙中參與合伙事務的方式一般為直接參與，即合伙人共同執行合伙事務，同時，合伙人有了解合伙體經營狀況的權利。這應當是合伙人的一項基本權利，如果對合伙體的經營情況都不了解就根本談不上去行使其它權利。具體應包括查看賬目，庫存情況和生產狀況等等，其它合伙人或員工應助。可以查看合伙人在財產方面的權利。合伙人對合伙財產的所有權形式是一種共有形式。這種共有的財產所有權的對象是各合伙人入伙時的投資和合伙期間積累的財產：最后是有退伙的權利。在合伙協議約定的期限內，合伙人提出退伙的申請，在其他合伙人同意的情況下該合伙人當然可以退出合伙。在其他合伙人不同意其退伙的情況下，該合伙人是否必須保持合伙人的身份，并一定履行合伙事務呢？不是，該合伙人可以通過訴訟來實現退伙之目的。他可以提起要求退伙之訴，盡管其他合伙人會要求繼續履行合伙協議，但合伙協議作為一種合同，是基于人身依賴關系而產生的合同，是因信任對方的特殊技能、業務水平等產生的，具有嚴格的人身性質，如果強制一方繼續履行合同，則與合同的根本性質是相違背的，不符合適用合同法規定的繼續履行合同的條件，所以該合伙人要求退伙的訴請應得到支持。
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如：《現代商業》 論我國金融改革及其未來發展
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[關 鍵 詞]傳貰權 典權 擔保物權 用益物權/習慣法
[正 文]
一、引言
我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔?？蓵翰灰幎?，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語?！皞鳌迸c“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。
二、韓國傳貰權制度概述
（一）傳貰權的法律性質
雖然1958年的民法典明文規定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：（1）已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。
關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現行韓國民法第303條規定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：
首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產?，F行民法規定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。
其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。
1984年修改前的民法未明文規定傳貰金的優先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。
用益物權說認為：現行民法未明文規定傳貰金的優先受償權，若僅依解釋認定其有優先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規定傳貰金的優先受償權更為妥當。
擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優先受償效力，或者即使沒有優先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。
特殊用益物權說則認為：傳貰權既不屬于純粹的用益物權，又不屬于純粹的擔保物權，而兼有用益物權和擔保物權的性質，但主要性質為用益物權，即特殊的用益物權。主要理由為，傳貰權為占有他人不動產使用、收益的權利，故當屬用益物權；但從設定人角度來看，在自己所有的物上設定他物權作為融資手段，所以屬于與質權和抵押權相同的約定擔保物權；實體法之所以賦予傳貰權人拍賣請求權、法定地上權、代位清償權（韓國民法第482條），是因為將傳貰權認定為擔保物權，因此傳貰權兼有擔保物權的性質；但是其認為在傳貰權中當事人意思的中心是不動產的借用關系，因此認為傳貰權的性質，以用益物權為主擔保物權為輔。
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