時間：2023-08-27 15:02:35
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A公司是國外某家具品牌于2008年進駐中國設立的外商獨資有限責任公司，核定的經營范圍為“從事家具、家居用品的批發、傭金(拍賣除外)、進出口及相關配套業務(涉及配額許可證管理、專項規定管理的商品按國家有關規定辦理)”。A公司在中國尚未開設直營店，其品牌也正在中國申請注冊商標。
2010年，A公司與B公司簽訂了“獨家經銷合同”(“經銷合同”)，授權B公司在所在市轄區內開設專賣店，獨家經銷A公司供貨的該品牌家具品，并將其享有專用權的品牌授權B公司使用。同時，合同約定，A公司以優惠價向B公司供貨，并提供統一的店面設計、裝修方案、經營管理手冊和持續的經營指導服務；B公司在A公司統一的業務模式和規范下從事經營活動，并按A公司制定的全國統一零售價銷售。合同還約定：B公司應在合同簽訂時向A公司一次納保證金5萬元，每年應完成人民幣200萬元的經銷目標，合同有效期3年。
前述案例涉及到A公司作為外商投資企業是否能從事特許經營活動?A、B公司簽訂的“經銷合同”是否屬于法律上的特許經營?A公司是否符合從事特許經營的法定條件?如不符合，A與B簽訂的“經銷合同”是否為無效合同?特許經營未備案應承擔怎樣的法律后果?這就需要我們從國家對特許經營的外資市場準入、特許經營合同性質的認定、合同無效的認定、合同備案效力等問題逐一分析。
目前，國務院通過的《商業特許經營管理條例》以及商務部出臺的《商業特許經營信息披露管理辦法》和《商業特許經營備案管理辦法》共同構成了中國針對商業特許經營的法規體系。
特許經營的外資市場準入
根據國務院《指導外商投資方向規定》及《外商投資業指導目錄》，特許經營屬于中國逐步開放的業，列為限制類外商投資項目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。即對于外國投資者而言，在2004年12月11日前，中國內地的商業特許經營市場是封閉的，外國投資者在中國境內不得投資商業企業(獨資或合營)從事商業特許經營活動。2004年12月11日后，外國投資者在中國境內設立的外商投資企業從事特許經營活動的，需要向原審批機關申請增加特許經營范圍。相應地，2004年6月1日起施行的《外商投資商業領域管理辦法》也明確了外商投資商業企業可從事包括傭金、批發、零售、特許經營四種類型的商業經營活動。
因此，A公司作為2008年設立的外商投資企業，其經營范圍可申請增加“特許經營”項目。如未增加即開展特許經營，屬超范圍經營。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第十條，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?！币蚣揖咂凡⒉粚儆趪医菇洜I，或者限制經營、特許經營的項目，A公司超越經營范圍訂立的家具品特許經營合同，并不因此被認定無效。
特許經營合同性質的認定
目前法院審理的案件中涉及特許經營合同的名稱多為協議、授權經營合同書、經銷合同等。在認定合同性質是否屬于特許經營合同時，應當依照合同約定的權利義務是否符合特許經營合同的基本特征為判斷標準。合同名稱及合同中有關“本合同不屬于特許經營合同”等類似約定一般不影響對特許經營合同性質的認定。
《商業特許經營管理條例》第三條規定，商業特許經營指擁有注冊商標、企業標志、專利、專業技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。因此，特許經營需要有四個要素：一是特許人必須是擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業；二是特許人以合同形式將自己擁有的經營資源許可被特許人使用；三是被特許人在統一的經營模式下開展經營；四是被特許人向特許人支付特許經營費用。因此，認定合同性質可以從這四個方面入手。
本文案例中，A公司將其擁有的標志等企業經營資源許可給B公司使用，B公司必須遵循A公司制定的統一店面設計、統一經營模式、統一零售價格?？梢姡m然雙方簽訂的合同名為“獨家經銷合同”，但從雙方約定實質內容看，顯然本案符合條例關于商業特許經營的規定，符合特許經營合同的上述要素特征，是特許經營合同。
特許經營合同無效的認定
特許經營的核心是無形資的輸出，一個特許人往往有為數較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易引起欺詐或糾紛，
為此，《商業特許經營管理條例》明確了特許人從事特許經營活動應當具備的條件：應當擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力
特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年(稱“兩店一年”)。而實踐中，特許人不符合“兩店一年”的條件、沒有注冊商標等成為被特許人主張合同無效的常見理由。
關于“兩店一年”與合同無效的認定。筆者認為，特許人不具備“兩店一年”的條件，不必然導致合同無效。上述“兩店一年”的條件，是從行政法規對角度特許人的經營資質進行規定，目的是提高商業特許經營準入門檻，規范市場。同時行政機關在對市場主體違反規定從事商業特許活動進行處罰時，有法可依。因此。該條款屬管理性強制性規定，但并不否認相關行為在民商法上的效力。不具備上述經營資質的市場主體以特許人身份簽訂特許經營合同，從事商業特許經營活動的，不必然對合同的履行生障礙，進而導致合同無效。只要合同系雙方當事人真實意思表示，并無其他瑕疵或無效事由，應為有效合同。并且，從目前北京、上海法院審理的特許經營案件來看，大多不以特許人不具備“兩店一年”為由確認合同無效。
關于“商標未注冊”與合同效力的問題?！渡虡I特許經營管理條例》列舉了特許人擁有的資源，其中包括注冊商標、企業標志、專
利、專有技術等。本文案例中，特許人許可的商標正在申請注冊，是否有權許可被特許人使用，是否影響特許經營合同的效力?
從《條例》規定看，注冊商標并不是特許人經營資源的唯一內容。特許人沒有注冊商標，但是擁有非注冊商標、企業標志、成熟的經營管理模式等經營資源。并且，條例并未否認非注冊商標可以作為經營資源，特許人使用的非注冊商標完全可以類推為企業標志。一些未注冊商標如為馳名商標，較之普通的注冊商標，是更為寶貴的經營資源，完全可以實現特許經營這種商業模式的目的。
因此，特許人的商標沒有申請注冊，或者正在申請注冊，對合同的實際履行并不構成障礙。只要特許人擁有經營資源，并符合《條例》的其他條件，仍可以從事特許經營。特許經營合同只要是雙方當事人意思自治的體現，不應輕易否定合同效力。
特許經營合同備案的性質
《商業特許經營管理條例》第八條規定，特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，向商務主管部門備案并規定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。
對于備案的性質，實踐中一些人將其理解為是一種行政許可行為，即特許人只有通過商業特許經營備案，才具備特許經營資質；同時，通過備案的企業必然符合《條例》規定，其經營行為一定合法。那么，備案的性質到底如何?本文案例中，特許經營未備案，是否影響合同效力嗎?
對此，首先需要理解商業特許經營備案制度的立法背景與施行初衷。
由于特許經營活動存在復雜性，并且中國的特許經營市場剛剛起步，需要政府對特許經營活動進行一定的監督管理，以維護市場秩序，穩定社會經濟行為。備案制度的施行是為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的有關情況，有針對性地對特許經營活動進行規范、監督，也有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當的投資決策，同時有利于形成對特許人的社會監督。
同時，備案制度施行的初衷，是為了根本實現促進商業特許經營健康、有序發展，維護正常的市場交易秩序。同時，為鼓勵特許經營活動的長足發展，加快中小企業、個人走上致富之路，《條例》對于特許人開展特許經營活動并未實行“審批制”。
備案并不屬于事前的行政許可行為，其性質僅僅是一種告知性、公示性的事后確認的具體行政行為：通過行政法規的強制性規定促使特許人申報備案，將特許人的相關信息予以公示，使特許人處于公眾及行政機關的監督之下，借以影響特許人的經營行為，其根本目的是為了規范特許經營行業發展，保障特許經營秩序的公平穩定。
其次，特許經營從本質上講是合同行為，是平等民事主體為設立民事權利義務而達成的民事合同關系，追求意思自治原則。條例并未規定合同需備案才能生效。因此，特許人未將合同備案，可能導致的是行政責任的生，而并不必然導致合同無效的民事后果。
Abstract： Franchising is regarded as a domain business model in 21st century， and has widely existed in all fields of tourism. The paper has precisely summarized the main research results about the franchising in hotels， travel agencies and scenic spots in China and abroad. It is a shortcut for researchers to understand the research progress about the franchising in tourism.
關鍵詞： 旅游酒店；旅行社；旅游景區；特許經營
Key words： hotels；travel agencies；scenic spots；franchising
中圖分類號：F59 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）21-0138-03
1 旅游酒店特許經營理論研究綜述
1.1 國外研究進展 關于特許經營旅游酒店戰略的研究是國外關于旅游酒店特許經營理論研究的重點。馬默德（Mahmood A.Khan，2005）以美國飯店的特許經營為例，探討了服務的國際化問題。他指出，特許經營飯店在進行國際化特許經營業務時，必須要綜合一些戰略因素，它們是經濟因素、政治/法律因素、社會-文化因素、技術因素、基礎設置等。也有學者從受許酒店的視角出發，探討了特許酒店的企業戰略及其決定性影響因素之間的關系。作者運用結構方程模型（Structure Equation Modeling）研究發現，特許酒店的外部環境，如政府政策、技術、價格戰等，與特許經營的企業戰略負相關；特許酒店的企業戰略，如進攻性的擴張、革新性的特許體系發展、為迎合當地需要的服務修訂等，與這些戰略措施的功能結構正相關；特許酒店的企業戰略的基本價值是預測酒店的財務績效（Hoon-Ku Sul & Mahmood A. Khan，2006）。
同時，也有很多學者對旅游酒店特許經營的動因展開了研究，威諾（Vera L. Hoover，2003）等人的研究認為，大型飯店企業考慮特許經營的原因有兩個，一是要實現門店管理成本最小化，二是因為資本缺乏。還有學者以美國的連鎖經營酒店為例，探討了在連鎖酒店中，哪些是連鎖酒店集團確定旗下特許經營酒店所占比例的決定性影響因素。作者列出了規模、與管理成本相關的增長率、品牌資產和風險分擔四個影響因素，通過回歸分析得出結論：集團規模越大特許經營比例越大；集團增長速度越快特許經營比例越大；集團的品牌資產越大特許經營比例越大；集團的風險水平越低特許經營的比例越大。
此外，也有很多研究成果把研究的重點集中在旅游酒店特許經營的經營績效上。諾瑞理（Nerilee Hing，1996）就受許酒店（Restaurant Franchisee）在特許經營中的獲益和限制進行了經驗分析。研究發現，有75%以上的受訪者對特許酒店所提供的成功經營模式、知名的品牌、產品的變化和區域的劃分“滿意”或“很滿意”；但是，他們對于特許酒店在維護整個特許經營體系的聲譽免受經營不善的受許酒店的傷害方面“不太滿意”，有一些人對他們的保護行為不滿意，有超過四分之一的人懷疑他們的行為的有效性。Karin Weber（2001）探討了各類協會的年會規劃人員為什么鐘情于連鎖酒店的問題。他以澳大利亞的連鎖酒店為例，發現協會的規劃人員喜歡到連鎖酒店召開年會，而不愿意去沒有加入連鎖酒店的單體酒店，這可能是主要因為連鎖酒店具有始終保持一致的服務標準和訓練的比較好的酒店員工。滿意、信任和承諾是導致年會規劃人員鐘情于連鎖酒店的關鍵因素。
1.2 國內研究進展 對我國旅游酒店特許經營發展現狀的研究。魯敏（2002）認為，我國酒店連鎖存在著資本障礙、經濟體制障礙、觀念障礙、飯店管理能力和人力資源稀缺等障礙因素，未來的飯店連鎖發展模式主要有獨立飯店聯合體、特許經營連鎖等。呂建中、王瑾瑋（2005）分析了我國酒店業特許經營發展的現狀、問題和對策，認為我國酒店業的特許經營的現狀是以國際品牌為主，國內品牌為輔，經濟型品牌開路，中高檔跟進；存在的問題是業主缺少選擇余地，預定系統不夠強大，業主收益難以保證和文化背景差異影響擴張等。梁宇、夏宏勝（2006）指出，我國的經濟型飯店普遍存在經營規模偏小、品牌意識淡漠、市場定位不準等問題，應該由實力強、聲譽好的酒店通過特許經營、并購等方式來組建酒店集團，進行品牌建設。
對旅游酒店特許經營模式的研究。張路、張勝男（2012）著力研究了特許經營模式在經濟型酒店領域中的運用，通過選取在經濟型酒店中具有領先地位并且已經初步進行了特許經營模式探索的“如家”酒店作為研究案例，以及借助一定資料和數據對理論進行論證，結合我國現狀最終獲得我國經濟型酒店在未來經營模式中采用特許經營模式的方法和依據，我國應鼓勵在經濟型酒店中采取特許經營模式，加強對特許人的管理和特許經營法制建設，以及對特許經營人才的培養。
對旅游酒店特許經營發展戰略的分析。洪穎（2004）指出，特許經營是旅游飯店在進行跨國經營時的一種比較理想的戰略選擇。也有學者指出，通過簽訂協議組建戰略聯盟，是我國經濟型酒店集團化的有效形式。呂建中、王瑾瑋（2005）認為針對我國旅游酒店特許經營所存在的問題，應對策略主要有創建中國特色的特許品牌，開發和升級網絡系統，嚴格控制質量和特許的重點放在經濟型市場等。程旭東（2004）提出，要通過創建中國特色酒店品牌、建立預定銷售系統、注重人力資本開發和加強對酒店特許市場的法制管理等措施，建設有中國特色的特許酒店經營模式。李金美、高鴻（2006）則通過分析特許經營在國際著名酒店集團的使用情況從而得到啟示，認為我國飯店集團也應該采用特許經營模式，以改變單一的擴張模式，并建議采用健全相關法規、實施品牌戰略、建立特許經營服務管理機構、完善特許經營契約等措施來保障特許經營的順利、健康實施。鄒統釬（2003）經過研究發現，特許經營是世界各國經濟型酒店普遍采用的擴張方式。賀小榮、羅文斌（2012）通過對特許經營與管理合同進行比較發現，國家風險、教育水平和經營規模對旅游酒店在進行國際擴張時選擇特許經營具有正向影響。
2 旅行社特許經營理論研究綜述
2.1 國外研究進展 國外關于旅行社特許經營的研究十分少見。通過對《旅游業研究年刊》（Annals of tourism research）、《旅行研究雜志》（Journal of travel research）、《旅游業管理》（Tourism management）等幾種主要的國際權威的旅游專業刊物的數據庫檢索和 Google 搜索發現，國外對于旅行社的研究主要集中在對旅行社的規模經濟效益方面的分析和對大型旅行社市場份額的比較分析上。布隆松和摩根（Bronson and Morgan，1998）通過實證研究發現，從事特許經營的旅行社比單體的普通旅行社的效率更高，導致這種結果的原因是規模經濟。在國外的研究中，專門的針對旅行社的特許經營研究幾乎沒有涉及。因為國外的旅行社行業分工體系已經成形，即已經由市場內生而成較為成熟的垂直分工體系，因此對影響旅行社分工體系形成的分銷模式研究不多（部分學者認為特許經營也算是分銷模式的一種）。從實踐上看，特許經營在國外一直是旅游批發經營商控制銷售渠道的一種手段，實行特許經營的旅游批發商承諾只通過有特許經營權的旅游零售商出售旅游產品，擁有特許經營權的旅游零售商可以分享旅游批發商的市場營銷資源，并利用批發商品牌在市場上立足。這種方式在德國旅行社業使用較為廣泛，并逐漸在美國、英國等地得到推廣。雖然國外旅行社對特許經營模式的應用較為廣泛，但仍然不夠成熟，也存在一些問題，主要有特許社與受許社在利益分配方面的矛盾仍未得到很好的解決，尚未找到雙方利潤的真正平衡點；部分特許社特許經營系統不健全，轉讓使用價值低或對受許社的控制力差；特許經營總部與加盟社之間缺乏足夠的交流，導致信息不對稱，造成損失；缺乏處理特許社與受許社之間糾紛的專門機構及專業人員等。
2.2 國內研究進展 在我國目前的旅行社特許經營的研究成果當中，關于特許經營是否適合于旅行社、是否適合于我國的旅行社的研究是我國旅游理論界研究的重點。潘永濤（2006）認為，特許經營模式既有利于我國大型旅行社在網絡建設上的快速布點，又可帶動中小旅行社的快速發展，推動我國旅行社產業形成科學、合理的垂直分工體系。我國的大型旅行社已經具備了開展特許經營的相應的主體條件，而且擁有了信息技術和法律支持，因此，我國大型旅行社實施特許經營是可行的。趙綱、蒲江（2003）通過對特許經營的含義和特點的分析，以重慶旅行社的特許經營情況為例，認為重慶旅行社的特許經營存在品牌特許和經營模式特許兩種特許經營模式，雖然存在各個方面的問題，但他還是認為，特許經營是旅行社的一個可行的選擇。有的學者通過對特許經營的內涵和優勢的分析，認為我國旅行社發展特許經營是必要的，旅行社的特點比較適合開展特許經營，特許經營是我國旅行社擴張一種較為理想的選擇。
關于旅行社特許經營的性質，主要有三種觀點：第一種觀點認為，旅行社特許經營是一種銷售渠道，因為特許旅行社憑借既有的優勢產品、商標或技術，聚集眾多的獨立旅行社作為銷售終端，構筑網絡化營銷體系，屬于旅行社經營的營銷管理范疇；第二種觀點認為，認為旅行社特許經營是一種擴張模式，通常是大型旅行社與有資本實力、資源優勢的具有“企業家精神”的個人或企業進行合作，實現雙贏，屬于旅行社戰略管理的范疇；第三種觀點認為，旅行社特許經營屬于一種以特許權轉讓為核心的契約關系，因為大型的特許旅行社與受許旅行社之間仍然是一種商業合作的關系，雖然特許旅行社處于強勢，但合作雙方在基于特許經營協議所界定的法律地位上仍然是完全平等的。
關于旅行社特許經營發展策略的研究。曹青、王建喜（2010）認為特許經營作為一種經營模式，在全球范圍內越來越受到矚目。國外大型旅行社通過采用此模式均取得了巨大成功，而這種成功的現代商業模式在我國旅行社業中應用尚未成熟。應該采用標準化與創新產品同步推出，整合供應鏈條實現產業延伸，以及引入跨文化管理理念等策略，做大做強我國旅行社特許經營模式。郭魯芳、孫春華（2009）則以浙江省為例，主張浙江的旅行社主動實施包括特許經營在內的連鎖經營戰略，采取實施品牌擴張、開展便利連鎖，轉變思想觀念、培育專業人才，農村包圍城市、滲透強攻結合的發展策略。
3 旅游景區特許經營理論研究綜述
旅游景區特許經營的本質實際上是出讓景區的經營權。因此，國內關于旅游景區特許經營的理論研究成果也主要集中于旅游景區經營權轉讓方面。當前研究的焦點主要集中于經營權能否轉讓（謝茹，2004）、景區經營企業能否上市（張凌云，2000）、風景名勝區經營權轉讓的制度安排（謝茹，2006）、經營權轉讓的模式構建（鄭向敏等，2005）和經營權轉讓后的效應評價等幾個方面。雖然有不少學者反對出讓景區經營權，但更權威的觀點是持肯定的態度，比如中國社會科學院旅游研究中心張廣瑞教授就認為，景區所有權與經營權分離本身并不一定會帶來景區環境破壞，只是經營方式的轉變。
近年來，有關旅游景區特許經營的研究逐漸走向深入。保繼剛、左冰（2008）以西部A地招商引資為案例，從中分析得出在當前經營權轉讓的旅游資源開發模式中，存在地方政府支付了高額的社會成本，而企業獲得了高額的回報的現象，使得地方政府引進外部資本發展旅游的努力沒有達到預期效果。林傳紅（2008）闡釋了我國公共景區特許經營制度的含義和特征，剖析了其制度功效，提出公共景區特許經營制度系統應具備的結構及各子制度體系的功能定位。張皖婷（2011）對美國公共景區特許經營制度的研究及美國約塞米蒂國家公園案例的研究，獲得美國國家公園特許經營的成功經驗借鑒。然后再挑選國內公共景區特許經營的案例千島湖景區進行分析，得出在我國實行公共景區特許經營的優劣，并在兩個國家經驗的對比下，提出加強政府規制實施中國特色政府特許經營管理制度是改革的基本方向，管理體系和相關法規的健全是改革的基礎，兼顧社區經濟發展程度，設置獨立監督職能是確保改革成功的關鍵因素。
參考文獻：
[1]Hoon-Ku Sul and Mahmood A Khan， （2006）， Restaurant Franchisees’View of the Relationships among the Determinants of Franchisors’Entrepreneurial Strategy Processes. Journal of Hospitality and Tourism Research， Vol.30：427-451.
[2]Karin Weber， （2001）， Association Meeting Planners’ Loyalty to Hotel Chains. Hospitality Management， Vol.20：259-275.
[3]Mahmood A Khan， （2005），Internationalization of Services： The Global Impact of US Franchise Restaurants. Journal of Services Research， December， Special Issue， Vol.27：187-215.
[4]Nerilee Hing， （1996）， An Empirical Analysis of the Benefits and Limitations for Restaurant Franchisees. International Journal of Hospitality Management， Vol.15（2）：177-187.
[5]Vera L Hoover， David J Ketchen， and James G Combs，（2003），Why restaurant Firms Franchise： An analysis of two possible explanation. Journal of Business Venturing， Vol.11：57-71.
[6]保繼剛、左冰.旅游招商引資中的制度性機會主義行為解析——西部A地旅游招商引資個案研究[J].人文地理，2008（3）：1-6.
[7]曹青，王建喜.我國旅行社特許經營策略探討[J].法制與社會，2010（9）：96-97.
[8]程旭東.探討中國特色的特許經營酒店模式[J].商場現代化，2003（10）：29.
[9]董莉莉，黃遠水.旅游景區經營權的有償轉讓問題研究[J].開發研究，2004（4）：57- 59.
[10]郭魯芳，孫春華，浙江省旅行社連鎖經營策略探討[J].改革與戰略，2009（2）：117-119.
[11]賀小榮，羅文斌.特許經營或管理合同：酒店國際化擴張的戰略選擇[J].旅游學刊，2012（12）：54-59.
[12]林傳紅.論公共景區特許經營制度[J].合作經濟與科技，2008（11）：54-55.
[13]劉誠.南湖國旅特許經營發展模式設計[D].蘭州大學碩士學位論文，2009.
[14]謝茹.國家風景名勝區經營權研究[M].北京：人民出版社，2006：153.
[15]余一明，潘文燕，黃靜茹.創設旅行社“第二代”特許經營戰略模式[J].昆明大學學報，2007（2）：79-82.
[16]張凌云.關于旅游景區公司上市爭論的幾個問題[J].旅游學刊，2000（3）：25-27.
[17]張路，張勝男.我國經濟型酒店特許經營模式研究——以“如家”酒店為例[J].首都師范大學學報（自科版），2012（2）：79-86.
[18]張皖婷.我國公共景區特許經營制度改革研究[D].華東師范大學碩士學位論文，2011.
孫連會律師，中國政法大學法學學士，北京大學民商法碩士；本刊連鎖法務欄目主編。
1997年開始律師執業，主要從業領域為公司法、合同法、知識產權、特許經營，外商投資等領域。曾先后擔任聯想集團、中旅總社、21世紀不動產等知名企業的法律顧問工作，并在知識產權、特許經營、奢司法、合同法等業務領域取得了顯著成績。
尤其熟悉特許經營法律業務，擅長特許經營體系的建立、運營、咨詢、培訓、特許經營合同制定、談判等法律業務。著有《特許經營法律指南》、《特許經營案例精選》等著作。
一、案情簡介
近日，北京市豐臺區人民法院審結了一起關于特許經營合同欺詐的案件。原告周洪軍，個體工商戶。被告北京居美之家燈飾有限公司(以下簡稱居美之家)。
2007年6月12日，居美之家公司(甲方)與周洪軍(乙方)簽訂加盟合同書一份，合同約定：“授權內容及范圍：1、甲方授權乙方在吉林省白山市開設我愛我家兒童燈飾專賣店。2、甲方持有的‘我愛我家’商號、商標的使用權。3、甲方持有的‘我愛我家’專賣店Ⅳ體系的使用權。4、甲方持有的‘我愛我家’專賣店體系之系列產品經營權?！焙贤娇罴s定“乙方進居美之家家飾燈飾不計入返還品牌使用費。”2007年3月6日，居美之家公司向國家工商行政管理總局商標局就在第11類商品上使用“我愛我家”商標提出注冊申請。2007年7月24日，商標局依法受理。2008年4月，居美之家公司對“我愛我家”文字加圖形商標及企業標識申請了著作權登記。
合同簽訂后，周洪軍按約定交付品牌使用費，被告沒有向原告提供“我愛我家”燈飾產品的貨源，提供的是“居美之家”的產品。周洪軍還認為居美之家在簽約前尚未持有“我愛我家”燈飾產品的商標使用權和專賣店Ⅵ體系的使用權，存在欺詐行為。因此，周洪軍訴訟請求解除與居美之家公司的加盟合同，同時要求雙倍返還其交付的品牌使用費，并由居美之家公司承擔本案的全部訴訟費用。
法院認為：周洪軍和居美之家簽訂的合同為有效合同，居美之家在當時雖然沒有“我愛我家”的注冊商標，但不存在欺詐的情形。而提供“居美之家”品牌燈飾并沒有違反合同的約定。最后判決駁回了原告要求解除合同、返還品牌使用費等全部訴訟請求。
二、律師點評
關于本案，最核心的問題是關于注冊商標的幾個問題，這個問題也是特許經營中非常普遍和爭議很大的問題
首先，在商業特許經營活動中，特許人是否必須擁有注冊商標?
這點在理論界還存在著分歧。持肯定觀點的人認為：根據《商業特許經營管理條例》第三條的規定，商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。而且第二十二條還規定特許人應當向被特許人提供注冊商標、企業標志、專利、專有技術和經營模式的基本情況。所以特許人必須持有注冊商標，否則就不能從事特許經營活動。持否定觀點的人則認為：《商業特許經營管理條例》第三條規定的注冊商標是可以獨立出來的一種權利，而不是并列存在的關系。比如有的公司只有注冊商標而沒有專利，難道就不能從事特許經營了嗎，同樣公司如果只有企業標志而沒有注冊商標呢，當然是可以授權被特許人使用的。
在此律師同意第二種觀點。特許人只要擁有包括但不限于注冊商標等經營資源中的一種或幾種，同時擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力，此外還擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年，就具備了開展特許經營的條件。
其次，居美之家在沒有“我愛我家”注冊商標的情況下與周洪軍簽訂合同是否構成欺詐?
當周洪軍與居美之家簽訂加盟合同時，居美之家在三個月前向商標局提出了“我愛我家”的商標注冊申請，并拿到了商標局受理申請通知書。此時，居美之家并未獲得注冊商標權，而只是商標注冊申請獲得了受理。這就相當于你向法院提訟，法院給你一份受理案件通知書，你不能拿著這份通知書就說你這個案件勝訴是一樣的。所以居美之家并沒有在合同中寫其擁有“我愛我家”這個注冊商標，只是說其持有“我愛我家”這個商標、商號的使用權。因此，在這個問題上，居美之家并沒有進行欺詐。而對于周洪軍來說，可能其當時既不了解商標和注冊商標的區別，也沒有注意到合同中的這個細節，也有可能是當時明知“我愛我家”為非注冊商標，只不過在發生糾紛時作為一個訴訟理由而已。但無論如何，周洪軍都不了解、不知道注冊商標對于一個成功的特許企業的重要意義，以及對于其成功加盟的重要意義。
因此，居美之家雖然沒有注冊商標，但還是有權從事特許經營活動，且居美之家沒有冒充擁有注冊商標，而是明確自己擁有“我愛我家”商標的使用權，沒有對原告進行欺詐，所以法院判決駁回原告的訴訟請求也就理所當然了。
三、結論和建議
在特許經營活動中，商標和企業標志的授權使用是特許經營合同中的主要內容。在我國，商標和企業字號的登記制度是不同的，商標采用的是自愿注冊登記制度，沒有注冊的商標是不受我國商標法保護的(馳名商標除外)。而企業字號是采用強制注冊原則，未經注冊的不得使用。商標是用來區分商品和服務的，企業字號是用來區分不同的企業的。當然兩者可以使用同一個名稱，像上面的案例，還有比如可口可樂公司和產品。在本案中，居美之家公司就是認定他們授權使用的是他們的企業字號，而不是商標，所以被特許人很難據此獲得勝訴。
一、研究緣起
制度經濟學的原理告訴我們:結果是由制度產生出來的,要處理好景區的旅游開發與保護問題,先決條件是要有一個好的經營管理體制。現階段我國公共景區管理制度的供求矛盾不斷激化,嚴重制約了我國公共景區事業的健康發展。許多公共景區為了獲得開發和保護資金,紛紛轉讓景區經營權,實行企業化運作。但現實中,這些運作可謂好壞參半,其中不乏成功案例,但也有沉痛的教訓,一定程度上造成了旅游資源的破壞和國有資產的流失。所以,當務之急就是要為過渡時期公共景區的市場化運作確立一個科學、合理的制度安排。所謂制度安排是指對某些具體行動或關系實施管制所采取的規則,它包括基礎制度安排和次級制度安排。
黃進曾分析了風景名勝區特許經營制度的理論基礎和法律依據。公共景區事業是我國重要的公共事業,關乎公共利益。其本身的技術經濟特征決定了純粹利用市場或政府機制配置資源將會產生嚴重的市場失靈或政府失靈。為了讓市場和政府更好地各司其職——政府負旅游資源保護和監管之責,而市場發揮資源配置之功能,特許經營是一條門路,這樣一種混合目標以委托經營的方式可以較好地實現政府和企業目標。公共景區特許經營不同于一般的商業特許經營,是政府特許經營的一種形式,其核心是政府將公共景區的部分或全部經營權授予非國有企業經營,企業在政府的監控下開展經營活動。那么,這種制度到底具備什么樣的特征和功能,它的結構又是怎樣的,本文將作一個簡單探討。
二、公共景區特許經營制度的特征
本文借用中華人民共和國建設部令《市政公用事業特許經營管理辦法》中市政公用事業特許經營的定義,將公共景區特許經營定義為:公共景區特許經營是指政府按照有關法律、法規規定,通過市場競爭機制選擇公共景區投資者或者經營者,明確其在一定期限和范圍內經營公共景區內某個項目或者整個景區的制度。
公共景區特許經營制度就是政府對公共景區特許經營事務實施管制所采取的一系列規則的總稱,它是一項能有效平衡公共景區開發和保護的制度安排,是支配公共景區相關利益主體之間相互制衡的制度安排,具有如下特征:
1、公共景區特許經營是政府特許經營的一種形式,屬于政府的行政許可行為,其核心是政府將公共景區的部分或全部經營權授予非國有企業。
2、公共景區特許經營的特許人為政府,被特許人為私有企業,特許雙方是一種行政許可與被許可的關系。
3、公共景區特許經營制度要通過市場競爭機制來選擇景區投資者,被許可方是具有一定資質的企業。
4、公共景區特許經營雙方要簽訂特許經營合同,特許經營合同是一種行政合同。合同標的是景區一定期限的經營權。特許經營反映在政府規制行為上,是一種“以合同方式進行管制”的方式。
5、公共景區特許經營是有一定區域、范圍、期限和限制的。北京大學謝凝高教授認為,特許就是特別允許,要有許多限制條件,對經營的內容、范圍、時間等要有明確規定,要嚴格按照景區的規劃來辦事。景區不是經濟開發區,目前景區的亂建項目太多,應在整治的前提下特許。
6、特許企業作為被許可方要交給許可方(政府)一定的費用。
7、公共景區特許經營是以政府的行政許可為前提的,它要遵從公共利益。行政機關作為公共利益的代表,如果特許經營合同的履行不利于公共利益,則行政機關有權變更或者解除合同。同時,行政機關對特許經營合同的履行具有監督權,必要時可對特許經營企業進行強制或制裁。
三、公共景區特許經營制度的功能
公共景區特許經營制度要確保企業在資源和環境有效保護及再生產的承載能力限度內對景區進行建設和經營。景區資源經營管理必須堅持“統一規劃、嚴格保護、合理開發、永續利用”的原則,正確處理好局部利益與全局利益、眼前利益與長遠利益的關系和景區資源合理開發利用與保護的關系,以實現公共景區的可持續發展。其功能如下:
1、特許經營能夠實現公共景區管理中的政企、事企分開。景區資源的保護、管理、監督由政府承擔,相應的經營項目(根據待特許的公共景區的特征及雙方協議確定是單個項目還是整體特許)則由獲得特許經營的企業來負責。
2、特許經營制度在選擇被特許方時充分引入市場競爭機制,采用招投標方式,使有資質的企業獲得經營權,一定程度上減輕了當地政府的尋租行為,并把沒有實力的企業擋在了外面,防止因無力開發保護而給公共景區帶來破壞。
3、特許經營通過特許經營合同,可以在公共景區保護的前提下規范管理者(特許者)和開發、經營者(被特許者)的行為,利用法律文件規定雙方的資源保護責任和經濟收益分配方式,把權利和義務規定的非常詳細,以便于操作。
4、公共景區特許經營制度能夠較好的兼顧公共景區各利益主體的利益訴求。對于資源管理部門,這種制度有利于自然文化遺產的保護和監管,從而保障人類對于這些珍貴遺產的永續擁有和享用。對于地方政府而言,他們可以選擇專業企業和專業人員以合同的方式完成項目開發建設、項目經營等業務,同時得到部分使用費和稅收,同樣能夠促進當地經濟發展。對于景區而言,專業公司的經營,能夠擴大其影響和知名度,擺脫其經營困境。同時,特許經營也能使游客獲益,通過競爭獲得經營權的企業能夠兼顧游客利益,提高游客服務質量,這是無論政府壟斷資源或者單個企業壟斷所不能帶來的。
四、公共景區特許經營制度的結構
制度安排是一系列子制度系統的集合,公共景區特許經營制度包括制度環境建設、特許經營主制度建設和配套制度建設三部分。
關鍵詞：特許經營 盲目擴張 知識產權
我國逐步取消對于特許經營的市場準入限制，加快了其在我國的發展。目前，在我國的商貿流通行業、餐飲服務行業等服務產業，特許經營已經成為主要的經營方式。特許經營在我國受到極大的歡迎，也引起廣泛的關注，在多個領域中都有眾多成功的特許經營企業的存在。但是我們也經常聽到一些開展特許經營企業的失敗的案例。筆者認為，這些特許經營企業的失敗原因主要是由于這些國內的特許經營商陷入了經營誤區。
誤區一：盲目追求擴張速度
特許經營企業成功的關鍵就在于其能夠擁有一整套具有自身特色的經營模式和經營理念。如享譽全球的麥當勞、肯德基等特許經營企業的成功都依賴于其長期發展中所形成了一整套的運營模式、工藝流程，以及擁有大量建立在以上商業資源基礎之上品牌形象、忠實顧客等。而我國的一些特許經營企業往往在成立之初，就大量的吸引受許人加盟，盲目追求擴張，希望能夠借助廣大受許人的力量，在短期內將自己的企業擴展到更大的地區，盡可能的擴大自己產品的市場影響力。然而其產品工藝、供貨流程及至經營模式只是在小規模的企業中，或小范圍的地理位置中得到成功應用，還都不足以支持一個大型的跨地區的特許經營企業的運營。這就可能導致其不同經營單位的產品或服務的質量無法保證，物流效率下降，特許人管理中樞對于不同受許人的管理能力下降，最終使企業經營陷入困境，直至破產。
在特許經營企業的發展歷程中，隨著受許人數量的增加，特許人對于受許人的管理，受許人之間關系的協調，原料及產成品在不同經營機構之間的運輸調配的難度都會上升。新設特許經營企業由于缺乏處理以上問題的經驗，就會遭遇發展中的困難，只有在長期的業務發展中，逐漸吸取教訓，總結經驗，才能最終形成符合自身發展的，具有自身特色的經營模式與管理制度。盲目追求速度，超過自身能力過度吸納受許人，只會增加自己經營中的困難，使自己陷入困境。
誤區二：對立特許人與受許人的關系
國內一些特許經營企業的經營誤區則是在于其將特許人與廣大的受許人之間的關系搞得過于對立。特許經營企業的母公司與加盟商具有同一個目標——追求市場的利潤的最大化，如果二者的關系協調好，就完全可以達成雙贏。如果廣大加盟商的經營業績提升上去，那么作為特許人，也可以獲得更多的利潤分成，如果特許人的一些總體經營戰略取得成功，其品牌影響力上升，忠誠顧客的數量增加，也會促進各加盟商的經營業績的上升。但是在經營業績總量一定的情況下，二者的利潤分成又是此消彼長的，如果雙方都希望以一定的手段來降低對方的份額，從而增加自己的份額，對只會把二者的關系搞得僵化，從而導致二者之間的協調產生問題，那么不可避免的造成了特許經營的企業的生產經營陷入困境，造成企業的經營業績的下降。
在特許經營中，母公司在與加盟商簽定加盟合同時，一般都會對加盟商的經營進行一定的限制，如規定特定的進貨渠道，統一的產品銷售價格，限定某個銷售區域等。從母公司的角度，一方面它必須通過這些合同條例，協調其所有的加盟商之間的經營，避免其加盟商之間的惡性競爭，另一方面，為了維護其產品的市場形象，確保其產品質量，也有必要對其加盟商的經營予以標準化。但是，也有一些特許經營企業為了追求短期的市場效益，可能會人為的提高其對加盟商提供的原材料價格，如果母公司提供的原材料價格大大高于市場的同類產品價格的話，顯然會引發加盟商對母公司的沖突，從而激化二者之間的矛盾。一些加盟商，出于擴大銷售，增加利潤的考慮，也希望突破母公司對其在價格與銷售區域上的限制。協調好特許人與加盟商之間的關系，是特許經營企業持續穩定發展的前提。
對于一家特許經營企業，作為特許人在具體經營中推出一些總體經營戰略時，如推出新產品，進行價格調整時，應該廣泛征求眾多受許人的意見，在充分考慮受許人的意見的基礎之上，達成一個能夠讓特許人與受許人都可以接受的總體策略，這才可以消除二者之間的沖突，有助其在利益上最終達成一致。
誤區三：忽視本土化
一些特許經營企業的經營誤區則是在其擴張過程中過于強調其產品的標準化特性，卻忽視了其產品或者服務的本地化。很多特許經營企業者已經把其經營業務擴張到了一個很大的區域。問題是在其業務擴張過程中，各加盟商一般都是運用母公司的運營模式進行經營的，特許人要求各受許人承諾按照統一的管理制度，經營方式，以同樣的品牌，同樣的生產工藝，向市場提供同樣標準的產品或者服務。
為了保證其品牌的市場形象，保證其產品與服務的質量的可靠性，特許人要求受許人按照標準化的方法提供標準化的產品是無可厚非的，甚至可以說，標準化的品質是特許經營賴以發展的基礎。
但是在實際商務領域，各地之間由于其傳統文化，民間習俗的不同，可能會有不同的禁忌或喜好。那么特許企業的標準化的產品很難符合所有市場中的消費者的消費偏好。在這種情況下，特許經營企業如果想把其業務擴到更廣的市場，那么在業務擴張的同時，也有必要根據不同地方的習俗，對其經營方式、產品結構進行一些小的調整，以適應市場的需要。在這方面，著名的國際性特許品牌肯德基就相對做得比較好，其主要產品是全球統一標準的雞肉、漢堡等，但是其位于世界各地的加盟店也會針對當地的獨特口味，在產品上進行一些小小的創新。產品或服務的小小變動，很可能就在市場上對顧客產生極大的影響，增強顧客對于此類產品的親近感，增加市場銷量，從而影響企業的經營業績。因此，特許經營企業也必須注重其經營與產品的標準化與本地化之間的協調問題，在保證生產工藝、品牌形象的統一的基礎之上，進行技術創新，針對不同市場的顧客的偏好的差異，對于產品作一些細微的改動，從而贏得消費者。
誤區四：缺乏知識產權保護
對于任何一家特許經營企業來說，其特有的運營模式、管理制度、專有產品、商標標識等核心商業資源都可以視為其知識產權。對于這些核心商業資源的知識產權的保護的好壞，對于保證企業在市場中的核心競爭力，維護企業的效益會具有相當重要的意義。
一家特許經營企業在通過授權經營的方式引入加盟商的同時，也就伴隨著其運營模式，專有產品等知識產權的轉讓，如果沒有做好其知識產權的保護工作，那么其加盟商很容易就學會其核心技術，并可能將其泄露出去的話，一方面特許人對于廣大加盟商的控制力將削弱，另一方面，市場上也會出現大量提供相同或者相類似產品的企業，市場競爭加劇，企業效益就會受到影響，在這種情況下，這個企業也很難得到長久的發展。近些年，在我國有許多曾經紅火一時的一些特色菜館，在選擇通過特許經營方式擴張業務后，其專有技術就被流傳到了市場上，短時間內市場上就出現了眾多類似的菜館，從而使該企業失去市場競爭力。因此，對于一家特許經營企業來說，很重要的一點就是如何在轉讓其技術、經營模式的同時，還能掌握一些核心的技術要素，從而在市場上保持其特色，維持其競爭力。
對于特許經營企業來說，加強其產品的知識產權保護，首先，就應該及時把其每一項技術創新成果以申報專利的方式確定自己的合法地位，從而在市場上出現侵犯其知識產權的行為時，可以依法得到相應的保護。其次，應該聯合一些消費者組織，知識產權保護組織，法律部門等相關單位，經常調查業內市場，及時察覺任何一起侵犯其知識產權的行為，并通過合法途徑尋求法律保護，懲罰侵權者，從而給市場中的侵權人敲響警鐘，減少其侵權動機。
參考文獻：
肖朝陽，著名特許經營專家，北京燕園律師事務所律師，主編《特許經營法律實務》、《如何簽訂特許經營合同》、《商業特許經營管理辦法應用指南》等專著，為特許經營企業提供特許經營戰略、規劃及法律咨詢。
案例
某公司獲得了國際某知名品牌在中國區域的特許經營授權，該公司按照國際總部的模式，在中國發展特許經營時，向加盟店按月收取廣告基金1500元。根據特許經營合同和廣告基金管理使用規定，廣告基金的使用范圍為：用于旨在提升品牌形象和影響力的廣告宣傳和與此有關的市場推廣活動。同時還規定，特許人應在每年初向加盟商提供廣告計劃，年終向加盟商提供廣告基金審計報告和效果分析報告。但是該知名品牌在實際使用廣告基金過程中，沒有按照規定向加盟商提供廣告計劃及廣告基金審計報告和效果分析報告?；趶V告在使用過程中存在的問題，加盟商停止繼續支付廣告基金。為此，該知名品牌提起仲裁，要求加盟商補交廣告基金。加盟商以特許人沒有按照規定使用廣告基金，也沒有按規定提交廣告計劃、廣告基金審計報告和效果分析報告為由抗辯。從特許人在訴訟中提供的證據來看，廣告基金的實際用途主要用于招募加盟商的廣告與活動。
仲裁認為：特許人履行的廣告宣傳義務并不能代替廣告基金使用情況的告知義務。廣告基金是專項基金，加盟商按月繳納了廣告基金，即享有獲得廣告利益和知曉基金使用情況的權利。最后，仲裁庭裁決特許人向加盟商返還部分廣告費。
分析
廣告基金是解決特許經營體系品牌與業務推廣費用來源的常用模式。在不同的特許經營體系中，需要根據特許經營體系的實際情況合理確定廣告基金的來源。一般在以產品分銷為主營業務的特許經營體系中，總部通常不收取廣告基金，廣告費用計入產品成本，加盟店在銷售產品的同時，向總部貢獻了廣告費用。在以服務為主營業務的特許經營體系中，由于加盟店的銷售收入沒有或者僅有少量源自總部的產品收入，所以需要單獨考慮廣告費用的來源問題。由于廣告費用不是總部獲得的收益，不宜作為特許權使用費一并收取，以避免產生不必要的稅負。以廣告基金的方式向加盟店收取費用，是解決服務型特許經營體系廣告費用來源的通常辦法。因為總部的廣告，總部是受益人，加盟店也是受益人，加盟店應當分攤廣告支出。
本案中的特許人，按照其國際總部的要求，向加盟店收取廣告基金，是國際特許經營品牌的成熟做法。特許人在中國已經擁有約1000個加盟店，每年僅廣告基金的收入即達到1200萬元，這是其品牌得以迅速提升的主要原因之一。但是，特許人在實際操作中，沒有完全遵循國際總部的要求，沒有定期向加盟商提交廣告計劃、審計報告和效果分析報告，也沒有嚴格遵循廣告基金的用途。合同條款和廣告管理規定中對廣告基金的用途規定為“用于旨在提升品牌形象和影響力的廣告宣傳和與此有關的市場推廣活動”，范圍難以具體界定，這是仲裁庭沒有認定特許人違反廣告基金用途的原因。這雖然對特許人免于承擔責任有利，但顯然傷害了廣大加盟商的利益。這也提醒加盟商，在簽訂合同時要注意細節。本案中，由于廣告基金用途規定不具體，特許人將廣告費大量使用于招募加盟商的活動，而沒有真正用于提升品牌形象和推廣加盟店的業務，加盟店沒有從中直接受益或者受益不多。嚴格地講，在約定不明的情況下，廣告費用應當由受益人承擔，招募加盟商的廣告與活動，其主要受益人應當是特許人，加盟商獲得的受益是非常間接的。本案仲裁雖然認定了加盟商享有“廣告利益”，但沒有從“廣告利益”的角度界定廣告成本的分擔，這是本案裁決的遺憾之處。
特許經營模式在中國也獲得了快速發展，并在餐飲、服裝、商業服務（如快遞）等行業中獲得廣泛運用。目前我國關于特許經營的法律框架主要基于以下現行規定：國務院于2007年2月6日的《商業特許經營管理條例》、商務部于2011年12月12日的修訂后的《商業特許經營備案管理辦法》（于2012年2月1日起實施）以及商務部于2012年2月23日的修訂后的《商業特許經營信息披露管理辦法》（于2012年4月1日起實施）。本文根據上述規定，并結合有關實踐，對我國現行特許經營法律框架進行簡要分析。
明確特許經營概念
根據《商業特許經營管理條例》，特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱“特許人”），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱“被特許人”）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?？梢娞卦S經營實質上是特許人和被特許人之間的一種合同關系，是民事行為，因此特許人和被特許人之間的權利義務很大程度上由雙方簽署的特許經營合同進行確定。
《商業特許經營管理條例》對特許經營的界定是特許人不僅須擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源，而且必須是“企業”，該等“企業”應當包括法人型企業與非法人型企業。但是對于被特許人則無強制性要求，僅為“經營者”即可，即企業和個人均應可以成為被特許人。
商業特許經營和市政公用事業特許經營雖然在名稱上很接近，但實際上大相徑庭。市政公用事業特許經營是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。該制度主要運用于供水、供氣等涉及公共日常生活的事業，帶有一定程度的行政行為的性質，而非完全意義上的民事行為。
如何備案
根據《商業特許經營管理條例》的規定，特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，向商務主管部門備案?？梢妼τ谏虡I特許經營，國家實行的是備案制，而非行政許可。根據國務院法制辦的解釋，由于從事特許經營活動是當事人的民事權利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經營活動進行監督管理，以維護市場秩序。為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的數量等有關情況，有針對性地對特許經營活動進行規范、監督，也為了有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，做出恰當的投資決策，同時有利于形成對特許人的社會監督，《商業特許經營管理條例》確立了特許人備案制度。
新的《商業特許經營備案管理辦法》也規定，特許人應該在其從事特許經營業時，即首次訂立特許經營合同之日起15日內申請備案。但是在此期間，特許人可能已經簽訂了多份特許經營合同。對于備案以后所簽訂的特許經營合同，特許人應該在簽訂之日起30內，作為變更事項向備案機關申請備案變更。
需要指出的是，商業特許經營的備案制度是特許人備案而非特許經營合同備案。根據《商業特許經營備案管理辦法》的規定，備案機關應當自收到特許人提交的符合規定的文件、資料之日起10日內予以備案，并在商業特許經營信息管理系統予以公告，且可以向通過備案的特許人出具備案證明。
實踐中，特許人未能及時備案也不必然會被法院認定特許經營合同無效。例如，上海市第一中級人民法院在“（2011）滬一中民五(知)終字第38號”判決中即認為：《商業特許經營管理條例》關于特許人從事特許經營活動應具備備案等規定，系行政管理性規定，違反規定將導致行政責任的產生，并不影響雙方簽訂的特許經營合同的法律效力。該案許人雖未按條例規定備案，但特許經營雙方簽訂的《合作協議》（即特許經營合同），系雙方真實意思表示，且未違反法律強制性規定，應當具有法律約束力。
信息披露
根據《商業特許經營管理條例》和新的《商業特許經營信息披露管理辦法》的規定，特許人須在特許經營合同簽署之前至少30日，以書面形式向被特許人披露規定的信息，包括特許人及特許經營活動的基本情況、特許人擁有經營資源的基本情況（包括注冊商標、企業標志、專利、專有技術等）、向被特許人提品、服務、設備的價格、條件等。相對而言，新的《商業特許經營信息披露管理辦法》對特許人的信息披露義務提出了更高的要求。
規定特許人信息披露義務的理由在于，在特許經營關系中，特許人往往處于強勢地位，且特許經營雙方往往處于信息不對稱狀態，被特許人無法從正常途徑獲取足夠的關于特許人的必要信息。賦予特許人信息披露義務，則可保證被特許人在充分獲得相關信息的基礎上做出適當的投資決策。因此信息披露也成為國際通行作法。
對于特許人而言，由于信息披露的內容大部分均屬于特許人的商業秘密，而一旦商業秘密被泄露，則特許人將遭受不可彌補的損失，因此特許人需要通過完善的安排保護其商業秘密，并在合同文件中制定保密條款或直接簽署保密協議。
然而，由于特許人在特許經營合同簽署前即必須進行信息披露，因此特許人將面臨被特許人為獲取特許人商業秘密而進行惡意磋商的風險，即被特許人本無加盟之意，但假借簽署特許經營合同的名義套取特許人的商業秘密，之后以任何借口拒絕簽署特許經營合同。實踐中，為防范該等風險，特許人可以要求被特許人繳納一定數量的定金，即在特許人向被特許人披露相關信息前，必須繳納一定數額的定金且該等定金可在特許經營合同簽署之后返還，若因被特許人原因未簽署合同，則特許人可扣留定金。雙方可以約定特許人進行信息披露以保密條款或保密協議的簽署和特許人收到定金為前提條件。
除特許經營合同簽署前及其履行過程中須注意保密外，為有效保護特許人的商業秘密，在特許經營合同終止后，被特許人還須承擔保密義務。在此情形下，除可在保密協議中規定特許經營合同終止后一段時間內（如兩年），被特許人仍須承擔保密義務外，仍然可以要求被特許人繳納相應定金或押金等。
實際上，對于被特許人的保密義務，新的《商業特許經營信息披露管理辦法》也作出了更詳細的規定，增加了被特許人在特許經營合同訂立過程中的先合同義務和合同終止后的后合同義務。然而，對于特許人而言，在合同中進行詳細約定更能有效保護其合法權益，且更具有操作性。
知識產權
從本質上說，特許經營是特許人的知識產權和被特許人資本的結合，特許人的知識產權是開展特許經營業務的基石。根據2011年最高人民法院的《民事案件案由規定》，特許經營合同糾紛屬于“知識產權糾紛”，可見法院在很大程度上將特許經營關系視為一種知識產權關系。
特許人的知識產權包括其擁有的商標、商號、經營訣竅、技術秘密、商業秘密、專利權等項權利。知識產權對于經營者的重要性不言而喻，我國法律對于知識產權保護方面也制定了大量的法律法規，但對于授予知識產權的特許人而言，除通過法律規定保護合法權益外，而是應該直接在相關合同中制定相應條款。
對于特許人而言，特許經營的最大問題是容易制造出競爭者，尤其是準入門檻較低的行業。實踐中部分惡意被特許人在掌握特許人的經營資源、技術訣竅等后，很可能“創造”出另一種類似的新產品或服務，從而脫離特許人而獨立經營，直接與特許人進行競爭。而該新產品或服務可能在很大程度上復制自特許人的產品。為避免此情形的發生，特許人除采取有效措施保護商標權、專利權等知識產權外，還可在特許經營合同中規定限制競爭條款。如可在特許經營合同中規定特許經營期間及期間屆滿后一定期限（如五年，具體可根據行業特性決定）內，被特許人不得從事與特許人業務有競爭性的經營活動。
責任承擔
特許人和被特許人之間責任承擔實際上包括對內責任和對外責任兩層含義，對內責任即特許人和被特許人基于特許經營關系而發生的相互關系，對外責任則是特許人和被特許人對于第三方即消費者應承擔的責任。對于內部責任而言，雙方可通過特許經營合同進行詳細約定，就外部責任而言，則相對復雜。
關鍵詞：特許經營、應用現狀、發展對策
特許經營的概念及特征
特許經營是特許者與被特許者之間的一種契約關系。根據契約，特許人向受許人提供一種獨特的商業經營特許權（商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等），并給予人員培訓、組織結構、商品采購等方面的指導與幫助，受許人按合同規定在特許人統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用。可見，特許經營的核心是知識產權，其本質特征是知識產權的轉讓及運作，通過轉讓，使得無形資產的真正價值得以體現。
特許經營的特征主要有以下幾點：
1．特許人對雙方合同涉及的授權事項擁有所有權及（或）專有權，而受許人通過合同獲得使用權（或利用權）及基于該使用權的收益權；
2．獨特的商業特權——授予的商業權利必須具有獨特性，與競爭對手相比有明顯的優勢。特許經營中的授權是指包括知識產權在內的無形資產使用權（或利用權），而非有形資產或其使用權；
3．繳納費用的義務——受許人有根據雙方合同向特許人繳納費用的義務；
4．統一模式的商業活動——統一經營模式是特許經營的最基本特點。加盟者必須按照盟主的規范去執行，受許人應維護特許人在合同中所要求的統一性。
5．培訓、支持及監督——盟主提供必要的培訓、指導和協助；監督和控制整個連鎖體系的營運標準和形象標準。
我國特許經營發展的歷程
1．1986~1992年為萌芽階段。以麥當勞、肯德基等在80年代中后期陸續進入我國為契機，引入了特許經營這一新的經營手段，當然由于政策規制以及市場問題，它們主要以建立合資企業而不是出售特許權的方式進行，嚴格意義上的以出售特許權為特征的特許業務基本上不存在；同時以北京全聚德、天津狗不理包子、上海榮華雞等一些餐飲老字號企業普遍采取聯營、輸出品牌技術等帶特許性質的經營方式來拓展自身規模，這可以說是我國特許經營的發端，為以后的經營中采納了一些與特許經營相類似的做法積累了經驗。
2．1993~1996年為起步階段。有了前期的經驗以及國外的模式參照，中國企業開始有計劃有步驟地開展現代特許經營活動。
3．1997年至今為推廣與規范階段。這一時期國內企業開始用特許經營的方式發展分店。據中國連鎖經營協會統計，2002年以來，我國特許經營在多個行業又有了快速的發展，目前特許經營體系已超過1000家，所涉及的行業超過50個，除傳統的餐飲、零售、個人服務業外；其他新興行業，如教育文化、商業服務、家庭服務、汽車服務、IT業等的特許經營也在快速推進。
我國發展特許經營的潛力
作為一種先進的商業模式，特許經營有別的商業模式難以逾越的優越性，我們有必要通過對我國發展特許經營的條件和潛力進行分析，以進一步發展具有我國特色的特許經營體系。
1．發展我國特許經營的必要性
（1）對特許企業而言，首先有助于緩解一些企業的意圖擴張但資金缺乏的問題。我國很多名優企業都碰到資金不足的問題，導致無法擴大生產規模，效益下降。而特許經營則無需投入太多的自有資金，它是依靠自身無形資產的擴張，并可收取被特許者交納的各種費用，所以，只要保證自身的核心無形資產，并謹慎選擇、管理好加盟者，企業就可以實現低成本低風險的迅速重組和擴張；其次是有助于企業開拓市場，由于特許經營具有極強的滲透性，企業可以通過特有的經營機制、擴張功能和網絡體系向各個地區擴展。一些企業已把零售和服務網絡從中心城市周邊城鎮拓展；第三，鼓勵國外特許人進入中國開展特許經營，有助于引進先進技術和先進管理經驗，如果加以吸收和轉化，必然將提高整個行業的服務、管理水平。
（2）對于受許人而言，特許經營是中小投資者投資的重要渠道。隨著我國經濟的發展，人們的收入水平有了較大幅度的提高，我國的中小投資者逐漸增加，希望通過投資使自有的資本增殖，但又不具備自我創業能力。而通過加盟特許經營，在支付一定加盟費后，就可以經營一個知名品牌，并長期得到母公司的指導、管理監督和配套服務，為中小投資者帶來較好的發展天地。
（3）對廣大消費者而言，有利于提高生活水平。經過二十多年的改革與發展，人民收入水平有了顯著提高，消費需求日益多元化，消費者在購物中更加注重商品品牌，由于開展特許經營的企業大都具有知名品牌，產品服務的質量好，因此能為消費者提供高質、可靠的商品與服務。
2．發展我國特許經營的可行性
（1）特許人市場的建立：一方面，我國有很多老字號企業，它經過多年發展，形成了自身獨特的傳統經營特色和高超的服務技術，另一方面，90年代后涌現出如上海華聯、全聚德烤鴨、李寧服裝等一批規模較大、信譽較好、經營規范的特許經營企業，為我國特許經營業許人市場的發展奠定了基礎。
（2）我國涌現出相當數量既有一定經濟實力又有市場經濟觀念的中小企業與個人。他們構成了潛在的受許人市場，這也為發展特許經營業務提供了人力資源基礎。
（3）我國發展特許經營的法律環境已經初步形成。我國在90年代后，頒布了商標法、專利法、反不正當競爭法等規范特許經營的法律，還制定了《特許經營企業備案管理辦法》《商業特許經營管理辦法》等十多條法規。立法的加強為我國發展特許經營創造了良好的法律環境。
（4）我國加入WTO，也為我國特許經營提供了極廣闊的發展空間。
目前我國特許經營發展中存在的問題
1．企業對特許經營的了解不夠深入。特許經營是一種回報較高的營銷方式，它對特許者和被特許者的資金、管理水平等要求都很高。然而，有些企業品牌知名度并不高，在沒有形成自身品牌的基礎上就忙于發展，追求數量而忽視了效益，結果隨著規模的擴張而導致效益下降。而有些特許經營體系擴張過快，不考慮自身的后續服務能力，這就出現培訓不力、服務不到位、現場指導不充分、合作性降低等一系列問題。
2．投資者不夠理性，跟風冒進。而很多投資者在對特許者的品牌、管理經驗等一知半解的情況下，不對目標市場進行充分的調查，盲目加入體系，導致自身投資的失敗。
3．特許經營的運作不規范，國際著名的特許經營企業都有高質量的加盟手冊、運營手冊等使它們在各地的店鋪盡可能保持一致的形象風格。然而據中國連鎖經營協會99年對32家特許經營企業調查，發現近30%的企業沒有加盟手冊，20%多沒有運營手冊；有手冊的企業也沒有很好的貫徹與執行。有些店只是統一了店名和標識，但實際仍是單店操作、各自為政，這就很難進行統一采購配送，更無法統一的核算和管理。
4．我國關于特許經營的立法與發達國家相比仍有較大差距。從國外實踐來看，特許經營事業的健康和迅速發展，一定要有與之相適應的法律法規。目前我國特許經營方面的主要法規是1997年頒布的《商業特許經營管理辦法》和1999年內貿部頒發的《關于進一步規范特許加盟的通知》。前者是部門規章，內容過于原則和籠統，可操作性不強；而后者僅是一個通知性文件。這兩個文件對加盟總部的后續服務、費用收取、信息披露程度等具體經營環節都未作詳細規定。因此我國關于特許經營的立法雖然是有法可依，但卻還不完備。
發展我國特許經營的建議
1．加強理論指導，正確宣傳，提高經營者的素質。由于特許經營在中國發展還不長，人們并不十分了解，有些經營者雖已經采取這種方式經營，但對特許經營的實質、特許者與被特許者雙方的權利和義務、特許經營的運行機制等也還不很明確，因此，各種糾紛不斷出現。輿論媒介及理論界應介紹特許經營方面的相關理論和知識，讓更多的企業和經營者了解特許經營的實質、特征及其優越性，宣傳一些特許經營企業的成功經驗和案例，進一步認識特許經營的必備條件和規范化管理的要求等等，以幫助企業和經營者轉變觀念，開闊思路，提高自身經營素質。
2．政府合理引導，確立多元化、多層次，漸進式的發展格局。我國發展特許經營不能搞一刀切，更不能運用行政手段進行催化，強制特許。這樣，既可以控制特許發展的盲目擴張行為，又可以緩解各特許讓之間的過度競爭。應當要綜合考慮我國不同地區的經濟發展形勢，不須強求統一，更不能搞一哄而起。在所有制形式上，要鼓勵多種所有制多渠道共同發展，除繼續發展國有企業的特許經營，還要注重對非國有企業、中小企業以及個體經營者的引導，還可以有選擇地與國外著名特許企業合資經營，或對經營管理比較規范的特許公司進行股份制改造，以提高特許經營整體企業的組織化和經營的規范化程度。在地區選擇上，可先從大城市、經濟發達地區等有市場需求的地方起步，探索經驗，培育優勢品牌和龍頭企業，再逐步向區域性和全國的特許網絡發展。在業態選擇上，我國除繼續發展超級市場和餐飲店的特許經營外，還可以發展大型百貨公司、洗染店、沖印店、加油站及其他服務項目的特許經營。
3．對于企業來說，需加強特許經營企業的規范化運作。加強規范化運作，可以從兩方面著手：一是企業內部運作規范化，包括嚴格的統一管理、采購、陪送、核算以及定期的人員培訓和服務質量檢驗；二是外在的標準化，包括店鋪結構、促銷手段、操作規程和企業形象設計的標準化。在規范化經營的同時要強化總部職能，具體措施包括建立專業化的職能管理部門、配備相應的高素質專業人才，并制定一套較為成熟的管理制度和調控系統，以明確各項職能部門的職責。
特許經營法規會保護誰?
白領麗人燕妮一直都夢想有自己的事業，哪怕只是開一家小店，畢竟是自己說了算。幾番考察下來，她選擇了加盟經營“快樂365”禮品店，幾個月的慘淡經營和艱辛追討損失的歷程，讓燕妮吃驚，無論如何小心謹慎，她還是掉一入了人們常說的加盟陷阱。
2006年春節過后，燕妮在某網站上看到了北京快樂風生日禮品公司的一則誘人廣告：“我們為您準備了開店的全部程序，確保您開店成功。二十大系列生日禮品，確保投資者瘋狂賺錢。七大優勢、支持、九大統一、零費用加盟”等等。隨后，燕妮到公司考察。對方表示，產品是公司自己定制的價格，均是出廠價，質量有保障，提供銷售策劃。只要加盟便提供一站式服務。
從未做過生意的燕妮十分欣喜。她按照公司要求，把9800元進貨費打入了該公司一個員工的私人賬戶，收到的卻只有收據沒有發票。在隨后寄來的貨物中，“一些不要的貨寄來了，我要的貨卻沒寄。有的貨是爛的、有的質量很差、有的貨標明顏色多種，給我的卻是一種。原先承諾的開業大禮包，東西也不全，宣傳單才有幾張。就這樣5月1日開業了，7天長假營業額卻為零”。燕妮說。
“對特許經營行業進行立法就是要確立和保障特許方和加盟方之間處于平等的經濟主體地位，由于加盟的被特許方在特許經營關系中處于弱勢地位，因此即將出臺的《商業特許經營管理條例》會更多地著眼于保障被特許的加盟方的權利?！敝袊卦S經營協會相關人士透露。
“目前我國的特許經營行業存在的最大問題是市場準入門檻太低。特許經營企業數量過多，導致管理跟不上，這是特許經營行業中各種弊病產生的根源。”長期關注特許經營行業的北京中聞律師事務所律師楊改鳳告訴記者。
據楊改鳳介紹，目前特許經營行業中的問題和糾紛大致可以分為兩類，一類是由于特許經營合同不規范以及特許方與加盟方之間的信息不對稱造成的加盟方對特許經營項目的技術、市場，以及雙方的權利義務產生誤解，導致加盟方經營失敗，或蒙受本來不必要的經濟損失；而另一類則是一些別有用心者利用特許經營行業發展的不規范，借特許經營的形式進行詐騙行為。無論是哪一類情況，造成加盟者利益受到傷害的原因都在于市場準入門檻過低、特許經營合同不規范、信息披露沒有透明化這三個方面。《條例》出臺后，將對這些問題進行明確規定，從而有效地保護加盟方在特許經營活動中的利益。
在特許經營關系中，加盟方所購買的，實際上是特許方的技術、專利、品牌、商標等無形資產的使用權，但是在目前國內特許經營行業中，由于特許人和加盟方素質良莠不齊，在特許經營合同的制定上操作還非常不規范。合同中對雙方的權利義務、如何使用特許方的無形資產、特許方的監督責任、違約責任規定不清，其結果往往是，加盟方無法對項目的市場前景做出正確判斷，導致經營失敗。
來自湖南懷化的創業者王海濤在與一家家政服務類的特許經營企業，簽訂特許經營合同的過程中。他對合同中的“總部派出技術人員對加盟商進行培訓指導，加盟方需要支付相關的培訓費用”、“加盟方必須使用總部所提供的清潔工具和清潔劑”、“加盟方須從總部統一購買工裝”等條款提出了不同意見，然而特許企業卻表示，特許經營合同是公司統一制定，不能為某一個加盟商單獨更改。為了取得特許經營權。王海濤只有按總部的要求簽訂合同。在經營的過程中，他發現公司所提供的清潔工具和清潔劑價格遠遠高于市場同類產品，高額的經營成本導致自己的公司在價格上遠遠高于當地的同類家政服務機構。由于價格上的劣勢，王海濤的公司很難吸引顧客，慘淡經營了半年之后，不得不退出市場。
楊改鳳律師介紹，在目前的特許經營行業中，一些特許方會在特許經營合同中提出排除被特許人權利的不公平條款，由于加盟方在特許經營雙方的關系中處于弱勢地位，僅僅有權選擇是否加盟，卻無法要求特許人修改和取消這些“霸王條款”，由于這些條款的限制遭遇經營失敗時，也很難通過合同爭取自己的正當權益。
《商業特許經營管理條例》出臺后，這種情況將從根本上得到改善，一方面《條例》將對特許經營合同的構成做出具體規定，加盟方發現總部提供的特許經營合同中有違反《條例》規定的條款時，可向相關監管部門投訴，要求變更或取消條款：另一方面即使是因為這些條款導致了經營失敗或造成了經濟損失，只要能夠證明條款中存在著不公平的、造成重大誤解的、具有明顯欺詐性質，或者是其他違反《商業特許經營管理條例》和《知識產權法》、《反不正當競爭法》、《合同法》等相關法律規定的內容，即可通過法律的手段，要求取消合同并由特許方賠償自己的相關損失。
能否杜絕“加盟后遺癥”
“我們的加盟店經營都是統一管理，品質控制很嚴?！比缂铱旖菥频闏EO孫堅的這句話猶在耳，而北京雙井附近的一家新開連鎖加盟店里卻發現了假發票。雖然事件以加盟店停業整頓暫告一段落，但如家無疑在今后加盟店的管理中將更加小心翼翼。
2005年年中，如家旗下開業酒店僅為60家左右，其中約50家為直營店，加盟店數量極少。截至2006年8月，如家在全國擁有開業酒店逾100家，超過“錦江之星”。記者就特許經營相關事宜與如家聯絡。對方回應，目前如家仍然以直營為主，加盟店不過是很小一部分，不便探討此事。對于特許經營，如家的謹慎似乎顯得有些意味深長。
警惕加盟后遺癥，這也給所有已經進入特許經營或準備采用特許經營模式的人們。敲響了警鐘。
數月前，內蒙古小肥羊哈爾濱首家直營店在哈爾濱市關停，營業時間不足一年。曾經，餐飲界活躍著一群“小肥羊加盟商”，他們人人都號稱擁有“小肥羊配方技術”，以此尋找加盟者。
而記者了解到，他們是被內蒙古小肥羊總部“清理”的目標。這些事實讓國內第一餐飲連鎖品牌、一度在哈爾濱廣受歡迎的“小肥羊”。陷入了新的發展瓶頸。其實，小肥羊配料網上轉讓事件，可以理解為特許商自主知識產權被侵的典型案例，因為這些“轉讓項目”的者，多為北京及內蒙古地區的“原小肥羊加盟商”。
山西太原的創業者趙昕是一家餐飲類特許經營企業老板。在開展特許經營的第一年，企業以其獨特的菜品和餐飲文化迅速發展了四十余家加盟商。然而隨著加盟商的增加，管理的難度也逐漸顯現。一些加盟商為了追求利潤私自更換原料，降低服務質量，企業的品牌和口碑受到了嚴重損害，開展特許經營的第二年，趙昕的招商工作變得格外艱難，一年時間內，新的加盟商只有四名，而一些原有的加盟商也因經營日益艱難，相繼終止了合作。
事實上，特許經營行業發展的不規范，損害的不僅是加盟方的利益，作為一個以技術、品牌等無形資產使用權的轉讓為核心的行業，這些無形資產就是企業發展的基礎，而加盟方任何不規范的操作，都可能對特許經營企業的這些無形資產帶來損害，阻礙企業的進一步擴大經營?！稐l例》實施后，將就被特許方如何使用特許經營企業的無形資產作出具體規定，同時進一步明確特許經營企業對被特許方的監督權，從而有效地保護企業的無形資產不因加盟商的違規操作而受到損害。
新法規將給特許商“加碼”，要求其承擔更多的責任和義務，保護弱勢的加盟商。記者從中國連鎖經營協會法律組委員、浙江六和律師事務所律師王紅燕處了解到，《條例》出臺后，加盟合同簽訂前，特許方將被要求及時披露相關經營信息，如信息披露不充分、提供虛假信息致使被特許人遭受經濟損失的，特許人應當承擔賠償責任。此外，在推廣中，特許方也不得夸大利益，或有意隱瞞不利。
那么，對加盟方的保護是不是意味著作為特許方的特許經營企業發展會受到限制呢?特許經營在立法后是否還是一條便捷而高效的擴張途徑?
特許經營協會一位人士告訴記者，提高特許經營行業的準入門檻，加強對特許經營行業的監督和管理，并不是為了限制這個行業的發展，相反正是要促進中國的特許經營行業走上更加成熟規范的成長道路。“《條例》將就加盟者和特許方雙方的權利義務進行規定，這其中自然包括對特許人權益的保障。”
